مشروع بودن جهت وقف در قانون مدنی
ماده 64 ق. م مقرر می‌دارد: وقف بر مقاصد غیر مشروع باطل است. بند 4 ماده 190 ق. م نیز در هر معامله مقرر می‌دارد:
الف -قصد طرفین و رضای آنها
ب -اهلیت طرفین
ج -موضوع معین که مورد معامله باشد
د -مشروعیت جهت معامله
با عنایت به شروط مذکور مشروع بودن، جهت وقف را از دو دیدگاه مورد بررسی قرار می‌دهیم.
1-واقف هدفی را برای مصرف وقف تعیین کند که خلاف اصول و مبانی باشد. مثلا مال غیر منقولی را وقف کند که از درآمد آن کارهای خلاف عفت عمومی انجام دهند یا زمینی را به ایجاد قمار خانه و مشروب فروشی، وقف کند چون مقصود نهایی واقف انجام و تقویت کارهای خلاف شرع می‌باشد وقفیت آن قابل قبول نیست.
2-هنگامی که مقصود اصلی واقف از وقف اموال خود یا صرف درآمد آن برای امور خیریه، یا احداث مسجد، یا مدرسه، می‌باشد ولی هنگام انشای صیغه وقف قصد قربت نکند و یا بخواهد ازاین عمل به اهداف دنیوی خود برسد و یا جهت کسب شهرت، باشد در نوع دوم نمیتوان بر واقف ایراد گرفت، و عمل او را باطل دانست زیرا از نظر مقصد نهایی، و صورت کار اشکال اساسی وجود ندارد و اقدام معقولی می‌نماید در نتیجه باید گفت:
اولا: باید جهت وقف مشروع باشد زیرا اساس انگیزه وقف با جهت‌گیری مثبت و خیرخواهانه موجب ازاله مالکیت می‌شود.
ثانیا: اگر وقف مشروع نباشد وقف از ابتدا تحقق نمی‌یابد.
ثالثا: منظور از ذکر بند 4 ماده 190 ق.م صرفا تصریح در مشروعیت وقف دارد زیرا از نظر کسانی که وقف عام را ایقاع و وقف خاص را عقد تلقی می‌کنند نمیتوان اطلاق معامله به معنای مصطلح آن که دو طرف را دربر می‌گیرد به کار برد.
رابعا: تفاوتی هم در بین مشروعیت جهت وقف مندرج در منطوق ماده 64 ق. م باماده 217 وجود دارد که مقرر می‌دارد:
درمعامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد، باید مشروع باشد و الا معامله باطل است و این تفاوت دارد که اگر جهت معامله در عقود تصریح نشده باشد کسی نمی‌تواند مدعی نامشروع بودن آن شود ولی در وقف چنین نیست و حتی اگر مشروعیت هم ذکر شده باشد ولی بعدا نامشروع بودن آن ثابت گردد اساس وقف باطل می‌شود.
شرایط مال موقوف
شرایط مال موقوف از دیدگاه فقهای اسلامی
«محقق حلی وقف را دارای چهار شرط می‌داند:
1-عین باشد (یعنی دین نباشد)
2-مملوک باشد (یعنی قابل تملک باشد)
3-با باقی ماندن عین آن، قابل انتفاع باشد.
4-به تصرف دادن آن صحیح باشد.
و لذا وقف کردن چیزی که عین نباشد مثل طلبی که از کسی دارد، و وقف کردن اسبی نامعین، یا شتر آبکش، و یا خانه نامعین صحیح نیست. و وقف خانه و باغ ودکان و زمین و امثال آن، و وقف کردن سگی که مملوک باشد مثل سگ شکاری و سگ گله ووقف گربه، چون امکان انتفاع از آن وجود دارد صحیح است ولی وقف خوک به علت آنکه مسلمان
نمی‌تواند مالک آن شود، و نیز وقف غلام فراری به جهت آن که تسلیم کردن آن غیر مقدور است صحیح نمی‌باشد. و وقف چیزی که خود مالک آن نیست، مگر آنکه به مالک اجاره دهد که در این صورت بعضی تجویز کرده‌اند، به جهت آنکه اجازه مالک به مثابه وقف تازه‌ای است و این قولی نیکوست. همچنین وقف مال مشاع جایز است و قبض آن مانند قبض دربیع است.»
امام خمینی در ذکر شرایط موقوف می‌فرمایند: آنچه وقف می‌شود باید قابل تملک و دارای منافع حلال باشد: به طوری که بشود با بقای اصل ملک به مدت قابل توجیه از آن منفعت برد ولی لازم نیست که هم اکنون قابل بهره برداری باشد (و بلکه کافی است که بعد از مدتی قابل انتفاع شود. پس وقف چهار پای کوچک و نهال‌های کاشته شده‌ای که تا چند سال بعد میوه نمی‌دهد صحیح است)، و نیز وقف ملکی که در اجاره باشد صحیح است و اجاره به همان حال باقی می‌ماند.» (91)
«مرحوم سید محمد کاظم یزدی در عروه الوثقی اضافه بر شروط ذکر شده دو شرط دیگر اضافه می‌نماید:
1-عین موقوقه چیزی باشد که مدت معتنابهی باقی می‌ماند پس وقف گل و ریحان صحیح نیست.
2-منفعتی که از مال موقوف انتظار می‌رود حلال باشد، پس وقف چهار پا برای حمل خوک و شراب صحیح نیست.» (92)
«مرحوم محقق حلی درکتاب شرایع الاسلام می‌گوید: آیا وقف فضولی صحیح است یا نه؟ این وقف دو صورت دارد:
1-مالک پس از اطلاع اجازه دهد.
2-مالک بعد از آگاهی از وقف اجازه آن را ندهد.
درصورت دوم وقف باطل است. اما درمورد نخست صحیح است زیرا مثل این است که مالک تازه مالش را وقف کرده باشد.» (93)
«مرحوم شهید اول نیز وقف فضولی را در صورت اجازه مالک صحیح می‌داند.» (94)
با ملاحظه نظریات مختلف مشخص شد که وقف مجهول و وقف دین صحیح نیست و حتما باید برای استحکام نهاد وقف و استمرار فعالیت‌های این سازمان که توسط واقف ایجاد می‌گردد ملکی محور قرار گیرد که اولا: قابلیت تملک داشته باشد، ثانیا: عین باشد، ثالثامصرفی نباشد بلکه آن قابل دوام بوده و منافع آن مورد استفاده قرار گیرد، رابعا: استفاده از منافع آن درحد متعارف استمرار پیدا کند.
آیا وقف طلا ونقره صحیح است؟
چون درتعریف وقف، حبس العین و سبیل المنفعه دانستیم، بنابراین جمعی از فقها، وقف طلا و نقره را صحیح نمی‌دانند، چون معتقدند، که به دلیل تصرفاتی که انجام می‌شود و نقل و انتقالاتی که صورت می‌گیرد، امکان انتفاع از آن، با بقای عین امکان ندارد. «از فقهای متقدم سید ابوالمکارم بن زهره در این مورد می‌گوید:
تمام فقهایی که متعرض وقف درهم و دینار شده‌اند، بدون هیچ اختلافی پذیرفته‌اند که وقف آن جایز نیست. زیرا انتفاع از آن با بقای عین امکان ندارد.»(95)
«گروهی دیگر از فقها معتقدند که اگر نیت از وقف طلا و نقره جهت زیور و زینت باشد، وقف آن قابل قبول می‌باشد. علامه حلی در این مورد می‌گوید:
اصل این است که در مورد، وقف طلا و نقره گفته شود، که در نظر شرع وعرف منفعت مقصودی فرض گردد، پس وقف آنها صحیح است. همان گونه که اجازه آنها نیز اشکال ندارد. اما اگر منفعت معتبری نزد عقلا داشته باشد، علامه در نهایت وقف طلا و نقره جهت زیور و آرایش درا صحیح می‌داند، و استدلال می‌کند که طلا و نقره هر دو اعیانی هستند که می‌شود با بقای آنها از آن منتفع شد.» (96)
اهل سنت سه شرط را برای مال موقوف لازم می‌دانند:
1-موقوف باید مال منقوم باشد.
2-مال موقوف باید معلوم باشد یعنی موقوف باید مبهم نباشد و مقدار، و اوصاف، و جنس آن، معلوم باشد، و نیز مال موقوف باید معین باشد یعنی اینکه یکی از دو چیز یا چند چیز به طور مردد نباشد.
3-موقوف باید ملک واقف باشد.» (97)
«ولی فقها در یک نکته اختلاف نظر دارند که آیا واقف باید درحین وقف مالک باشد و یا مالکیت آتی نیز کافی است.
در مذهب مالکیه مالکیت آتی را نیز کافی می‌دانند، یعنی اگر کسی بگوید اگر خانه فلان را مالک شدم وقف می‌کنم و بعدا آن را مالک شود، صحیح است، و همچنین اگر متعهد شود که اگر در فلان زمین ساختمان احداث کند، وقف شود، در در آن زمینه ساختمان بسازد وقف صحیح و نافذ است، و به انشای دیگر نیاز نیست. ولی اگر به طور عموم بگوید: از این تاریخ هر مالی که به تملک من در آید اعم از منقول و غیر منقول وقف است یا ملحق است به وقف من، لازم نخواهد بود. زیرا سلب کلی حقوق از خود جایز نیست. نظیر آنکه بگوید هر زنی که به عقد ازدواج در آوردم طلاق می‌دهم (نظیر وقف حر، با رضایت خود او) پس مملوک بودن مال موقوف می‌تواند بالفعل ودر حین انشای وقف، و یا معلق باشد، به شرط آن که تعلیق متضمن تعمیم نباشد.» (98)
«در باب شرایط موقوف از نظر اهل سنت علمای حنفی، معتقدند وقف اموال منقول صحیح نیست، مگر آنکه تابع غیر منقول و یا وقف آن منصوص ویا متعارف باشد. یعنی اصل در مال منقول عدم صحت وقف است.»
شرایط مال موقوف در قانون مدنی
ماده 216 ق. م مقرر می‌دارد: مورد معامله باید مبهم نباشد، مگر در موارد خاصه، که علم اجمالی به آن کافی است. در این که حتما باید مال موقوفه معلوم باشد تردید نیست، اما چون اهداف در وقف جهت‌گیری صحیح دارد بنابراین همین اندازه که شناخت اجمالی پیدا شود، و مال موقوفه قابل تعیین بوده و اوصاف لازم برای شناسایی در دسترس باشد کافیست و وقف تحقق می‌یابد.
ماده 64 ق.م مقرر می‌دارد، مالی که منافع آن موقتا متعلق به دیگری است می‌توان وقف نمود و همچنین وقف ملکی که در آن حق ارتفاق موجود است جایز است بدون اینکه به حق مزبور خللی وارد آید.
«پس اگر ملکی در اجاره باشد و وقف شود، مستأجر باید اجاره‌بها را به متولی بپردازد، تا در راه هدف وقف مصرف شود. ولی ما درموردی که حق انتفاع از مال موقوف به عمری یا رقبی و به رایگان متعلق به دیگری باشد اثر فعلی وقف حبس دائم عین است، و از منافع آنچه وجود دارد و آنچه پس از پایان حق انتفاع به وقف بازمی‌گردد تسبیل خواهد شد. با وجود این اگر حقی برای دیگری در وقف وجود دارد، مانع از تصرف مالک در آن باشد وقف نافذ نیست. برای مثال در موردی که مالی در رهن دیگر می‌باشد مالک حق ندارد آن را وقف کند، زیرا حبس مال با حق مرتهن منافات دارد (ماده 793 ق. م).
در مورد تاجر ورشکسته که به حکم دادگاه دارایی او متعلق به طلبکاران می‌باشد تا از آن به عنوان وثیقه استفاده کنند یا ترکه مورث پیش از پرداخت دیون و اخراج وصایا
(من بعد وصیه یوحی بها او دین).» (99)
ماده 58 ق. م مقرر می‌دارد: فقط وقف مالی جایز است که با بقا و عین بتوان از آن منتفع شد اعم از اینکه منقول باشد، یا غیر منقول، مشاع باشد یا مفروز.
مال موقوف باید عین باشد. از مفهوم مخالف این ماده چنین استنباط می‌شود که چون در تعریف وقف هم گفته شد که وقف عبارت است از حبس عین و تسبیل منفعت، بنابراین وقف دین و منفعت جایز نیست،هر چند در اینکه حتما باید مالی قابلیت عین داشته باشد تا بتوان وقف کرد تردید نیست، اما آنچه مسلم است اینکه:
اولا:باید در وقف منفعت از بین رفتن تدریجی عین را مد نظر قرار داد، و دانست که وضعیت عین در هنگام وقوع چگونه است.
ثانیا:اگر شرایط متعارف به گونه‌ای است که مثلا از پول به عنوان زیور آلات استفاده می‌کنند، بنابراین چون قابلیت انتفاع از آن به عنوان زیور امکان پذیر است، لذا می‌توان وقفیت آنرا پذیرفت.
ثالثا:بغضی مواقع منفعت درعین جاری شدن صیغه وقف وجود ندارد، اما قابلیت منتفع شدن از عین متعاقبا و بر اساس عرف متداول ایجاد می‌گردد، که این وضعیت هم با اصل ماده مخالفتی ندارد.
رابعا:از آنجا که ماده 65 ق.م مقرر می‌دارد: صحت وقفی که به علت اضرار دیان واقف واقع شده باشد، منوط به اجازه دیان است، چون در اثر وقف یک نوع تعهد ایجاد می‌شود، و از طرفی اساسا در وقف عمل خیر و نوع دوستی و همچنین از دیدگاه برخی فقها قصد قربت مطرح است، پس تحقق وقف در چنین شرایطی منوط به اجازه دیان است. آقای دکتر لنگرودی در صفحه 216 کتاب اموال خود می‌نویسند:
«هرگاه متعهد له آن وارث صغیر باشد مسمول ماده 4 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 20 / 4 / 1351 است، در وقف به اولاد چون وقف خاص است و موجب تملیک عین موقوفه به موقوف علیهم است عین موقوفه را دیان مسترد
خواهند کرد و ماده 4 این اذن را به آنان داده است.
و اگر متهد له وارث صغیر واقف نباشد (خواه وارث کبیر واقف باشد یا اجنبی باشد چه صغیر باشد یا چه کبیر) نیز حکم ماده 4 مذکور مجری خواهد بود. ذیل همان ماده می‌گوید: و همین حکم مجری است در مورد انتقال به اشخاص دیگری که خود یا اویای قانونی آنان عالم به قصد مدیون یا محکوم علیه باشند.»(100)
ضمنا ماده 423 قانون تجارت هم مقرر می‌دارد: هر گاه تاجر بعد از توقف، معاملات ذیل را نماید، باطل و بلا اثر خواهد بود:
1-هرصلح محاباتی یا هبه، و به طور کلی، هر نقل و انتقال بلا عوض اعم از اینکه راجع به منقول یا غیر منقول باشد.
2-تأدیه هر قرض اعم از حال یا مؤجل به هر وسیله که به عمل آمده باشد.
3-هر معامله حالی که از اموال منقول یا غیر منقول تاجر را مقید نماید و به ضرر طلبکاران تمام شود.
باتوجه به صراحت قانون تجارت برای تاجر و قانون محکومیت‌های مالی برای غیر تاجر سؤال این است که آیا وقف تحقق می‌یابد و سپس باطل می‌گردد و یا از ابتدا به دلیل دیان وقف عحقق نمی‌یابد. با عنایت به تعاریفی که برای وقف شده و ضرورت مالکیت مسلم مالک مطرح گردیده به نظر می‌رسد که:
صیغه وقف جاری می‌گردد و تحقق مسلم آن منوط به اجازه دیان است، و باید دراینجا مفاد مندرج در ماده 65 ق.م را ملاک عمل قرار داد.
شرایط واقف
شرایط واقف از نظر فقهای اسلامی
فقها نظرات و آرای مختلفی را در مورد شرایط واقفان بیان کرده‌اند که به برخی از آنها اشاره می‌شود:
«1-محقق حلی در شرایع الاسلام می‌نویسد: شرایط وقف عبارتند از:
کمال عقل و جواز و بلوغ در مورد جواز وقف کسی که ده سال تمام داشته باشد.
روایتی دلالت بر جواز صدقه‌اش دارد، اما اولی منع از وقف اوست. زیرا برداشته شدن حجر منوط به بلوغ و رشد است نه به ده سالگی.»
«امام خمینی (ره) می‌فرمایند: بلوغ و عقل و اختیار و محجور نبودن به خاطر بی‌پولی و سفاهت در واقف معتبر است، پس اگر بچه‌ای ولو اینکه ده ساله شده باشد چیزی را وقف نماید صحیح نیست، بنابر اقوی. ولی اگر از آنجایی که وصیت بچه‌ای که ده ساله شده باشد کما اینکه می‌آید بنابر اقوی صحیح است. پس اگر وصیت به آن نماید، وقف وصی از طرف او صحیح می‌باشد.»(101)
«محقق ثانی نیز وقف کودک و بچه ده ساله را صحیح نمی‌داند. وی دراین مورد می‌گوید:
کودک ولو ده سال تمام داشته باشد، نمی‌تواند مالی را وقف کند… چون عبادت کودک مورد استناد قرار نمی‌گیرد و تکلیف از او ساقط است و از طرفی روایات داله بر صحت وقف بچه ده ساله هر چند هم زیاد باشند نمی‌توانند با روایات متواتر معارضی داشته باشند.» (102)
«شهید ثانی می‌فرماید: در واقف کمال شرط است، کمال در بلوغ و عقل و اختیار و رفع حجر.» (103)
«علی بن محمد علی طباطبائی صاحب ریاض المسائل در مورد شرایط واقف می‌گوید:شرایط واقف عبارتند از: 1- بلوغ 2- کمال عقل 3- جواز تصرف در مال موقوف با
رفع حجر.
پس محجور علیه به دلیل صغر یا جنون یا سفاهت یا افلاس حق وقف ندارد و در غنیه بر این امر ادعای اجماع شده است. در وقف فردی که ده سال تمام دارد اختلاف است. شیخ طوسی آن را صحیح می‌دانند اما دیلمی و علامه حلی و محقق حلی و شهیدین و متأخرین آن را باطل می‌دانند ودر غنیه بر ابطال آن ادعای اجماع شده است.» (104)
«مرحوم علامه حلی درمورد وقف دیوانه می‌گوید: وقف دیوانه اجماعا صحیح نیست چون تکلیف از دیوانه ساقط شده است، ء عبارت او از نظر شرع اعتباری ندارد. اما اگر جنون ادواری عارض شخص شود هر گاه وی سالم بود، وقفش صحیح است. البته این‌در صورتی است که به سلامت او اعتماد کامل داشته باشیم. و اگر چنانچه بعدا واقف ادعا کند که در حال وقف دیوانه بوده قول واقف مقدم می‌شود.» (105)
«علامه حلی درخصوص شرایط اخنیار در وقف می‌گوید:
اما وقف مکروه صحیح نیست. چون اکراه و اجبار منافی اختیار است و فعل در حقیقت از غیر صادر شده است نه از واقف و او در حقیقت ابزاری بیش نبوده است.
اکراه نیز با خوف بر نفس یا مال (هر چند کم باشد) یا آبرو (درصورتی که مکره فرد آبروداری باشد) تحقق می‌یابد. وقف کسی که قصد نکرده مثل وقف آدمی است بی‌هوش و آدم بی‌هوش و کسی که به طور عبث و از روی سهو و لعب و غفلت یا در حالت خواب مالی را وقف کند صحیح نیست. چون اصل این است که مال در مالکیت واقف باقی مانده است.»
با مرور نظرات فقها می‌توان شرایط واقف را به دو بخش تقسیم نمود: 1 – اهلیت واقف 2 – نفوذ وقف انجام شده از ناحیه واقف.
در بخش اول همه فقها و صاحب نظران معتقدند که واقف باید دارای رشد، بلوغ، عقل و اختیار باشد و همه شرایطی را که در معاملات عمومی لازم است باید، اشخاص داشته باشند.
در بخش دوم مسأله‌ای که قابل بحث می‌باشد اینکه اگر فردی فضولا مال دیگری را وقف نمود آیا نافذ است یا خیر؟
گروهی معتقدند که چون در وقف قصد قربت لازم است لذا اگر اصیل پس از اطلاع عمل فضول را تنفیذ نماید وقف تحقق نمی‌یابد و ضرورت دارد که اصیل مجددا صیغه وقف را جاری و ملک را به قبض وقف بدهد. اما گروهی معتقدند قصد قربت در وقف شرط نیست و استدلال می‌کنند که پس از تنفیذ اصیل وقف تحقق می‌یابد و عمل فضول قطعی تلقی می‌شود و تنها سؤال اینجاست که منافع حاصله از عین به واقف می‌رسد یا متعلق به موقوف علیهم است.
که در اینجا باید گفت چون نهاد وقف ویژگی‌هایی دارد، و از طرفی اصیل با حبس عین موافقت دارد لذا، به تبعیت از اصل منافع نیز متعلق به موقوفه و در نهایت موقوف علیهم می‌باشد.
این نکته هم در تنفیذ وقف مطرح می‌شود که اگر مدیون به قصد فرار از دین اموال خود را وقف کند عملش مورد قبول است یا خیر؟
در این مورد گروهی قائل به تفکیک‌اند و معتقدند که اگر حکم حجر مدیون صادر نشده باشد وقف صحیح می‌باشد، و اگر حکم حجر مدیون صادر شده باشد عمل او نافذ نمی‌باشد، و وقف تحقق پیدا نمی‌کند. ولی به نظر مس رسد اگر حکم حجر هم صادر نشده باشد ولی مسلم شود، که واقف به قصد فرار از دین اموال خویش را وقف کرده بنابراین عمل او نافذ نبوده و وقف تحقق نمی‌یابد.
شرایط واقف در قانون مدنی
ماده 57 ق.م مقرر می‌دارد: واقف باید مالک مالی باشد، که وقف می‌کند و به علاوه دارای اهلیتی که در معاملات معتبر است. با عنایت به مفاد ماده فوق می‌توان گفت:
1)در اینکه هر کسی باید مالک مال مورد معامله بوده و مجاز به تصرف در آن مال باشد تردیدی نیست و به طریق اولی در امر وقف نیز چنین است. اما سؤالی که در اینجا به ذهن می‌رسد اینکه آیا وقف فضولی هم معتبر ایت یا خیر؟
آنچه از قانون مدنی استنباط می‌شود، تصریحی مبنی بر عدم اعتبار وقف فضولی وجود ندارد، شرایط عمومی سایر معاملات، بر وقف هم دلالت دارد، یعنی اینکه اگر مالک وقف فضول را تنفیذ نمود وقف تحقق می‌یابد و در غیر این صورت، وقف انجام نگرفته است.
ولی در بین فقها دو نظر وجود دارد: گروهی که معتقدند، قصد قربت از شرط تحقق وقف است، وقف فضول را نافذ نمی‌دانند. اما گروه دیگری که قصد قربت را شرط نمی‌دانند معتقدند که که اگر مالک عمل فضول را تأیید نمود وقف انجام گرفته است.
2)اهمیتی که در سایر معاملات مورد نظر قانون گذار است در وقف نیز به نحو مطلوب‌تر مد نظر می‌باشد، زیرا واقف با عمل خویش اولا: ملک را از خود منتزع می‌کند، ثانیا، پس از انجام امر وقف مال او قابل برگشت نیست.
بنابراین باید گفت: شروطی ماند عقل، بلوغ، اختیار از جمله شرایط واقف می‌باشد و به دلیل ویژگی امر وقف می‌توان گفت در صورتی که عمل قیم و ولی برای مولی علیه دارای غبطه باشد عمل آنها درست است، و در غیر این صورت، چون با امر وقف بخشی از مال آنها منتزع می‌شود اقدام آنها نافذ نمی‌باشد.
نکته‌ای که اینجا لازم دیدم بیان کنم اینکه: پس از پیروزی انقلاب اسلامی، برخی از اشخاص در مقام تحقیق و تفحص مالکیت واقفان موقوفه‌های بزرگر برآمدند، که حائز اهمیت بود، لذا چون موضوع تحقیق پیرامون مقررات مربوطه به موقوفه‌ها می‌باشد، و از آنجا که جایگاه مالکیت‌های عمده پس از پیروزی انقلاب متحول شد بنابراین درج یک فتوی و یک رأی راجع به این مسأله بیانگر نگرش رهبر عظیم الشأن انقلاب و محاکم قضایی است که نهایت با تأیید وقف به عنوان یک امر خیر و عام المنفعه می‌باشد، خالی از فایده نیست که متن هر دو مورد ملاحظه قرار گیرد:
با تقدیم سلام و با کمال احترام به استحضار عالی می‌رساند:
حدود هفتاد سال قبل شخصی به نام اکبر مسعود معروف به صارم الدوله حاکم وقت اصفهان که از شاهزادگان قاجار بود، مقدار زیادی از اراضی و املاک و ابنیه متعلق به خود را وقف کرد که در همان زمان نیز به ثبت رسید. در وققنامه قید گردید عواید حاصله از موقوفات به مصرف پیشرفت اموزش وپرورش استان اصفهان و نشر معارف اسلامی برسد. تولیت موقوفه در هر زمان با استاندار وقت اصفهان می‌باشد. در رژیم طاغوت بسیاری از اماکن متعلق به این موقوفه تصرف شده که پس از پیروزی انقلاب شکوهمند اسلامی ایران، مقداری از آنها برگشت گردیده ولی عده‌ای دیگر از متصرفین به عنوان اینکه واقف شاهزاده قاجار بوده این و اموال را به ستم تملک نموده، و تمکین نمی‌کنند.
اینک با تقدیم وقفنامه موقوفه استدعا دارد نظر مبارک را مرقوم فرمایید تا تکلیف متولی معلوم گردد.
حضرت امام در ذیل نامه ایشان چنین مرقوم فوموده‌اند: در فرض سؤال، وقف مزبور محکوم به صحت است و اگر مدعی براملاک و ابنیه مذکور پیدا شود باید آن را ثابت کند و پس از ثبوت اگر ورثه موجود است به آنها داده شود وگرنه به اذن فقیه به فقرا بدهند. (مهر -روح الله الموسوی الخمینی)
دادگاه تجدید نظر مدنی خاص استان اصفهان برابر دادنامه شماره 129 مورخ 4 / 5 / 66 مبادرت به صدور رأیی می‌کند که پس از ذکر مقدمه چنین اظهار نظر می‌شود:
هر گاه مسلمانی عملی را انجام دهد چه در عبادات و چه در معاملات و بعدا شبهه شود که صحیح انجام داده یا خیر، باید اصل صحت را در آن جاری کند و بنا گذارند که صحیح بود که و واگذار کننده‌ی املاک و اراضی مورد بحث مسلمان بوده و واقف هم مسلمان و بادی عمل هر دو حمل بر حصت شود و مستغنی و پژوهش خواندگان اشکال کرده‌اند که املاک و اراضی مورد بحث از انفال بوده و مظفرالدین شاه حق نداشته که ملاحظه در انفال کند زیرا که دارای شرعیه نبوده و غافل مانده‌اندکه انفال چنانکه از حضرت باقر و حضرت صادق علیهم‌السلام روایت شده، شامل بطون ادویه و اجسام زمین‌های موات می‌شود و از دو حال خارج نیست یا مظفرالدین شاه آنها را حیازت و تصرف کرده و مالک شده، یا واقف که به او واگذار شده یا هر دو پس از حیازت و تصرف که مالک شده‌اند معامله‌ای روی آن انجام داده‌اند و این موضوع کاملا شرعی است. زیرا که انفال تعلق به ولی عصر (عج) دارد و در زمان غیبت کبری آن را به شیعیان خود مباح کرده‌اند و هر کس حیازت کند مالک آن می‌شود و نیز غافل مانده‌اند از اینکه رقابت و موقوفات بر حضرت رضا (ع) و ائمه هدی علیهم‌السلام نمود عمدتا از همین قبیل است و بهتر است که مستفتی و پژوهش خواندگان طومار عضدالملکی را از آستان مقدس حضرت رضا علیه‌السلام بگیرند با متوجه شوند که این اوقاف مثل همین موقوفات حاج معین التجار بوشهری زیر
نظر فخول علما بوده و چه بسا صیغه وقف از آنها می‌خوانده‌اند و اعتراف به وقفیت در محضر مبارک آنها می‌شده و هیچکس از حضرت امام گرفته تا غیر ایشان از مراجع عظام اشکالی در صحت آن نکرده بنابراین بلا اشکال اراضی واملاکی که از طرف مرحوم حاج معین التجار بوشهری وقف شده وقف شرعی است و باید به حسب الوقف علی حسب ما یوقفها اهلها در مواردی که وقف شده و توسط متولیانی که معین کرده به مصارف معینه برسد و حکم مزبور فسخ می‌شود.
همان طور که ملاحظه می‌شود چون نیت در موقوفات عموما جهت بر و در راستای مصالح اجتماعی است لذا مادامی که دلیل مشخص ومسلمی مبنی بر ابطال وقفیت وجود ندارد و یا به تعبیر دیگر هر گاه امر دایر است بین وقف و ملک و ادله مساوی برای هر دو وجود دارد، مراجع قضایی و فقهای عظام برای تقویت موقوفه‌ها و تشویق امر خیریه و عالم المنفعه وقف را تقویت کرده و مبنا را بر اساس قاعده صحت تعقیب و پیگیری می‌کنند.
شرایط موقوف علیهم
شرایط موقوف علیهم از نظر فقهای اسلامی
«امامیه و شافعیه و یا مالکیه وقف برخود، یا شریک قرار دادن خود، با موقوف علیهم را صحیح نمی‌دانند ولی حنابله و حنیفه آن را صحیح می‌دانند.»
«علمای شافعی در مورد جهت وقف (موقوف علیهم) اختلاف کرده‌اند. گروهی معتفدند، وقف باید به جهتی اختصاص یابد که موجب تحصیل تقرب برای واقف باشد. نظیر تصدق به فقرا (106) برخی گفته‌اند همین اندازه که جهت وقف از معاصی و گناهان نباشد در صحت وقف کفایت می‌کند (الحاوی الکبیر، ج 7).
گروه سوم از این هم بالاتر رفته‌اند و گفته‌اند که وقف یک نوعی تملیک است و قید و شرطی ندارد. لذا وقف بر اهل ذمه و افراد فاسق هم بلااشکال است. (107)
چنانکه تملیک مال به دزد و شرابخوار و مرتد و کافر صحیح است، وقف کردن به آنها
هم که نوعی تملیک است صحیح خواهد بود.
ولی بنابر عقیده گروه اول و دوم که وقف را صدقه و حداقل نوعی اطاعت و عبادت می‌دانند، وقف کردن بر افراد مزبور باطل خواهد بود. اما وقف بر کافر ذمی (یهود و نصاری که زیر حکومت و جامعه اسلامی زندگی می‌کنند) از نظر شافعیه بالاتفاق جایز است خواه وقف مسلمان باشد و یا نه. ولی وقف بر احداث و یا ترمیم معبد آنها به دلیل اینکه وقف بر معصیت است باطل می‌باشد.
وقف بر توارت و انجیل نیز همین حکم دارد. جنابله وقف بر کافر ذمی، وقف بر واردین و نازلین بر ملک و معبد یهودیان را صحیح می‌دانند، ولی وقف بر خود این معابد و وقف بر تورات و انجیل را صحیح نمی‌دانند.
مالکیه تنها وقف بر معصیت را باطل دانسته‌اند، لذا وقف بر معبد یهود و نصاری را نیز از همین مصادیق وقف بر معصیت می‌دانند، خواه بر خادم آن وقف شود و یا برای تعمیراتش، زیرا بنا بر مذهب مالکی کفار ذمی مخاطب به فروع دین اسلام هستند.
بطلان وقف ذمی بر معبد یهود و نصاری بر اساس این تفکر است که اعمال و اعرافی کافر ذمی با موازین اسلامی مورد ارزیابی قرار گیرد، نه با موازین معتقدات خودشان.
فقهای حنفی در موضوع مورد بحث شدت عمل به خرج داده‌اند و گفته‌اند:
اولا:موقوف علیه باید از نظر شارع از اموری باشد که موجب تقریب عبد به رب شود.
ثانیا، از نظر خود واقف هم چنین باشد، خواه از وقف انشای وقف چنین باشد یا حداقل در نهایت بدین صفت متصف گردد. نظیر وقف بر اغنیا و بعد از انقراض آنان بر فقرا. و لذا وقف بر اغنیا تنها در نظر حنفیه جایز نیست.
به عبارت دیگر حنفیه عبادی و تقریبی بودن وقف را، ولو فی الجمله ضروری می‌دانند،مانند این که واقف مالی را بر خودش و سپس بر فقرا و یا بر اغنیا و سپس بر فقرا وقف کند.
طبق این اعتقادها حنیفه وقف غیر مسلمان به مسجد و امثال آن را،باطل می‌دانند زیرا وقف بر مساجد گر چه از نظر شارع مستحسن است، ولی در نظر واقف چنین نیست و لذا وقف مزبور باطل است، به جز مسجد اقصی و بیت المقدس که وقف مسلمان و یهودی و
نصرانی برآن صحیح است.»(108)
«محقق حلی سه شرط برای موقوف علیه ذکر می‌کند:
اول، آنکه موقوف علیه اهلیت تملک داشته باشد، یعنی باید از کسانی باشد که بتواند مالک شود (از قبیل بندگان و بهایم نباشد).
دوم، آنکه معین باشد.
سوم،آنکه وقف کردن به او حرام نباشد، یعنی مسلمان نمی‌تواند چیزی را بر کافر حربی، اگر چه رحم او باشد وقف کند. (زیرا اعانت بر حرب علیه مسلمین است که حرام می‌باشد) ولی بر کافر ذمی هر چند بیگانه باشد می‌تواند وقف کند. همچنین وقف بر یهود و نصاری جایز است. زیرا وقف بر اینها فی حد ذاته مستلزم معصیتی نمی‌باشد از آن حیث که اینان بندگان خداوند هستند و از جمله فرزندان آدمند و مورد تکریم الهی قرار گرقته‌اند و ممکن است که خود آنان مسلمان شوند و یا مسلمانی از ایشان متولد گردد. ولی وقف بر معابد یهود و نصاری صحیح نیست، گر چه این وقف، وقف بر مصالح ایشان می‌باشد و بایستی جایز نیز باشد. چون وقف بر ایشان جایز بود لیکن به جهت آنکه وقف مزبور اعانت بر حرام است جایز نمی‌باشد.» (109)
«امام خمینی (ره) نیز می‌فرماید:
ظاهرا وقف بر کافر ذمی و مرتد غیر فطری اگر ارحام باشد صحیح است. اما وقف بر کافر حربی.. ومرتد فطری محل تأمل است.»
در نهایت می‌توان گقت موقوف علیه باید: موجود باشد، اهلیت تملک داشته باشد، معین باشد، واقف خود را در ردیف موقوف علیه قرار نداده باشد.
شرایط موقوف علیهم در قانون مدنی
از آنجا که وقف بوجود می‌آید تا از منافع آن اشخاص وجامعه بهره‌مند شوند، لذا به دلیل همین اهمیت است که می‌باید موقوف علیهم نیز حایز شرایطی باشند که پیرامون آن توضیح مختصری ارائه می‌دهیم:
آقای دکتر کاتوزیان در صفحه 188 کتاب عقود معین ج سوم در باره شرایط موقوف علیهم می‌نویسند:
وقف در صورتی نافذ است که موقوف علیهم دارای چهار شرط باشد: 1 – موجود باشد. 2-اهلیت تملک داشته باشد. 3 – معین باشد. 4 – واقف خود را موقوف علیه یا در زمره آنان قرار نداده باشد.
بررسی کوتاهی در شروط مذکور
1-ماده 96 ق. م مقرر می‌دارد:
وقف برمعدوم صحیح نیست مگر به تبع موجود و ماده 70 مقرر می‌دارد: اگر وقف بر موجود و معدوم معا واقع شود نسبت به سهم موجود صحیح و نسبت به سهم معدوم‌باطل است.
با در نظر گرفتن کلمه معدوم باطل است.
اولا:بکار بردن کلمه وقف به طور عموم برای عام و خاص و مقید ساختن صحت وقف برموجود در هر دو موقوفه صحیح نیست. زیرا در وقف عام چون نیت واقف امور عمومی و عام المنفعه می‌باشد چه بسا اتفاق می‌افتد که واقف ملک خود را بر امور دانشجویان نیازمند وقف می‌کند، در حالی که زمان انجام وقف، دانشجوی نیازمند نیست ولی یقینا نمیتوان گفت که هیچ گاه دانشجوی نیازمند، وجود نخواهد داشت.
ثانیا:اگر کلمه وقف راتفسیر به خاص کنیم و بگوییم، منظور موجود بودن موقوف علیهم، در قانون، طبقه اول از اولاد می‌باشد با وقف متحقق شود، باز جای بحث دارد. زیرا بسیاری از اوقاف نسل بعدی که می‌باید از وقف استفاده کند وجود ندارند اما قابلیت به وجود آمدن را دارند. بنابراین باید بر امری که قابلیت به وجود آمدن را داشته باشد وقف
شود.زیرا به نظر می‌رسد علت اصلی تصریح وتأکید بر موجود بودن موقوف علیهم، اعتقاد به تملیک موقوفه به او بوده باشد که این دلیل هم مناسبت ندارد. چون در وقف خاص عین تملیک نمی‌شود و منافع به موقوف علیهم تعلق دارد مضاف بر اینکه، در تعریف وقف گفتیم نهادی است که با تنظیم وقفنامه بوجود می‌آید. و با فرض عدم وجود موقوف علیهم منافع به آن نهاد تملیک می‌گردد.
ثالثا:بر این اساس وقف بر حمل نیز صحیح است. چون قابلیت بوجود آمدن آن مستثنی نیست، و از طرفی برابر ماده 975 مقرر می‌دارد: حمل از حقوق مدنی متمتع است، مشروط بر اینکه زنده متولد شود، بنابراین چون با پیوستن حملی که زند متولد می‌شود به موقوف علیهم منافع وقف و نیت واقف اجرا می‌گردد، و این پیوستن را باید کاشف از صحت وقف دانست.
ماده 71 ق. م مقرر می‌دارد: وقف بر مجهول صحیح نیست.
همان طوری که در بخش پیشین نیز اشاره رفت، مجهول بودن موقوف علیهم، در موقوفه‌های عام نمی‌تواند مبطل وقف باشد، زیرا همین اندازه که مشخص شد، نیت واقف نامشروع و خلاف اصول نبوده، هدف او جهات عمومی، و یا غیر محصور بوده است، باید وقفیت را صحیح شمرد. چون روند مصالح عمومی جامعه، و روح انسانی، که همواره به این مسائل می‌اندیشد و خود را، در جهت حل دشواری‌ها دخیل می‌دانند متناسب با همند. به علاوه در تأیید این ادعا، بند یک ماده 91 ق. م مقرر می‌دارد:
«1-درصورتی که منافع موقوفه مجهول المصرف باشد، مگر اینکه قدر متقین در بین نباشد.» همچنین ماده 41 نظامنامه قانون اوقاف مصوب 13 اردیبهشت 1341 نیز مقرر می‌دارد: «مقصود از موقوفات مجهول المصرف موقوفاتی است که مصرف آن معلوم نباشد.»
ماده 45 نظامنامه اخیر الذکر مقرر می‌دارد: «عواید حاصله موقوفات مشمول مواد (41 و42 و43) که به طریق مزبور در ماده 44 تأیین می‌شود، پس از وضع مخارج وصول به ترتیب ذیل به مصرف خواهد رسید:
1)ساختمان دبستانها صدی چهل 2)… 6) ذخیره برای مخارج غیر مترقبه.»
و همچنین ماده 8 قانون اوقاف مصوبه سال 1354 مقرر می‌دارد: «درآمد موقوفات مجهول المصرف اختصاص به تحقیق و تبلیغ و نشر کتب در زمینه معارف اسلامی دارد.» و ماده 8 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب سال 1363 مقرر می‌دارد: «درآمد موقوفات مجهول المصرف در تحقیق و تبلیغ و نشر کتب در زمینه معارف اسلامی زیر نظر سازمان به مصرف می‌رسد…»
منتهی در موقوفات خاص اگر موقوف علیه مجهول بود وقف باطل می‌باشد.
علاوه بر توضیحات فوق موقوف علیهم باید از شرایط دیگری نیز برخوردار باشند، که به ذکر بعضی از آنها می‌پردازیم:
الف -اهلیت تملک – چون برابر ماده 958 ق. م «هر انسانی متمتع از حقوق مدنی خواهد بود لیکن هیچ کس نمی‌تواند حقوق خود را اجرا کند مگر اینکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد.» طبیعتا همه اشخاص طبیعی، در صورت واجد شرایط بودن اوصاف مورد نظر واقف، که در وقفنامه قید نموده ذیحق در استفاده از منافع موقوفه هستند، و منافع تعلق به آنها دارد، الا مواردی که قانون استثنا نموده باشد و از مصادیق ماده 961 ق. م باشد. به طور مثال برابر قانون 16 / 3 / 1310 بیگانگان نمی‌توانند در ایران املاک مزروعی تملک کنند. بر همین اساس چون منظور قانون گذار حفظ حاکمیت ملی و استقلال سیاسی کشور می‌باشد، باید گفت هیچ واقفی نمی‌تواند ملک خود را به سود بیگانگان به نحوی که منافع آن، در جهت بیگانگان و خلاف مصالح کشور مورد استفاده قرار گیرد. وقف کند، ولی اگر واقفی ملک خود را وقف کرد تا مسلمانانی که از سایر بلاد اسلامی به کشور می‌آیند از منافع مذکور بهره‌مند شود، منعی ندارد. و یا اینکه برخی از ایرانیان ملک خود را برای عتبات عالیات در عراق، یا سایر مشاهد مشرفه در کشورهای اسلامی، یا برای رسیدگی به امور مسلمانان کشورهای غیر اسلامی وقف کرده‌اند این نوع وقفیت نیز منعی ندارد. همچنین اگر ملکی وقف شود تا منافع آن صرف امور یک تشکیلات حقوقی شود. حتما می‌باید آن تشکل حقوقی یا اداره یا نهاد برابر قانون تشکیل تا مجاز به بهره‌مندی از منافع موقوفه باشد
ودر غیر این صورت، اهلیت بهره‌مندی از آن منافع را نخواهد داشت. مضاف براین در موقوفه‌های خاص نیز موقوف علیهم مالک منافع نمی‌شوند، که برای همیشه این منفعت به یک نسل تملیک شود بلکه چون بطون لاحقه و نسلهای بعدی نیز سهیم در منافع هستند منافع وقف خاص باید به نحو مطلوب، وصول گردد، و هر نسل به سهم خود از آنها استفاده کنند و منافع حاصله به آنها تعلق دارد.
ب -اهلیت تصرف – در مورد موقوفه‌های خاص، برای اعلام قبول سفیه، یا صغیر ممیز، ومحجور، می‌توان شخصا اقدام کرد ولی برای دیوانه و صغیر غیر ممیز، باید ولی یا قیم آن اقدام کند، ودر موقوفه‌های عام، که بنا به قولی ایقاع دانسته‌اند، قبول نیاز نمی‌باشد و صرفا وقتی متولی عمل کرد، هر یک از اشخاص حقیقی، که از مصادیق موقوف علیهم باشند، و شرایط وقفنامه شاملشان شود، می‌تواند از منافع وقف بهره‌مند شوند. (واقف خود را از موقوف علیهم جدا و در زمره آنان قرار نداده باشد).
ماده 72 ق. م مقرر می‌دارد: (وقف برنفس) به این معنی که واقف خود راموقوف علیه یا جزء موقوف علیهم نماید، یا پرداخت دیون، یا سایر مخارج خود را از منافع موقوفه قرار دهد، باطل است. «چه در زندگی و چه بعد از مرگ».
قبل از ورود به بحث اصلی و تشخیص این مسئله که آیا وقف بر نفس صحیح است یا خیر؟ باید گفت:
گاهی واقف بدوا ملکی را بر فقرا وقف می‌کند، و سپس به خود که این نوع را وقف منقطع الاخر گویند. و برخی از اوقاف ملک ابتدا به خود واقف وقف می‌شود و سپس بر جهات عمومی، که این نوع از وقف را منقطع الاول گویند.
بعضی اوقات نیز اتفاق می‌افتد که واقف ملکی را وقف و مقرر می‌دارد که منافع آن متعلق به فقرا باشد و پس از آنها منافع آن متعلق به خود ایشان و سپس منافع وقف مربوط به این سبیل گردد که این نوع از وقف را منقطع الاوسط گویند.
با ذکر این مقدمه باید گفت چون:
اولا:وقف نوعی ازاله مالکیت او واقف می‌باشد، ودر وقف بر نفس این امر عملی
نمی‌شود.
ثانیا:بنابر قول گروهی، در وقف شرط قصد قربت دارد. و دروقف بر خود قصد قربت وجود ندارد.
ثالثا:وقف را نوعی صدقه می‌دانند و در وقف بر نفس صدقه معنی نمی‌دهد.
رابعا:در وقف بر خود سبیل ثمره از بین می‌رود.
خامسا:اگر بر فرض مثال وقف را نوعی تملیک بدانیم با انجام وقف هیچ تغییری حاصل نمی‌شود. پس وقف برنفس جایز نیست و هدف مورد نظر از فلسفه وجودی وقف حاصل نمی‌شود. و براین اساس، نیز قانون گذار در تبعیت از قول مشهور فقها در این معنا تصریح دارد، به طوری که در متن قانون تصریح کرده‌اند. اگر واقف در طول زمان از مصادیق موقوف علیهم قرار گیرد، یا از ابتدا ملکی را بر خود وقف کند تفاوت دارد، ودر فرض اخیر منعی وجود ندارد.
کما اینکه ماده 74 ق. م مقرر می‌دارد: در وقف بر مصالح عامه اگر خود واقف نیز مصداق موقوف علیهم واقع شود. می‌تواند منتفع گردد.
همچنین ماده 73 ق. م وقف بر اولاد و اقوام و خدمه و واردین و امثال آنها را مقرر می‌دارد.
هر چند در بحث مربوط به مجهول بودن وقف، پیرامون موقوفه‌های خاص و عام توضیح و تصریح گردید.
حال این سوال پیش می‌آید؟ که اگر وقف به نحو مذکور تحقق یافت و به مرور زمان مصداق موقوف علیهم، منقرض گردید، و یا امکان بهره‌مند شدن موقوف علیهم از منافع وقف بوجود نیامده، تکلیف عین وقف و نحوه مصرف درآمد موقوفه چیست؟
در این رابطه بحث را در دو بخش پی می‌گیریم:
1-تکلیف موقوفه پس از زوال هدف چیست؟ 2 – هنگامی که برای اجرای نیات واقف معاذیری وجود داشت، درآمد موقوفه به چه ترتیب باید مصرف شود؟
در پاسخ به این پرسش که پس از زوال هدف تکلیف موقوفه چیست؟ سه نظریه وجود
دارد.
گروه اول: معتقدند که، پس از زوال هدف موقوفه به واقف تعلق می‌گیرد. زیرا هر چند از او ازاله مالکیت شده اما در اثر رفع انتفای هدفی که واقف به خاطر آن وقف را انجام داده، وقف به ملک تبدیل می‌گردد. و در زمره اموال واقف قرار می‌گیرد. این نظر قابل قبول نمی‌باشد. زیرا در تعریف وقف حفظ عین و سبیل منفعت، و در ذکر تفاوت آن با حبس تصریح می‌شود که وقف حبس مؤبد است. بنابراین منتفی شدن هدف واقف موجبی برای اعاده وقف به ملک واقف وجود ندارد.
گروه دوم: معتقد هستند که چون وقف به موقوف علیهم، تملیک می‌شود، بنابراین مادامی که هدف واقف منتفی می‌شود چون خود ایشان که ازاله مالکیت کردند، لذا بنا به اصل استصحاب وقف به ملکیت موقوف علیهم در می‌آید. اما در تعریف وقف خاص گروهی قائل به عقد و اعلام قبول از جانب طبقه اول از موقوف علیهم هستند، اما باید گفت اولا: در وقف عام این گونه نیست. ثانیا: در وقف خاص هم چون موقوف علیهم مالک منافع می‌شود، بعید و غیر قابل قبول به نظر می‌رسد که موقوف علیهم مالک شوند. البته گروهی معتقد به نظریه دوم هستند. (110)
گروه سوم: معتقدند که پس از زوال هدف، چون موقوف علیهم، طرف عقد مالک نشده‌اند، و از طرفی مال از مالکیت واقف خارج گردیده و راه برگشتی وجود ندارد بنابراین باید وقف به قوت خود باقی بماند؛ و درآمد آن اقرب به نیت واقف هزینه شود، و در غیر این صورت در مطلق خیرات مورد بهره برداری قرار می‌گیرد.
در موارد ذیل منافع موقوفات عامه صرف بر نیات عمومیه خواهد شد
1-در تأیید این نظر ماده 91 ق. م مقرر می‌دارد: در صورتی که منافع موقوفه مجهول
المصرف باشد، مگر اینکه قدر متیقی در بین باشد. از عبارت مجهول المصرف، این نتیجه را هم می‌توان استنباط کرد،که چون اثرموقوفه‌ها در بدو شکل‌گیری،اهداف آنها معین می‌باشد. و موقوفه‌هایی، که به مرور زمان اهداف واقف منتفی گردد، هم در زمره موقوفه‌های مجهول قرار می‌گیرند. بنابراین به طریق اولی این دسته از موقوفه‌ها هم باید درآمدشان در مطلق خیرات، یا اقرب به نیت اولیه، واقف به مصرف برسد.
وضعیت مصرف درآمد موقوفه‌هایی که معاذیری، جهت درآمد آنها وجود دارد، گاهی عذر موجود، جهت مصرف قلت درآمد، می‌باشد. مانند اینکه مثلا فردی ملک خود را وقف کند و مقرر نماید با از درآمد آن یک بیمارستان، یکصد تختخوابی بسازند ولی در اثر تورم و افزایش هزینه‌ها، احداث بیمارستان مورد نظر واقف امکان نمی‌یابد یا فردی آب انبار می‌سازد ولی بمرور زمان آب انبار منتفی می‌شود. یا واقفی درآمد ملک خود را وقف می‌کند در کربلا مصرف شود، ولی جنگ مانع ارسال درآمد او می‌شود. و امید گشایش هم نمی‌رود.
ماده 91 ق.م و بند 2 آن چنین مقرر می‌نماید: در موارد ذیل منافع موقوفه‌های عامه صرف بر نیات عمومیه خواهد شد.
اگر صرف منافع موقوفه، در مورد نظر خاص واقف متعذر باشد.
همچنین ماده 42 نظامنامه قانون اوقاف مصوب 31 / 2 / 1314 هجری شمسی مقرر می‌دارد:
موقوفات متعذر المصرف. موقوفاتی است که به جهت فراهم نبودن وسایل، و یا از میان رفتن موجود، یا عدم احتیاج به مصرف آنها، صرف آنها در مصارف مقرره متعذر باشد. و ماده 44 و 45 نظامنامه مذکور مقرر می‌دارد: عواید موقوفات مزبور… در بانک باید امانت گذارده شود و عواید حاصله از… به ترتیب ذیل مصرف خواهد شد:
1)ساختمان دبستانها صدی چهل 2)… 3)… 6) ذخیره برای مخارج غیرمترقبه صدی ده.
تبصره ذیل ماده 8 قانون اوقاف مصوب 16 / 4 / 1354 ه ش مقرر می‌دارد: ثمره در
آمد موقوفات متعذرالمصرف، و موقوفاتی که عواید آنها به علت قلت، برای اجرای نظر واقف کافی نیست. همچنین آن قسمت از درآمد موقوفاتی که به علت… با تشخیص تحقیق اوقاف به نزدیکترین غرض واقف در محل به مصرف می‌رسد. مقصود از متعذرالمصرف آن است که به علت فراهم نبودن وسایل. و یا انتفای موضوع و یا عدم احتیاج به مصرف، صرف درآمد موقوفه در مصارف مقرر مقدور نباشد.
همچنین ماده 11 آئین نامه اجرایی اوقاف مصوب 17 / 3 / 1355 مقرر می‌دارد: سازمان اوقاف می‌تواند به منظور توسعه معارف اسلامی، و تربیت محقق و علمای دینی از محل درآمدهای موضوع ماده 8 اقدام به تأسیس آموزشگاه عالی علوم دینی بنماید.
تبصره ذیل ماده 8 قانون اختیارات و تشکیلات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوبه 6 / 10 / 1363 مقرر می‌دارد: درآمد موقوفات متعذرالمصرف و موقوفاتی که عواید آنها به سبب قلت گرچه با پس انداز چند سال برای اجرای نظر واقف کافی نباشد با تشخیص تحقیق اوقاف در موارد اقرب به غرض واقف در محل به مصرف می‌رسد.
…منظور از متعذرالمصرف آن است که صرف درآمد موقوفه در مصارف مقرر به علت فراهم نبودن وسایل و یا انتفای موضوع و یا عدم احتیاج به مصرف مقدور نباشد.
نتیجه
ملاحظه می‌شود که: در قانون مدنی و نظامنامه قانون اوقاف مصوبه سال 1314 موقوفه‌ای که موضوع مصرف آن منتفی شده و به علت قلت درآمد و یا وجود موانعی دیگر امکان صرف درآمد نباشد، به طور مطلق برخورد می‌شود و در زمره مصارف عمومی و بر تشخیص داده شده است. ولی در قوانین سالها 54 و 63 موضوع تفکیک شده و موقوفات متعذرالمصرف تشریح و مقرر شده است و در صورت قلت و یا وجود معاذیر دیگر در اقرب به نیت واقف مصرف شود. به نظر می‌رسد تصمیم بعدی قانون‌گذار بیشتر منطبق با اصول و هدف اولیه وقف می‌باشد زیرا مادامی که شخصی نیکوکار در زمانی ملکی را وقف کرد، تا درآمد آن صرف احداث و نگهداری آب انبار شود و یا ملکی را که
وقف کرده که درآمد آن صرف روشنایی مناطقی از یک روستا یا مسجد یا محله‌ای گردد و لی در اثر توسعه شهرها و روستاها و تامین آب آشامیدنی از طریق شبکه آب رسانی و یا روشنایی از شبکه سراسری برق نیت واقف منتفی گردیده یا اینکه در اثر کمبود درآمد موقوفه احداث بیمارستان مورد نظر واقف امکان پذیر نباشد در چنین شرایطی فلسفه نوعدوستی و انگیزه اولیه انسانی همچنین فطرت اجتماعی بشر، که همواره در بیشتر تصمیم‌گیری‌ها برای وقف به نظر می‌رسد ایجاب می‌نماید. و شاید معقول‌تر این باشد که، در مرحله اول، درآمد موقوفه اقرب به نظر واقف هزینه گردد. و در غیر این صورت در مطلق خیرات و مبرات مصرف شود. چون برخی هزینه‌های موقوفه‌ها با منافع موقوف علیهم، ارتباط مستقیم دارد، لذا بیان چگونگی هزینه‌های، آن توضیح لازم دارد.
اداره موقوفات
تولیت موقوفه‌ها
تولیت از نظر فقهای اسلامی
«محقق حلی می‌فرماید: چنانچه واقف سرپرست وقف را مشخص نکند، ولایت موقوفه از آن موقوف علیهم است و اگر معتقد به انتقال ملک به موقوف علیهم باشیم.» (111)
«شهیدین معتقدند که: در صورت مطلق بودن ولایت، و سرپرستی در وقف، سرپرستی در وقف عام با حاکم شرع، و در غیر آن (وقف خاص) با موقوف علیهم است و در این فرض واقف نسبت به موقوفه مثل بیگانه است.» (112)
«به نظر آیت اله سید محمد کاظم یزدی در صورت مسکوت وانهاده شدن ولایت، در وقف، متولی چه در وقف عام، و چه در وقف خاص، حاکم است. وی می گوید:
که این تولیت در اوقافی مثل وقف درخت برای استفاده عابرین از سایه آن، یا خوردن
عابرین از میوه آن، و همچنین در چاهی که برای آشامیدن مسافر حفر شده باشد و… ثابت نیست زیرا انتفاع از این اوقات نیازی به اذن حاکم یا غیر حاکم ندارد.» (113)
«امام خمینی (ره) در تحریرالوسیله می‌فرماید: اگر واقف اصلا کسی را برای تولیت وقف معین ننماید، در اوقاف عامه حاکم یا فرد منصوب، از طریق حاکم، بر طبق نظر قوی‌تر، ولایت وقف را به عهده می‌گیرند، و در اوقاف خاصه، در خصوص آنچه راجع به مصلحت وقف و مراعات بطون، و تعمیر و حفظ اصول، و اجاره وقف برای بطون لاحقه است متولی حاکم است. اما در مورد منفعت بردن و اصلاحات جزئی که حصول منفعت بر آن متوقف است، مانند لایروبی انهار و نگهداری آن، و جمع محصول و تقسیم، و امثال اینها، متولی موقوف علیهم، موجود هستند. اوقافی که سرپرستی آن مخصوص حاکم یا فرد منصوب، از طرف حاکم باشد، درصورت فقدان حاکم و منصوب او، تولیت آن با مؤمنین عادل است». (114)
«ابویوسف او فقهای حنفیه عقیده دارد که واقف نسبت به عین موقوفه ولایت اصلیه دارد، و ولایت او نیازمند شرط واقف در وقفنامه نیست. و اگر واقف از جانب خود کسی را به تولیت تعیین کرده باشد، هر وقت بخواهد می‌تواند، او را عزل کند، و کنار بگذارد، زیرا هر متولی تولیت را از واقف بدست می‌آورد، و معطی تولیت فاقد آن نخواهد بود. به علاوه واقف از هر کسی به موقوفه نزدیک‌تر و سزاوارتر است واز شروط واقف آگاهی کامل‌تری دارد.»
«شیخ محمد خطیب شربینی از فقهای شافعیه در مغنی المحتاج می‌گوید: اگر واقف نظارت را برای خودش یا شخص دیگری قرار دهد، باید از شرط وی پیروی کرد، ولی چنانچه نظارت را برای خودش یا دیگری قرار نداده باشد، نظارت از آن حاکم است.
حنابله و مالکیه معتقدند که اگر واقف امر سرپرستی وقف را مسکوت نهاده باشد، در صورتی که موقوف علیهم، افراد وی باشند، ولایت از آن ایشان و الا از آن حاکم است.
ابن‌تیمیه از فقهای حنبلی در کتاب الفتاوی الکبری می‌گوید:
ولی امر می‌تواند، دیوانی را جهت تمرکز اموال سلطانیه نصب کند.»
«صاحب کتاب الفقهه علی المذاهب الخمسه،
ولایت بر وقف را چنین تعریف کرده است:
الولایه علی الوقف هی سلطه محدوده بر عایته و اصلاحه و استغلاله و انفاق غلته فی وجهها و تنقسم الولایه الی نوعین: عامه و خاصه. والعامه هی التی تکون لولی الامر، والخاصله ما کان لمن یولید الواقف، عند انشاء الواقف، او یولید الحاکم الشرعی.
یعنی، ولایت بر وقف، اختیاراتی محدود دارد، بر نگهداری، اصلاح، و برداشت درآمدهای مال موقوف، و مصرف آن درآمدها در موردی که بر آن وقف شده است واین دو ولایت بر دو قسم است: ولایت عامه، که برای ولی امر است و ولایت خاصه که واقف در حین انشای وقف یا حاکم شرع او را تعیین می‌کند.» (115)
شرایط متولی از نظر فقهای اسلامی
فقها برای تولیت وقف، شروطی را ذکر کرده‌اند، که در برخی متفقند و پیرامون بعضی دیگر اختلاف وجود دارد. که به برحی از شرطها اشاره می‌شود:
عقل
همه فقیهان به اتفاق در اینکه عقل را شرط صحت تولیت دانسته‌اند و اگر متولی پس از احراز سمت تولیت، دیوانه شود،به نحو جنون مطبق، عزل او واجب است، و قاضی باید به
جای او، ناظری بر وقف تعیین کند.
«فقهای حنفیه، جنون مطبق را حداقل به مدت یکسال می‌دانند، و کمتر از آن، مطبق تلقی نمی‌شود. ولی سایر فقها عقیده دارند که جنون فراگیر (مطبق) آن است که حاقل به مدت یکماه استمرار یابد.(116)
بلوغ
فرد هنگامی می‌تواند کلامش نافذ و نظرش محقق باشد که رشد یافته باشد. بنابراین همانطور که صغیرنمی‌تواند متصرف در اموال خود شود، به طریق اولی نمی‌تواند دراموال غیر هم تصرف کند. فقها در اصل این مطلب اتفاق نظر دارند، اما راجع به جواز اسناد تولیت به صغیر بحث کرده‌اند.
«توجه به نصوص وارده، در کتب شافعیه و حنابله، و مالکیه، روشن می‌کند که مبانی فقه آنان اسناد تولیت به صغیر را، ممیز باشد یا غیر ممیز، از طرف واقف مباح می‌شمارد، ولی صغیر نمی‌تواند شخصا امور وقف را انجام دهد، چون، صغیر فاقد الاهلیه است. ولی صغیر تا بلوغ او، وظایف تولیت را به عهده می‌گیرد. (البحر الرائق ج 5، ص 244 و کشاف القناع، ج 2، ص 458 و شرایع الاسلام 7 ج 1، ص 264 و الخرشی، ج 7، ص 84 و شرح غیه المنتهی، ج 4، ص 326 و 328). (117)
ولی مبانی فقهی جعفریه اجازه نمی‌دهد که صغیر به تنهایی به عنوان متولی موقوفه تعیین شود، و باید فرد بالغی سرپرستی کند و بالغ به تنهایی وظایف تولیت را انجام دهد، و بعد از بلوغ صغیر، دو نفرشان همکاری کنند.
حنفیه اسناد تولیت وقف به صغیر را علی الاصول باطل می‌دانند، و استحسانا آن را مجاز می‌شمرند. زیرا تنفیذ شرط واقف، تا آنجا که ممکن می‌شود، لازم می‌گردد در صورتی که ضرری متوجه وقف و یا موقوف علیه نباشد. در این صورت قاضی باید برای موقوفه ناظری تعیین کند تا وقتی که صغیر، کبیر شود و رشد وی ظاهر گردد و بتواند وقف را عهده‌دار
شود.»(118)
کفایت
«کفایت عبارب است از قدرت و توانایی شخصی با تصرف در مالی که نسبت به آن تولیت دارد (منتهی المحتاج، ج 2، ص 292).
فقها بالاتفاق کفایت را در متولی شرط می‌دانند. زیرا تولیت بایستی توأم با نظر و مراقب باشد، و شخص ناتوان نمی‌تواند، اعمال مراقبت نماید. (الاسعاف، ص 41)
فقهای اسلام از شافعیه و حنابله و مالکیه و امامیه، کفایت را شرط صحت تولیت می‌دانند، ولی فقهای حنفیه کفایت را شرط اولویت می‌شمارند. (مغنی المحتاج، ج 2، ص 292 و تصحیح الفروع کتاب الفروع، ج، ص 593 ومواهب الجلیل، ج 6، ص 37 و هدایه الانام، ج 2 ص 248 و البحرالرائق، ج 5 ص 224). (119)
«علامه حلی در تذکره کفایت را شرط تحقق صلاحیت متولی می‌داند. (120)ملا احمد نراقی نیز از کفایت با عنوان شایستگی و آشنایی با مدیریت، در چگونگی اداره وقف را از شرایط متولی می‌داند.» (121)«امام خمینی (ره) نیز امانت و کفایت را شرط تولیت می‌دانند.»
اسلام
«جمهور فقها، از شافعیه و حنابله و مالکیه و زیدیه و امامیه، اسلام را شرط صحت تولیت می‌دانند، و عقیده دارند که اگر موقوف علیه مسلمان باشد، و یا جهتی از جهات عامه، مانند مسجد و طلاب علم، باشد متولی نباید کافر باشد.
زیرا به موجب آیه شریفه، و لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا (سوره نساء آیه
141) ولایت کافر بر مسلمان نفی شده است. ولی اگر موقوف علیه، مسلمان نباشد تولیت کافر بلااشکال است.
فقهای حنفیه، اسلام را شرط صحت تولیت نمی‌دانند، و تولیت کافر را در هر حال و در تمام موارد، صحیح می‌دانند. چه آنکه هدف از تولیت اداره موقوفه است و متولی باید اصول وقف را حفظ و عواید آن را به موقوف علیهم برساند، و این اهداف با امین بودن متولی نیز تأمین می‌شود، یعنی اگر کافری نسبت به اداره موقوفه قوی و امین باشد، اهداف واقف، وقف و حقوق موقوف علیه تأمین خواهد شد. چه بسا که این اوصاف در غیر مسلمان، بیشتر از مسلمان پیدا شود.) البحر الرائق، ج 5، ص 245 و الاسعاف ص 41 و 44).»(122)
عدالت
فقها با عبارات مختلف، عدالت را تعریف کرده‌اند، عباراتی که از نظر مقصود به همدیگر نزدیک و بلکه متحد هستند.
«فقهای شافعیه گفته‌اند: عدالت عبارت است از اجتناب گناهان کبیره، مانند قتل و زنا و قذف و خوردن ربا و مال یتیم، و اجتناب از اصرار، به گناه صغیره (رجوع شود به فتح المعین، شرح قره العین، به بهامش حاشیه اعانه الطالبین، ج 2، ص 279 و 180). (123)
در نظر حنفیه در تحقق عدالت داشتن ظاهرا اسلام و اینکه ارتکاب حرامی از او مشهود و معلوم نباشد، کفایت می‌کند. (بدایه المجتهد لابن رشد، ج 2، ص 502). (124)
ابن‌حاجب از فقهای مالکیه عدالت را به مراقبت دینی بر اجتناب کبائر و توقی صغائر و ادای امانت و حسن معاشرت تعبیر کرده است (التاج و الاکلیل، ج 6، ص 150). (125)
و در نظر حنابله، عدالت عبارت است از: استوای احوال شخص در دینش و اعتدال اقوالش و افعالش.
برای تحقق عدالت باید صلاح در دین، و بکار بردن مروت، داشته باشد. و مروت آن است که کاری کند او را وقار و پاکدامنی آورد و از کارهای ناشایست پرهیز نماید (منتهی الارادات، ج 2، ص 659) (126)
«محقق حلی از امامیه عدالت را چنین تعریف می‌کند: عدالت عبارت است از استقامت در عمل، و استقامت در عمل از طریق ترک محرمات و فعل واجبات بوجود می‌آید.» (127)
با ذکر تعاریفی که از عدالت شد حال سؤال این است که آیا عدالت شرط تولیت است یا خیر؟
«شافعیه عدالت را شرط تولیت می‌داند. (فتح اوهاب، ج 1 ص 259 و نهایه المحتاج، ج 4، ص 290). (128)
گروهی از فقهای حنفی، عدالت و امانت را شرط تولیت می‌دانند.
فقهای حنابله، متولیان را به دو گروه تقسیم می‌کنند: متولی منصوب (از جانب واقف و یا قاضی) و متولی غیر منصوب که بالاصاله حق تولیت دارد. مانند اینکه موقوف علیه متولی باشد و یا فردی به نص و شرط واقف به تولیت برسد و برای هر گروهی حکمی بیان می‌کنند.
الف -اگر متولی خود موقوف علیه باشد. مستحق تمام عواید، وقف باشد، لازم نیست که عادل باشد، زیرا عواید وقف را او جمع‌آوری می‌کند و عواید وقف تعلق به او دارد.
ب -اگر متولی موقوف علیه نباشد، و فرد اجنبی باشد، خواه منصوب از جانب قاضی و یا واقف باشد بایستی عادل و امین باشد (کشاف القناع، ج 2، ص 258).
از نظر مالکیه متولی باید مورد وثوق و اطمینان باشد اعم از آنکه منصوب واقف وای منصوصی از جانب او و یا منصوب قاضی باشد مواهب الجلیل و التاج والاکلیل، ج 6، ص 37. (129)
1-به نظر امامیه اگر واقف خود متولی باشد، عدالت شرط نیست. ولی اگر متولی منصوب واقف باشد بین دو مورد باید فرق گذاشت.
الف -اگر وقف از نوع وقف برجهت عامه باشد، بایستی متولی صاحب امانت و کفایت باشد، تا موقوفه از دستبرد اشخاص فاسد و صاحبان ذمه مصون ماند.
ب -اگر وقف بر جهتی غیر عامه، اختصاص یافته باشد لازم نیست که متولی عادل باشد، ولی در منصوب از جانب قاضی، متولی باید عادل باشد، و لذا اگر متولی منصوب از جانب قاضی، فاسق شود. بایستی از جانب او عزل گردد. زیرا در هر حال، متولی منصوب از طرف قاضی، باید عادل باشد.» (130)
«علامه حلی نیز می‌فرماید، هنگامی که واقف امر سرپرستی وقف را بر خودش شرط کند، چه عادل باشد، و چه نباشد، سرپرستی وقف به او مفوض می‌شود زیرا وی ملک خودش را به دیگری منتقل کرده پس باید از شرط او پیروی شود ولی چنانچه واقف سرپرستی وقف را با گمان عدالت، به دیگری واگذارد باید از شرط وی متابعت شود. پس متولی که از سوی واقف به گمان عدالت منصوب شد، در صورت خروج از عدالت، از موقوفه رفع ید می‌گردد، و آنگاه حکم آن موقوفه مثل زمانی می‌شود که واقف سرپرستی وقف را مطلق نهاده باشد.
اما چنانچه واقف فسق کسی را بداند. و در عین حال سرپرستی را برای او شرط کند، باید به شوط واقف عمل شود. اما در صورت مسکوت بودن مسأله ولایت، در وقف، کسی که متولی امر موقوفه می‌گردد، باید صلاحیت لازم را برای سرپرستی داشته باشد و صلاحیت به دو چیز تحقق می‌یابد:
1 – امانت 2 – کفایت و شایستگی در تصرف (مدیریت کافی جهت تصرف و اداره موقوفه به نحو احسن) و اعتبار این دو وصف دروصی و قیم نیز شرط است.» (131)
«امام خمینی می‌فرماید: در متولی وقف عدالت شرط نیست و تنها امانت و کفایت شرط است، اما جایز نیست علی الخصوص در جهات عامه برای کسی ولایت وقف را قرار دهند
که خائن بوده و مورد اعتماد نباشد.» (132)
«ملا احمد نراقی، عدالت و شایستگی و آشنایی، با مدیریت، در چگونگی اداره وقف را از شرایط متولی وقف دانسته است.» (133)
«شهید ثانی نیز عدالت، مدیریت، در تصرف را، از شرایط سرپرست وقف دانسته است.» (134)
«صاحب جواهر می‌نویسد: بسیاری از علما عدالت را، در متولی شرط می‌دانند، بلکه مذهب اصحاب است و ادعای اجماع شده و نیز از امیرالمؤمنین (ع) روایت کرده‌اند، که متولی باید از نظر اسلام و امانت شخصی باشد مرضی مردم، ولی این دلالت براشتراط عدالت نمی‌کند.
مرحوم ابوالحسن اصفهانی در وسیله النجاه گفته است:
اگر واقف تولیت و نظارت را برای خود قرار دهد، اشکالی در عدم اعتبار عدالت نیست، و در صورتی که تولیت و نظارت رابرای غیر خود قرار دهد، دو قول است و اقوی عدم اعتبار عدالت است، بلی در متولی امانت و کفایت شرط است.» (135)
نتیجه
باملاحظه نظرات مختلف مشخص گردید که: اکثریت فقها راجع به عقل، بلوغ، رشد. و کفایت امانت داری متولی، اتفاق نظر دارند و درخصوص عدالت نظریه‌های مختلفی وجود دارد که به نظر می‌رسد. نباید جزو شرایط تولیت باشد.
تولیت در وقف از نظر قوانین موضوعه و مسؤولیت متولی
«معنی لغوی متولی: 1 -سرپرست املاک موقوفه، دولتی، دارند، کارپذیرنده، سرکار و
مباشر، شخصی است که در وقفنامه یا ضمن تشکیل وقف از طرف واقف برای اداره عین موقوفه معین شده باشد. متولی کسی است که اداره امور موقوفه را به عهده دارد.» (136)
با عنایت به جایگاه متولی و اهمیتی که این بحث دارد و همواره در طول تاریخ موقوفه‌ها امر تعیین کننده‌ای بوده، لذا به دلیل همین اهمیت جوانب مختلف تولیت در قوانین مختلف را مورد ارزیابی قرار می‌دهیم:
تولیت در وقف از نظر قوانین موضوعه
نصب متولی
قسمت اخیر ماده 61 ق. م مقرر می‌دارد: «وقف بعد ار وقوع آن به نحو صحت و حصول قبض لازم است و واقف نمی‌تواند رجوع کند… یا اگر در ضمن عقد متولی معین نکرده بعد از آن متولی قرار دهد یا خود به عنوان تولیت دخالت کند.»
چون درتعریف وقف گفتیم که ضرورت شکل‌گیری، و تحقق نهاد وقف خارج شدن مال او از مالکیت واقف می‌باشد، و خروج از مالکیت واقف، و تشکیل نهاد وقف ابتکار فقهای اسلام و از ویژگی‌های حقوق اسلامی می‌باشد. برای تحقق نهاد حقوقی وقف باید هم تکلیف مسلم و اساسی آن و هم صیغه وقف جاری شود، و هر نوع تصمیم گیری پیرامون آن باید بدوا انجام گیرد، و تصریح در قانون مدنی، که به تبعیت از فقهای مشهور باشد، امری قابل قبول و منطقی به نظر می‌رسد.
ماده 75 ق. م نیز مقرر می‌دارد: «واقف می‌تواند تولیت یعنی اداره کردن امور موقوفه را مادام الحیوه یا در مدت معین، برای خود قرار دهد، و نیز می‌تواند متولی دیگری معین کند که مستقلا یا مجتمعا با خود واقف اداره کند.»
تولیت اموال موقوفه به یک، یا چند نفر دیگر، غیر از خود واقف می‌توان واگذارد. که هر یک مستقلا یا منضما، اداره کند. و همچنین واقف می‌تواند شرط کند که خود او یا متولیش، نصب متولی کند، و هرترتیبی که بخواهد مقتضی بداند.
واقف باید در حین عقد متولی را تعیین کند و اگر به این امر مبادرت نکرد پس از جاری شده صیغه، و قبض، وقف امکان تعیین متولی نیست. زیرا همان طور که قبلا توضیح داده شد، چون مالکیت مالک پس از تحقق وقف ازاله می‌گردد. لذا اراده واقف در تعیین متولی، یا مصرف درآمد تا مادامی است که هنوز اراده او نافذ می‌باشد. بنابراین تعیین متولیان متعدد یا اعطای اختیار تعیین متولی و مسایل مشابه از جمله مواردی است که تا قبل از تحقق وقف به واقف برمی‌گردد، و گسترش حوزه اراده و اختیار واقف در حین تشکیل نهاد وقف است.
ماده 4 قانون اوقاف مصوب سال 54 مقرر می‌دارد: «متولی موقوفه کسی است که به موجب مقررات قانون مدنی واجد این سمت باشد، تولیت متولی باید به وسیله شعبه تحقیق گواهی شود.» و همچنین ماده 14 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 2 / 10 / 1363 نیز مقرر می‌دارد: «تحقیق در… و تشخیص متولی و ناظران و موقوف علیهم با رعایت ماده 7 این قانون و تبصره‌های آن، باشعب تحقیق اوقاف است مگر در موقوفات منصوص التولیه در صورتی که مظنه تعدی و تفریط متولی نباشد.»
حال این پرسش پیش می‌آید: اگر واقف متولی راتعیین کند و اوصاف او را نیز بیان دارد، ایا باز هم ضرورت دارد، که اداره تحقیق اوقاف گواهی تولیت صادر کند یا خیر؟ به نظر می‌رسد باید پاسخ این سؤال را به چند بخش تقسیم کرد:
1-اگر واقف و متولی یکی باشد در اینجا صدور گواهی نیازی ندارد. و باتنظیم وقفنامه و تعیین متولی موضوع حل شده است.
2-مادامی که واقف در حیات باشد، و متولی را شخص دیگری قرار دهد که اگر درحین حیات واقف، متولی به رتق و فتق امور موقوفه پرداخته باشد، نیاز به گواهی تصدیق تولیت نیست، ولی اگر متولی در حین حیات واقف به وظیفه خود عمل نکرده باشد و بلافاصله پس از تحقق وقف، بنا به عللی وظایف محوله انجام نداده باشد هر چند عدم اقدام متولی در
جای خود قابل بحث است ولی به نظر می‌رسد، باید برای انطباق شرایط و ویژگی‌های مندرج در وقفنامه، با شرایط خودش از مرجع صالحی مانند اداره تحقیق اوقاف گواهی بگیرد.
3 وقتی واقف خود را متولی قرار داده باشد اوصاف و شرایط متولیان بعد از خود را نیز مشخص کرده باشد، در اینجا هر چند اراده وقف تعیین شده می‌باشد. ولی پس از فوت واقف که خودش متولی بوده، به جهت انطباق شرایط و اوصاف متقاضی تولیت، بامفاد وقفنامه، که متقاضی تولیت به این ترتیب پس از فوت متولی به طریق اولی باید گواهی تصدیق تولیت دریافت دارد. هر چند اراده واقف در تعیین تولیت تقش دارد ولی اخذ گواهی تصدیق تولیت صرفا به منظور انطباق مشخصات مندرج در وقفنامه و شخص متقاضی تولیت است.
عزل متولی
ماده 80 ق. م مقرر می‌دارد: «اگر واقف وضع مخصوصی را در شخص متولی شرط کرده باشد، و متولی فاقد آن وصف گردد، منعزل می‌شود.»
از مفهوم مخالف ماده مذکور چنین استنباط می‌شود که اگر واقف وضع مخصوصی را برای متولی تعیین نکرده باشد، امکان عزل او وجود ندارد. حال با توجه به منطوق ماده و مفهوم مخالف آن و با استناد به سایر مقررات به پاسخ سؤال می‌پردازیم:
1.گاهی در برخی وقفنامه‌ها قید می‌شود که دادستان یا مدیر فلان دستگاه اجرایی متولی موقوفه باشد، طبیعی است این اعطای تولیت بر مبنای مسئولیت‌های اشخاص می‌باشد و مادام که فردی از فلان پست کنار می‌رود، از تولیت معزول می‌شود. زیرا تولیت به اعتبار مسئولیت فرد ایجاد شده، و با از بین رفتن مسئولیت تولیت نیز منتفی می‌گردد.
2.در بعضی وقفنامه‌ها، ارشدیت، اصلحیت، و عدالت شرط می‌شود، و واقف قید می‌کند که با سلب عدالت، شخص از تولیت عزل گردد، و در اینجا نیز باید گفت به محض اینکه شرایط و ویژگی‌های مورد نظر از متولی سلب شد تولیت او نیز منتفی می‌گردد و تنها باید مراتب جهت عزل به دادگاه منعکس شود. این اقدام جنبه اعلامی دارد، و زمان سلب تولیت متولی، همان لحظه سلب شرایط مذکور، از متولی است و پس از اظهار نظر محکمه به
فاقد بودن شرایط متولی هیچ گونه حق و حقوقی به متولی تعلق نمی‌گیرد.
3.اگر واقف، شرطی را برای متولی تعیین نکرده باشد و در عین حال، تصریح زمانی هم برای عزل متولی از تولیت نباشد. یعنی به طور مطلق با موضوع برخورد کرده باشد، در چنین شرایطی آیا با عنایت به ماده 80 ق. م می‌توان متولی را عزل نمود یا خیر؟
ماده 79 ق. م مقرر می‌دارد: واقف یا حاکم نمی‌تواند… و اگر چنانچه خیانت متولی ظاهر شود حاکم ضم امین کند.
هم چنین ماده 8 قانون اوقاف مصوب 1313 مقرر می‌دارد: «در مواردی که در تحقیق اوقاف، خائن بودن متولی احراز شد، موقتا ناظری بر او خواهد گماشت، و اداره اوقاف در محاکم صالحه اقامه دعوی خواهد کرد پس از اثبات خیانت متولی، برای ضم امین، به اداره مدعی العوم مراجعه می‌کنند که مطابق مقررات، برای ضم امین، اقدام شود، و شاید در این صورت خود اداره اوقاف به عنوان امین منضم معین گردد.»
ماده 7 قانون مصوب 1354 مقرر می‌دارد: «هر گاه متولی یا ناظر نسبت به عین یا منافع موقوفه‌ای تعدی و تفریط نماید و یا در انجام وظایف مقرر در وقفنامه و قانون اوقاف، و آئین‌نامه‌های مربوطه، مسامحه و اهمال ورزد، به موجب تصمیم تحقیق اوقاف از دخالت در امور موقوفه ممنوع می‌شود».
در ادامه این ماده قانون گذار تصریح می‌کند که خیانت متولی با ضم امین مرتفع و هم چنین با تمکین متولی به مقررات و جبران خسارات وارده، ممنوعیت برطرف می‌شود.
ماده 7 قانون تشکیلات واختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 1363 نیز مقرر می‌دارد: «هر گاه متولی یا ناظر نسبت به عین یا منافع موقوفه تعدی‌ای تفریط نماید، یا در انجام وظایف مقرره در وقفنامه… اهمال ورزد، با رسیدگی شعبه تحقیق و حکم دادگاه، حسب مورد، معزول یا ممنوع المداخله یا ضم امین خواهد شد.»
با ملاحظه مقررات موضوعه مشخص شد که:
اولا:در صورتی که واقف شرایط خاصی را برای عزل متولی تعیین نکرده باشد اگر با عنایت به عرف جامعه متولی در انجام وظایف محوله اهمال، و یا خیانت کند، با اثبات
خیانت متولی در دوایر شعب تحقیق اوقاف، یا محکمه صالحه، اولا، یا بدوا متولی ضم امین می‌شود، یا برای مدتی ممنوع المداخله می‌گردد، و اگر مقررات را اجرا کرد و خسارت وارده را پذیرفت مجددا تولیت او اعاده می‌شود. و نهایتا اگر بنا به دلایل متقن و مسلمی برای محکمه خائن بودن متولی اثبات گردید و امید و انتظاری تحت هیچ شرایطی به اصلاح او نبود در چنین مقاطع حساس، و غیر قابل برگشتی، متولی از تولیت عزل می‌گردد.
ثانیا:تولیت متولی ناشی از اراده و اختیاری است که واقف به او داده است و به عنوان یک حق مسلم مطرح، و مانند سایر حقوق قانونی، که هر انسانی در جامعه می‌تواند بهره‌مند شود، او نیز برخوردار می‌گردد، و بر همین اساس قانون گذار رعایت احتیاط را به عمل می‌آورد، و یکباره اقدام به عزل متولی نمی‌کند.
ثالثا:تبصره 4 ماده 7 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 1363 مقرر می‌دارد: «کلیه مباشران موقوفات و اماکن مذهبی، اعم از متولی، و ناظر و مدیران و امنای مؤسسات و بنیادهای خیریه در این قانون حکم امین می‌باشند.» بنابراین با توجه به صراحت قانونی فوق مبنای قضاوت برای عملکرد متولی باید رعایت و صرفه وقف باشد، و اگر متولی مراعات نکند باید به ترتیب پیش بینی شده در قانون با او برخورد شود.رابعا: به نظر می‌رسد علت ضم امین یا ممنوع المداخله شدن متولی، در مرحله اول به این دلیل است که قانون گذار می‌کوشد تا نهاد وقف، که با اراده واقف، محقق شده با ثبات بیشتر و بهتر عملی و مورد احترام واقع شود، ضمن آن که اگر متولی تمکین به قانون کرد و جبران خسارت وارده شد باز متولی بماند.
ارزیابی و قضاوت عملکرد متولی، با توجه به گسترش موقوفه‌ها و پراکندگی رقبه‌ها و ضرورت برنامه‌ریزی‌های کوتاه، و بلند مدت، باید دقت کافی شود و کفایت و توانایی متولی همیشه مد نظر باشد.
اهمیت متولی
«اهلیت متولی به معنای لیاقت و سزاواری است».(137) و در اصطلاح حقوق عبارت است:
الف -صفت کسی که دارای جنون، یاسفه، صغر، ورشکستگی و سایر موانع محرومیت از حقوق نباشد. این اصطلاح در مقابل حجر یا عدم اهلیت به کار می‌رود.
ب -صلاحیت شخصی که برای دارا شدن حق، و تحمل تکلیف، و به کار بردن حقوقی که به موجب قانون دارا شده است.»(138) .
در قانون مدنی و سایر قوانین موضوعه، از اهلیت متولی، بحثی نکرده‌اند اما از آن جا که متولی امین موقوفه می‌باشد، و مسئولیت‌های امانت داری، از وقف را به عهده دارد و باید وصول درآمد موقوفه، و هزینه‌ها را برابر نظر و نیت واقف انجام دهد، پس به اعتبار این مسئولیت و از آن جا که مبنای کار متولی بر اساس مفاد وقفنامه می‌باشد، تعدی و تفریط در انجام وظایف امکان دارد. بنابراین متولی باید اهلیت داشته باشد، هر چند در مورد اهلیت و شروط آن نظر مختلفی داده‌اند که از حوصله این بحث خارج است ولی مجموعا عقل، بلوغ، عدالت، کفایت و اسلام را شرط تولیت ذکر کرده‌اند و به تعبیر دیگر ارکان اهلیت دانسته‌اند و برخی از شروط مذکور مورد اتفاقند و بعضی دیگر، مورد اختلافند ولی مسلما می‌توان گفت:
اولا:شرط عدالت، و اسلام را نمیتوان به عنوان شرط اهلیت تلقی کرد، زیرا در محدوده قانون ممکن است ادیان مجاز، موقوفاتی را داشته باشند کما این که در کشور ما دارند و متولی را هم از جماعت خویش انتخاب می‌کنند و هم چنین در مورد عدالت هم چون در اساسنامه اداره موقوفه یعنی وقفنامه همه مسائل مشخص می‌باشد، لذا مدیر و متولی وقف موظفند براساس آن عمل کنند و به این ترتیب نیازی به عدالت فرد نیست.
ثانیا:در مورد کفایت، امانت، عقل و بلوغ نیز: اگر حاکم متولی را تعیین می کند، حتما
باید این شروط را در نظر بگیرد و اگر واقف متولی تعیین می‌کند در صورتی که متولی فاقد شروط مذکور باشد او را ضم امین می‌کنند زیرا واقف با اراده و تشخیص مسئولیتی به عهده متولی می‌گذارده و این اعطای حق از اراده و اختیار واقف است و باید به تشخیص او عملی شود. در عین حال اگر متولی توان انجام کار را نداشت وکیل انتخاب می‌کند و یا نهایتا حاکم او را ضم امین می‌کند.
ثالثا:در مورد کفایت متولی، نیز در کنار امانت داری شخص متولی توانایی و تدبیر او که به کفایت خلاصه می‌شود، از جمله شروطی است که باید مد نظر قرار گیرد. زیرا گاهی موقوفاتی بزرگ وجود دارد، که برای اداره آنها به برنامه‌ریزی کوتاه و بلند مدت نیاز دارد، و اگر شخص متولی کفایت نداشته باشد قطعا اداره موقوفه با مشکل مواجه می‌شود زیرا آثار منفی ناشی از عملکرد سوء، متولی در جامعه باقی می‌ماند و باید در چنین مواقعی ضرورتا حاکم از انتخاب متولی ولو این که توسط واقف هم ویژگی آن قید شده باشد باید جلوگیری کند و از شورایی شدن مدیریت موقوفه که عبارت از شخص متولی و امینی که به او منضم می‌شود جلوگیری نماید.
چون اداره موقوفه در اثر عدم کفایت متولی یا متولیان، دچار مشکل می‌شود، نهایتا باید گفت هر چند عمل وقف ناشی از اراده واقف می‌باشد. ولی چون این پدیده مهم اولا: در گردش اقتصادی جامعه تأثیر دارد، ثانیا: باید در عین حال همواره باقی بماند، ثالثا: منافع آن وصول و صرف موقوف علیهم گردد، پس اهلیت داشتن متولی برای این که بار سنگین امانت را به دوش می‌کشد. ضرورت کامل دارد.
صلاحیت متولی
«صلاحیت عبارت است از اختیارات قانونی یک مأمور رسمی برای انجام پاره‌ای از امور مانند صلاحیت دادگاه. (ماده 10 به بعد آئین دادرسی مدنی) و صلاحیت مأمور دولت در تنظیم سند رسمی (ماده 1287 قانون مدنی).». (139)
اختیاری، که واقف به متولی برای اداره موقوفه اعطا می‌کند، صلاحیت نامیده می‌شود.
ماده 75 ق. م مقرر می‌دارد: «واقف می‌تواند تولیت یعنی اداره کردن امور موقوفه را مادام الحیوه، یا در مدت معینی، برای خود قرار دهد؛ و نیز می‌تواند متولی دیگری معین کند که مستقیما یا مجتمعا با خود واقف اداره کندو»
تولیت اموال موقوفه، ممکن است به یک یا چند نفر دیگر، غیر از خود واقف هم واگذار شود که هر یک مستقلا یا منضما اداره کنند و هم چنین واقف می‌تواند شرط کند، که خود او، یا متولی معین نصب متولی کند. و یا در این موضوع هر ترتیبی که مقتضی بداند قرار دهد.
اجتماع متولیان
اگر واقف تولیت موقوفه را به چند متولی واگذارد، حتما باید متولیان مشترکا موقوفه را اداره کنند و هر یک با نظر دیگری اقدام کند، اما اگر یکی از آنها فوت کرد تکلیف چیست؟ در این رابطه دو راه حل به نظر می‌رسد:
اول:حاکم، متولی باقیمانده را ضم امین کند، دوم: متولی دوم را عزل و اداره موقوفه را به فرد دیگری یا به اوقاف بسپارد. که اصلح و منطقی به نظر می‌رسد، که حاکم متولی باقیمانده را ضم امین نماید. زیرا نیت واقف بدین ترتیب تأمین می‌شود.
حالت سومی نیز گاهی اتفاق می‌افتد. که متولیان تحت هیچ شرایطی سر سازش و توافق با یکدیگر را ندارند، که در چنین شرایطی می‌باید حاکم راه‌های الزام به توافق متولیان را بررسی کند و اگر رعایت میسر نشد، برای این که موقوفه دچار اضمحلال و از هم پاشیدگی نگردد باید متولیان از سمت خود عزل شوند.
استقلال متولیان
در این حالت افرادی که متولی می‌شوند، هر کدام در جای خود صاحب رأیند، اگر زودتر
در امور موقوفه کاری انجام دهند، اقدام آنها معتبر و دیگری حق دخالت نخواهد داشت، و اگر چنانچه متولیان با یکدیگر اختلاف پیدا کردند. به نحوی که امکان سازش آنها وجود نداشت، حاکم باید آنها را عزل و موقوفه بی‌متولی شود.
حالت اطلاق
اگر واقف متولیانی را معین کند اما به استقلال یا اجتماع آنها اشاره‌ای نکند، اصلح این است که اقدام آنها با مشورت و تبادل نظر و تصمیم جمعی باشد زیرا به نظر می‌رسد که واقف صرفا برای اداره موقوفه به نحو مذکور مبادرت به تعیین چند متولی نموده است والا یک نفر را مشخص می‌کرد. ضمنا در ماده 854 ق. م که پیرامون وصیت بحث می‌شود نیز نویسندگان قانون مدنی به نحو فوق با موضوع وصیت برخورد نموده‌اند.
به ترتیبی که مقرر شده… باید مجتمعا عمل به وصیت کنند در صورت تصریح به استقلال هر یک نحوه نگرش قانون گذار با وصیت استدلال مذکور را در رابطه با وقف تقویت می‌نماید.
حالت ترتیب
واقف ابتدا متولی را تعیین می‌کند و به او اختیار می‌دهد که متولیان بعدی را نیز معین کند، ن به همین ترتیب متولیان بعدی انتخاب می‌شود. و با این که واقف متولی او را معین و اوصاف و شرایط متولیان بعدی را نیز نسلا بعد نسل معین و مقرر می‌دارد که انتخاب شوند، اما در چنین وضعیتی، تا مادامی که متولیان، واجد شرایط مندرج در وقفنامه باشند. تولیت موقوفه را عهده دارند و می‌توانند به رتق و فتق موقوفه بپردازند.
چون در قسمت اخیر ماده 75 ق. م مقرر می‌دارد که «… یا در این موضوع هر ترتیبی که مقتضی بداند قرار دهد».
و از این عبارت معلوم می‌شود که، واقف اختیار تعیین متولی به ترتیبی که ذکر شد را نیز دارد. چون تصریح شده «به هر ترتیبکه مقتضی بداند» لذا کلمه اقتضا حدود و میزان
تشخیص واقف را گسترش می‌دهد.
بنابراین اگر تولیت، از جانب واقف تعیین شود متولی صلاحیت پیدا می‌کند، که در محدوده یکی از طرقی که ذکر شد به امور موقوفه برسد ولی اگر تعیین تولیت از طرف حاکم بود به همان ترتیب که مقرر می‌دارد، متولی موظف به رسیدگی موقوفه می‌شود و صلاحیت متولی در محدوده اختیاراتی است که از حاکم می‌گیرد. و نکته دیگر این که، صلاحیت متولی که توسط واقف تعیین می‌شود جامع تر و کامل تر از متولی است که حاکم در مواقع خاص ناگزیر از تعیین می‌شود. زیرا اراده واقعی واقف ولایت اصلی اوست، که برای آینده ملک خود با بیان صیغه وقف تعیین تکلیف و اعمال می‌کند.
حق التولیه متولی
«سهمی از منافع موقوفه که معمولا، واقف برای حق الزحمه متولی قرار می‌دهد، ولو این که واقف و متولی یک نفر باشند (ماده نهم 30 / 10 / 1313)». (140)
ماده 84 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «جایز است واقف از منافع موقوفه سهمی برای عمل متولی قرار دهد، و اگر حق التولیه معین نشده باشد، متولی مستحق اجرت المثل است.»
ماده 11 قانون اوقاف مصوب سال 1354 مقرر می‌نماید: «حق التولیه متولی یا سازمان در قبال اعمال تولیت نسبت به موقوفات عامه، هم چنین… خواهد شد.»
هم چنین ماده 11 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه نیز مقرر می‌دارد: «حق التولیه متولی و یا سازمان (در قبال اعمال تولیت) نسبت به موقوفات متصرفی… و هم چنین حق النظاره ناظران به میزان مقرر در وقفنامه است در صورتی که وقف نامه موجود نباشد و یا میزان حق التولیه و حق النظاره در آن تعیین نشده باشد حق التولیه به مقدار اجرت المثل از عایدات خالص خواهد بود». با ملاحظه مقررات مذکور:
اولا:در اصل،: میزان حق التولیه را مشخص می‌کند و در این تعیین تکلیف واقف حق مسلم دارد زیرا در مقام مالک در حین خواندن صیغه وقف، تکلیف کار مشخص می‌شود و از طرفی دیگر، چون اداره وقف برای وصول درآمد و اجرای نیت واقف از امور ضروری و لازم می‌باشد، بنابراین حق التولیه نیز مانند سایر هزینه‌های قطعی وقف به حساب می‌آید و چه بسا که اگر پرداخت نگردد، موقوفه در وصول درآمد واقعی با مشکل مواجه می‌شود.
ثانیا:اگر حق التولیه در حین جاری شدن صیغه وقف توسط واقف تعیین نگردد. باید مطابق زحمات، و میزان کار متولی، اجره المثل از درآمد موقوفه دریافت گردد. چون در همین وضع نیز پرداخت حق التولیه، برای حفظ عین و وصول منافع موقوفه ضرورت دارد.
ثالثا:ماده 33 آئین نامه قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مقرر می‌دارد: «حق التولیه… و یا میزان حق التولیه و حق النظاره در آن معین نشده باشد، حق التولیه به مقدار اجره المثل معادل ده درصد درآمد خالص سالیانه و حق النظاره به مقدار… خواهد بود.»
هر چند در آئین نامه اجرایی میزان متعارف اجره المثل مشخص نشده است ولی به نظر می‌رسد که با میزان کار، و تلاش متولی در اداره موقوفه اگر رقم بیشتری بطلبد، که با رعایت موازین قانونی، و میزان کار انجام متولی قابل بررسی و اقدام خواهد بود.
رابعا:آیا اگر واقف، حق التولیه را بیشتر از میزان درآمدی که، جهت نیت خود باید مصرف گردد، قرار دهد، آیا پسندیده است یا خیر؟ به نظر می‌رسد چون واقف اختیار ملک خود را دارد، واز طرفی با انجام امر وقف از او ازاله مالکیت می‌شود و پس از واقف نسلهای بعدی از حق التولیه و درآمد موقوفه بهره‌مند می‌شوند. این نوع اقدام نیز اشکالی ندارد.
البته به نظر می‌رسد که اگر واقف میزان حق التولیه را چندین برابر مصرف درآمد موقوفه قرار دهد، و خود نیز متولی گردد، اگر قرائن و شواهدی وجود داشته باشد، و نشان دهد که واقف از ترس مالیات، یا سایر حقوق عمومی به سمت وقف رفته است، باید این وقف را اساسا باطل دانست ولی اگر واقف در کمال آرامش، و بدون قصد سوء به وقف اموال
خویش پرداخته باشد، ولو این که حق التولیه زیاد باشد و خود او متولی باشد وقف صحیح است.
خامسا:برخی از متولیان موقوفه‌های بزرگی را در تولیت دارند، و طبعا حق التولیه مناسبی هم دریافت می‌کنند، اما برای رسیدگی به امور موقوفه اجبارا باید نیروهای مختلفی را برای حفظ وصول درآمد موقوفه‌ها به کار گیرند، آیا هزینه عواملی که متولی به کار می‌گیرد، و هم چنین هزینه‌های دفتری که، متولی، برای رتق و فتق امور موقوفه مصرف می‌کند، باید از حق التولیه متولی پرداخت شود یا از درآمد موقوفه؟
برخی معتقدند که این نوع هزینه‌ها باید از محل حق التولیه پرداخت شود، زیرا متولی در قبال اعمال تولیت اجرت دریافت می‌دارد، و هر چه موقوفه بزرگ‌تر باشد. اجرت بیشتری می‌گیرد طبعا باید از محل وصول حق التولیه حقوق و سایر هزینه‌ها را بپردازد.
برخی دیگر حق التولیه را نوعی کمک و حقوقی می‌دانند که واقف به متولی جهت مراقبت و مدیریت می‌پردازد، و هر گاه متولی مجبور باشد که برای رسیدگی بیشتر نیرو استخدام می‌کند، می‌باید حقوق و هزینه آنها، از درآمد موقوفه پرداخت شود.
و چنین استدلال می‌کنند که چون سازمان اوقاف خود به عنوان متولی برخی از موقوفه‌ها از اعتبار دولتی می‌گیرد، و در عین حال حق التولیه هم دریافت می‌کند و مضاف بر این رؤسای اداره‌های اوقاف که به عنوان متولی برخی از موقوفه‌ها هستند کارمندان مختلفی را دارند، که از دولت حقوق دریافت می‌کنند در عین حال که حق التولیه هم از موقوفه‌ها می‌گیرند. (در این رابطه دو فتوی ضمیمه است).
اما آن چه که متبادر به ذهن می‌شود و منطقی‌تر به نظر می‌رسد، این که، به طور مطلق نمیتوان گفت همه هزینه‌های دفتری و پرسنلی باید از حق التولیه پرداخت گردد.
زیرا گاهی موقوفاتی هستند، که دارای رقبات مختلف در مناطق دور افتاده‌اند همه حق التولیه متولی نیز اگر صرف شود، قادر به وصول حقوق موقوفه نمی‌باشد، بالاجبار، متولی باید جهت حفظ موقوفه، وصول درآمد آن، هزینه بیشتری را متحمل شود که در چنین مواقعی راهی جز کمک گرفتن از درآمد موقوفه وجود ندارد، و اگر این کمک انجام
نگیرد عین موقوفه در معرض خطر خواهد بود.
و از طرفی نیز نمیتوان گفت تمام حق التولیه، متولی خصوصا در موقوفه‌ها پر درآمد به خود او برسد و کلیه هزینه‌های پرسنلی و دفتری نیز از محل درآمد موقوفه باشد زیرا در چنین مواردی نیز ممکن است متولی حق التولیه را به عنوان یک امر مسلم و بدون زحمت برای خود تلقی و رسیدگی به موقوفه و تأمین کلیه هزینه‌ها را به عهده موقوفه واگذارد.
بدین ترتیب باید گفت، برای تشخیص تأمین هزینه‌های دفتری، و پرسنلی به میزان حق التولیه متولی، تعداد رقبات، موقوفه، میزان درآمد، گستردگی رقبات و سایر مشخصات نیاز می‌باشد تا تصمیم مقتضی و منطبق با واقعیت‌ها اتخاذ شود.
سادسا:تبصره یک ماده 7 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه به مصوب سال 1363 مقرر می‌دارد: «به متولی و ناظر ممنوع المداخله در زمان ممنوعیت حق التولیه و حق النظاره تعلق نخواهد گرفت مگر آن که برائت آنان ثابت شود و در مواردی که ضم امین می‌شود اوقاف حق امین را خواهد پرداخت».
حال این سؤال مطرح می‌شود، اگر حق التولیه در قبال اعمال تولیت به عنوان اجرت به متولی پرداخت می‌شود، مادامی که متولی به وظایف خود عمل نکرده باشد چرا باید حق الزحمه پرداخت شود؟ چون مبلغی که به عنوان حق الامانه از مجموع وجوه دریافتی بابت حق التولیه و حق النظاره از طریقی سازمان اوقاف به امین پرداخت می‌شود، به همین نسبت نیز برابر وقفنامه یا حداقل ده در صد از درآمد موقوفه به عنوان حق التولیه کسر می‌گردد و اگر قرار باشد پس از برائت متولی مجددا حق التولیه او نیز کاملا پرداخت شود، موقوفه متضرر می‌شود و به عبارتی دوبار حق التولیه کسر می‌گردد.
بنابراین به نظر می‌رسد بین تبصره یک ماده 7 و هم چنین ماده 11 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب سال 1363 تعارض وجود دارد زیرا اگر حق التولیه را اجرت و حقوقی در قبال اعمال تولیت محسوب کنیم، بهتر این بود که گفته شود و در صورت برائت متولی ما به التفاوت حق التولیه متولی، که توسط واقف مشخص شده پس از کسر حق الامانه به ایشان پرداخت گردد، و اگر میزان حق الامانه دریافتی معادل
حق التولیه مقرر باشد حقوقی به متولی تعلق نمی‌گیرد؛ و نهایت اگر تولیت متولی به عنوان تنها شغل او محسوب شود و برای زندگی خود روی میزان حق التولیه دائمی حساب باز کرده باشد.
عدم دریافت آن تأثیر در زندگی او داشته باشد، یا این که حق التولیه را به عنوان یک حق مسلم تلقی نماییم (که در روند قانون گذاری این گونه نیست)، قاضی یا سایر متصدیانی که من غیر حق، متولی را ممنوع کرده‌اند، باید پاسخگو باشند، و نهایت مطابق ماده 171 قانون اساسی عمل شود، که مقرر می‌دارد: «هر گاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد، در صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می‌شود، و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می‌شود».
آیا تولیت قابل تفویض یا توکیل است؟
با توجه به مسئولیت متولی و آثار ناشی از عملکرد ایشان، و مسئولیتی که وکیل دارد باید گفت:
اولا:چون واقف بر مبنای اراده و اختیاری که در اثر استیلا بر مال خویش دارد ملک را وقف و متولی برای آن تعیین می‌کند. و متولی مختار است بدوا تولیت را بپذیرد یا رد کند. بنابراین مادامی که تولیت را پذیرفت، این پذیرش و مسئولیت ترکیبی است از حق و تکلیف. بر همین اساس متولی مکلف به انجام وظیفه می‌شود و اگر در اثر مسامحه و اهمال ایشان لطمه‌ای متوجه موقوفه شود، باید پاسخگو باشد و از عهده خسارت وارده برآید.
بر همین مبناست که اگر واقف در حین جاری شدن صیغه عقد، اجازه تعیین متولی به ایشان نداده باشد، متولی حق تفویض تولیت را ندارد. چون در اثر تفویض تولیت مسئوولیت‌ها از دوش او برداشته می‌شود و به عهده متولی جدید است.
ولی اگر واقف این اجازه را به متولی داده باشد، تفویض تولیت مانع ندارد. در ماده 83 ق. م مقرر می‌دارد: «متولی نمی‌تواند تولیت را به دیگری تفویض کند، مگر آن که واقف در ضمن وقف به او اذن داده باشد، ولی اگر در ضمن وقف شرط مباشرت نشده باشد می‌تواند
وکیل بگیرد».
جمله اول ماده مذکور، با واقعیات یکی می‌شود و قانون گذار جهت تأیید و تأکید و تعیین جایگاه خاص متولی، و هم چنین، برای این که نهاد وقف بدون سرپرست و مدیر نماند این تعیین تکلیف امری منطقی و قابل قبول می‌باشد.
ثانیا:قسمت اخیر ماده 83 در مورد امکان تعیین وکیل که ناشی از اراده واقف می‌داند حکایت از دقت و نیت واقف دارد، و نحوه اقدام را برای آتیه مشخص می‌سازد.
ثالثا:در این جا سؤالی به ذهن می‌رسد: که چرا تفویض تولیت بدون تصریح واقف جایز نیست، ولی تعیین وکیل در صورت عدم تصریح شرط مباشرت جایز است؟
در پاسخ باید گفت: مادام که تولیت تفویض می‌شود، کلیه مسئولیت‌ها از متولی سلب می‌شود، و نسبت به موقوفه بیگانه می‌گردد ولی در اعطای وکالت این چنین نیست و متولی در مقام مشکلات موقوفه کاملا مبرا نیست.
رابعا:تبصره 3 ماده 4 قانون اوقاف مصوب سال 1354 مقرر می‌دارد:… وکیل مذکور باید توانایی انجام امور وکالت را داشته باشد، در صورتی که اگر وکیلی که از طرف متولی برای انجام تمام یا قسمتی از امو موقوفه انتخاب شده باشد سازمان اوقاف تشخیص دهد که قادر به انجام امور موقوفه نیست اگر متولی وکیل را عوض نکند وکیل مزبور به ابلاغ سازمان اوقاف منعزل می‌شود.
هم چنین تبصره 3 ماده 4 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب سال 1363 قانون سال 54 در ارائه طریق مشابهت دارد ولی در این قانون ثبوت عدم توانایی وکیل را به محکمه وا می‌گذارد.
نحوه برخورد با وکیل، در قانون قبل، منطقی تر از قانون فعلی به نظر می‌رسد.
موقوفات مجهول التولیه
در اصل واقف مادامی که وقفنامه تنظیم می‌کند، متولی مورد نظر خود را نیز معین می‌کند، اما گاهی اگر شخصی، که لا جرم باید حائز اوصاف مندرج در وقفنامه باشد، وجود
نداشته باشد یا متولی فعلی ممنوع المداخله گردد، تا تعیین متولی بعدی و یا رسیدگی نهایی باید موقوفه به نحو صحیح اداره گردد، که در چنین مواقعی باید موقوفه را در حکم حالتی دانست که متولی ندارد.
ماده 81 ق. م مقرر می‌دارد: «در اوقاف عامه که متولی معین نداشته باشد اداره موقوفه طبق نظر ولی فقیه خواهد بود.»
ماده اول قانون اوقاف مصوب سال 1313 نیز مقرر می‌دارد: «اداره کردن موقوفاتی که متولی ندارد، و یا مجهول التولیه است با وزارت معارف و اوقاف است و در صورتی که متصدی داشته باشد ممکن است وزارت مزبوره در دست او ابقا نماید».
بند یک ماده یک قانون اوقاف سال 1354 نیز مقرر می‌دارد: «اداره امور موقوفات عامه که متولی ندارد یا مجهول التولیه است».
تبصره یک و دو ماده چهار قانون مذکور موقوفاتی را که متولیان آنها ممنوع می‌شود، و هم چنین عدم وجود اشخاص منطبق با اوصاف مندرج در وقفنامه را نیز در حکم موقوفات مجهول التولیه می‌داند.
بند یک ماده یک قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب سال 1363 نیز مقرر می‌دارد: «ادراه امور موقوفات عام، که فاقد متولی بوده یا مجهول التولیه است و موقوفات خاصه در صورتی که مصلحت وقف و بطون لا حقه و یا رفع اختلاف موقوف علیهم متوقف بر دخالت ولی فقیه باشد».
با ملاحظه قوانین مختلف مشخص می‌شود که در موقوفات عام:
اولا:تا هنگامی که متولی واجد شرایط مندرج در وقفنامه نباشد مصالح عمومی ایجاب می‌نماید که ولی فقیه براساس اختیاراتی که دارند در اداره موقوفه دخالت نمایند.
و هم چنین سرپرست سازمان اوقاف به اعتبار اختیارات حاصله از تبصره یک ذیل ماده یک قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف امور خیریه مصوب سال 1363 که مقرر می‌دارد: «سرپرست سازمان باید از طرف ولی فقیه مجاز در تصدی اموری که متوقف بر اذن ولی فقیه است باشد». مجاز است در اداره موقوفات مذکور دخالت نماید.
ثانیا:هنگامی که متولی برابر ماده 7 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب سال 1363 با رسیدگی شعبه تحقیق و حکم دادگاه حسب مورد معزول یا ممنوع المداخله یا ضم امین می‌شود، نیز موقوفه در زمره موقوفات مجهول التولیه تلقی و با تشخیص محکمه صالح، و تا تعیین تکلیف نهایی فرد دیگری به عنوان امین موقوفه را اداره می‌کند، که نوعا در مورد مشابه دادگاه سازمان اوقاف را مسؤول اداره موقوفه می‌شناسد.
ثالثا:وقتی برابر تبصره یک ماده 4 قانون فوق الذکر متولی فوت می‌شود تا تعیین متولی بعدی موقوفه مجهول التولیه تلقی می‌شود.
و در موقوفات خاص نیز باید گفت:
چون ماده 81 ق. م اوقاف عامه را قید می‌کند و نسبت به موقوفات خاص صراحتی ندارد، ولی بند یک ماده یک قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف مقرر می‌دارد «… و موقوفات خاصه در صورتی که مصلحت وقف و بطون لاحقه و با رفع اختلاف موقوف علیهم متوقف بر دخالت ولی فقیه باشد». بنابراین ملاحظه می‌شود که در قوانین قبل از انقلاب، و هم چنین در قانون مدنی فعلی، هیچ موجبی برای دخالت در وقف خاص توسط سازمان اوقاف وجود نداشته است و تنها در قوانین موضوعه پس از انقلاب شرایط و نحوه دخالت سازمان اوقاف در موقوفات خاص مشخص شده است، آن هم در صورتی که مصلحت وقف ایجاب نماید. ولی به نظر می‌رسد اگر چنان چه وجود موقوفه موجب اختلاف و کشمکش بین موقوف علیهم و متولی یا بین موقوف علیهم با یکدیگر شود و آنها به سهولت بتوانند به امور موقوفه رسیدگی کنند هیچ دلیلی برای دخالت دولت وجود ندارد.
ذکر این نکته لازم می‌نماید که اگر برخی موقوفات خاص که دارای اراضی و امکانات گسترده‌ای هستند در روند برنامه‌ریزی‌های عمومی دولت برای رفاه مردم مانعی ایجاد کنند،
یا متولیان و موقوف علیهم، صرفا برای منافع خود همکاری نکنند، زمینه دخالت دولت را بیشتر فراهم می‌نماید که بحث پیرامون آن از حوصله این مقاله خارج است.
هر چند نکته‌ای که در قوانین کمتر بدان اشاره کرده‌اند، و در حال حاضر به علت کثرت موقوفات و گستردگی آنها ضرورتش بیشتر احساس می‌شود پیش‌بینی ضوابط و اصولی است که در حین مجهول التولیه شدن برخی موقوفات باید پیش‌بینی شود و ترتیبی اتخاذ گردد که متولیان مسؤول آثار ناشی از عملکرد دوران تولیت خود باشند؛ و هنگام تحویل موقوفه به متولی بعدی که براساس صدور حکم دادگاه یا در اثر فوت انجام می‌شود وضعیت موقوفه مشخص و معین بوده و هر کس در مقطعی که مدیریت موقوفه را عهده دار بوده پاسخگو باشد و اگر خود نیز در حیات نیست اما عملکرد منفی او در محکمه صالحه ثابت شود ورثه او قبل از حصر وراثت جبران خسارت وارده به موقوفه را در صورت تمکن بنمایند.
مسؤولیت متولی از نظر قوانین موضوعه
متولی، مدیر وقف می‌باشد و مسؤلیت حفظ و نگهداری، تعمیر، مرمت و تلاش در جهت ازدیاد درآمد موقوفه را عهده دار است. متولی پس از این که قبول تولیت نمود مجاز به رد این مسؤولیت نبوده و هم چون امینی دلسوز باید به وظایف محوله بپردازد.
ماده 82 ق. م مقرر می‌دارد: «هر گاه واقف برای اداره کردن موقوفه ترتیب خاصی معین کرده باشد متولی باید به همان ترتیب رفتار کند. اگر ترتیبی قرار نداده باشد متولی باید راجع به تعمیر و اجاره و جمع آوری منافع و تقسیم آن بر قانون مستحقین و حفظ موقوفه و غیره مثل وکیل امینی عمل نماید».
ماده 6 قانون اوقاف مصوب سال 1354 مقرر می‌دارد: «صرف درآمد موقوفات به منظور بقای عین آنها بر… متولی موظف است موجبات آبادانی… به منظور اجرای نیت واقف را فراهم آورد».
هم چنین تبصره 2 ماده 7 قانون مذکور کلیه مباشران موقوفات و اماکن مذهبی اعم از
متولی و متصدی و… را در حکم امین می‌شناسد.
ماده 7 و تبصره 4 ذیل ان در قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب سال 1363 نیز متولی را در حکم امین تلقی می‌نماید.
با مروری به قوانین مختلف در می‌یابیم که قانون گذار همیشه متولی را به عنوان مدیری امین می‌شناسد و این مدیر موظف است تا به نحو مطلوب به انجام وظایف محوله بپردازد که به اختصار به برخی از آنها اشاره می‌کنیم
