نویسنده: سید محمد اسدی نژاد

چکیده
درحقوق و فقه اسلامی و اموزه های اخلاقی اسلام وقف بعنوان یک نهاد حقوقی اقتصادی بدون سود برای حل مشکلات اقتصادی جامعه مدنی موردتاکید قرار گرفته است. اگر امروز نهاد وقف با مقتضیات زمان هماهنگ شود جامعه اسلامی را به اهداف خود نزدیک می نماید. در حقوق ایران فروش مال موقوفه و تبدیل آن بعنوان یک امر استثنایی می باشد. این امر در بسیاری از موارد جلوی هرگونه تعدی به موقوفات را می گیرد اما از طرفی دیگر ممکن است موجب معطل ماندن و زوال موقوفات گردد.در این مقاله ضمن بررسی موارد فروش و تبدیل موقوفات از فرایند تبد یل و وضعیت حقوقی بدل و همچنین از خلاهای قانونی آن بحث خواهد شد.
وقف – جوازبیع موقوفه – تبدیل موقوفه – احیای موقوفه
Sayd mohammad asadinezhad
The assistant proffesor of Guilan university
Wagf was emphside as a legal economical structure in islamic rights and religiaus jurisprudence and in Islamic moral tames without any profit for solving the economical problems of a civil society. if nowadays wagf structure can be coordinated with time circumstances ,It is caused to bring near the islamic socity to its aims. It is exceptional in iran legal to sell or to change the wagf foundation property.
It prevents every encrouchment to wagf foundation, but in the other hand,it is caused to keep wait or to annihilate the wagf foundation. In theis article among considering instances like as changing , will be discussed about the changing process and the legal situation and also the legal vaccus.
Wagf – changing the wagf – sale of wagf-

مقدمه
از طریق نشرآموزه های اخلاقی اسلام بسیاری از مشکلات و معضلات حقوقی و اقتصادی جامعه حل خواهد شد. وقف یک مدل و الگوی اقتصادی است که مورد تأکیدائمه اطهار (ع) قرار گرفته است. متاسفانه امروزوقف به عنوان یک نهاد حقوقی امضاء شده به اندازه کافی مورد توجه قرار نگرفته است. با توجه به قدمت این نهاد حقوقی باید گفت که اگر امروز با مقتضیات زمان هماهنگ نشود ممکن است تمامی ارکان اقتصادی را به چالش بکشاند. از طرفی موقوفات به اندازه ی انرژی هسته ای و یا گردشگری اهمیت داشته اگر غنی سازی و احیای آن اقدام شود می تواند فاصله طبقاتی را کاهش دهد. برای احیای موقوفات کافی است خلاءهای قانونی مشخص گردیده و با شفاف سازی مقررات ابهامات موجود در آن را برطرف نماییم. یکی از راههای احیای موقوفات تبدیل آنها به احسن می باشد که البته در این راه نباید تعدی و تفریط شود. در این مقاله ابتدا موارد جواز بیع موقوفات در حقوق ایران وفقه مورد بررسی قرارگرفته سپس به فرایند تبدیل آنها خواهیم پرداخت.

مفهوم و ماهیت وقف
وقف در لغت به معنی ایستادن، اقامت کردن و به معنی حبس کردن مال در راه خداست(14:ص991). و وقوف خلاف جلوس بوده و وقف مصدر است که جمع آن وقف و وقوف است(1:ص359). وقف به معنی مفعول نیز ذکر شده است ونزد فقهاء به معنی موقوف یا وقف شده است (885:16). در تعریف وقف گفته می شود: تحبیس الاصل و تسبیل المنفعه(20:ج،28،ص3). وقف عقدی است که در اثر آن اصل مال حبس شده ومنافع آن در راه خاوند تبارک و تعالی رها شود. ماده 55 قانون مدنی نیز مقرر می دارد:
وقف عبارت از اینکه عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود.
براساس این ماده در اثر وقف عین مال الی الابد حبس شده و منافع آن در راه خدا تسبیل می گردد. وقف از عقود تشریفاتی بوده که با ایجاب و قبول وقبض محقق می گرددو همینکه قبض انجام شد مال از ملکیت واقف خارج شده و واقف نسبت به وقف بیگانه می گردد(ماده 61 ق.م). در این مرحله بعضی از علما معتقدند که اصل مال به خداوند تبارک و تعالی می رسد (20:ص4) ولی مشهور فقهاء معتقدند که اصل مال به ملکیت موقوف علیهم می رسد. در هر صورت آنچه اهمیت دارد این است که موقوفه از ملکیت واقف خارج شده و غیر قابل نقل انتقال می گردد.

جواز بیع موقوفات
برای صحیح بودن هر عقدی، لازم است مورد معامله دارای شرایطی باشد که فقدان یکی از آنها موجب بطلان عقد می گردد. ماده 215 و 216 ق.م پارهای از شرایط مربوط به مورد عقد را ذکرکرده است. یکی از شرایط صحیح بودن عقد بیع قابل انتقال بودن مورد معامله است. بنابر این لازم است مورد معامله قانونا وشرعا قابل نقل و انتقال باشد در غیر اینصورت معامله به علت نداشتن مورد باطل خواهد بود. بنابراین ممکن مورد معامله دارای مالیت و منفعت عقلایی و مشروع واز نظر مادی مقدورالتسلیم و معلوم و معین بوده باشد ولی قابل انتقال نباشدماده 348 قانون مدنی در این مورد مقرر می دارد: بیع چیزی که خرید و فروش آن قانونا ممنوع است…. باطل است….
موقوفه بودن از جمله مواردی است که بیع آن قانونا ممنوع است. باتوجه به ماده 349و 88 ق.م بطلان بیع موقوفات محرز است. بعضی از علما اراده مالک را موجب غیر قابل خرید و فروش نمودن موقوفات می دانن(13:ص 44) درحالیکه این موضوع مانند لزوم و جواز یک حکم قانونی و شرعی است و اراده مالک به تنهایی نمی تواند موجب بطلان نقل و انتقال گردد که توضیح آن خواهد آمد. در هر صورت قاعده کلی اینست که فروش و نقل و انتقال موقوفات ممنوع است، دلایل ممنوع بودن آن در منابع فقهی بطور اجمال بشرح ذیل است:

اجماع
یکی از شرایط صحت عقد بیع طلق و آزاد بودن عوضین است بهمین دلیل گفته شده که لابیع الا فی الملک)10:ص6). طلق به معنی اینست که ملک تحت رقبه تام وکامل مالک باشد و برای مالک جمیع تصرفات امکان پذیرباشد چون موقوفه طلق و آزاد نیست بنابراین در عدم جواز بیع آن بین علما هیچگونه شک و تردیدی نیست چونکه مقتضی وقف بقاء بر همان نحوی است که واقف وقف کرده است بطوریکه هرگونه تصرفاتی که منافات با وقف داشته باشد باطل است همین معنی در حدیث نبوی ذکر شده است حبس الاصل و سبل المنفعه. فقها نیزآن را بصورت تجسیس الاصل و تسبیل الثمره تعریف کرده اند.

عموم آیه شریفه اوفوا بالعقود
بر اساس آیه شریفه اوفوا بالعقود می توان گفت که فروش و نقل و انتقال موقوفات صحیح نیست چونکه واقف انچه در هنگام انشاء عقد وقف در نظر داشته است مشمول آیه است.

نص روایات
نصوص برخی از روایات عدم جواز بیع وقف را تایید می کند از جمله روایت منقول از اباالحسن (ع) با عنوان روایت علی بن راشد.
عن علی بن راشد قال سالت ابالحسن (ع) قلت جعلت فداک اشتریت ارضاء الی جنب ضیعتی فلما وَ فَّرْتُ المال خبرت ان الارض وقف فقا ل لایجوزشرا الوقف ولا تدخل الغلهفی مالک ادفعها الی من اوقفت علیه قلت لا اعرف لها ربّا قال تصدّق بعلّتها(9:ص97)
جمله لایجوز شراء الوقف صراحت در عدم جواز بیع وقف دارد و همچنین حدیث وارده از امام صادق (ع) که فرمود: تصدق امیرالمومنین بدارله فی المدینه فی بنی زریق فکتب: بسم اله الرحمن الرحیم هذا ما تصدق به علی بن ابی طالب و هو حی سوی تصدق بد اره التی فی بنی زرقن صدقه لاتباع ولا توهب حتی یرثها الله الذی یرث السماوات و الارض و اسکن هذه الصدقه خالاته ما عشن و عاش عقبهن، فاذا انقرضوا فهی لذی الحاجه من المسلمین.
جمله صدقهلاتباع و لاتوهب حتی یرثها الله الذی یرث السماوات و الارض بمعنی اینست که موقوفه (صدقه) فروخته و بخشیده نمی شود تا اینکه به وارث آسمانها و زمین برسد. واین امر صراحت در عدم جواز بیع موقوفه دارد.

عموم و اطلاق برخی روایات
ازعمومات واطلاقات برخی از روایات اصل عدم جواز بیع موقوفات استنباط می گردد ازجمله حدیث ذیل:عن محمد الحسین الصفار انه کتب الی ابی محمد الحسن بن علی (ع) فی الوقف و ما روی فیه عن آبائه فوقع الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها اهلها ان شاء الله (7: ص 176).
عموم و اطلاق روایت فوق اقتضی دارد که غرض واقف مورد ملاحظه قرارگیرد بدیهی است این امربه معنی عدم جواز بیع موقوفه است.
همانطور که ملاحظه می گردد تمامی دلایل فوق بیانگر عدم جواز بیع وقف است با این حال در حقوق ایران و در فقه به طور استثنایی در بعضی از موارد بیع موقوفه و تبدیل آن امکان پذیر بوده ولازم است بطور مختصر موارد قانونی جواز بیع موقوفه را با توجه قانون مدنی ذکر نماییم.

موارد جواز بیع موقوفات

خراب شدن موقوفه
ماده 88 قانون مدنی خراب شدن موقوفه را تحت شرایطی یکی از موارد جواز بیع دانسته است:
بیع وقف در صورتی که خراب شود یا خوف آن باشد که منجربه خرابی گردد بطوری که انتفاع از آن ممکن نباشد در صورتی جایز است که عمران آن متعذر باشد یا کسی برای عمران آن حاضر شود.
ماده 88 ق.م موضوع را در دو مورد مطرح کرده است.
الف ـ اگرموقوفه خراب شود بطوریکه انتفاع از ان ممکن نباشد و عمران آن متعذر بوده یا کسی برای عمران آن حاضر نباشد.
ب ـ خوف ان باشد که منجر به خرابی موقوفه گردد بطوریکه انتفاع از ان ممکن نبوده و عمران ان متعذر بوده یا کسی برای عمران آن حاضر نباشد.
حالت اول در صورتی است که موقوفه بکلی خراب بوده و مسلوب المنفعه گردیده باشد مانند مزرعه ای که خشکیده و قابل انتفاع نباشد بطوریکه هیچ امیدی به برگشت به حالت اولیه وجود ندارد حتی اگر بمقدار جزئی هم قابل انتفاع باشد چنین چیزی عرفاً در حکم عدم بوده این امریکی از موارد جواز بیع خواهد بود البته به شرطی که بازسازی و عمران آن متعدر بوده وکسی برای عمران آن حاضر نباشد.
همانطور که ملاحظه می گردد صرف خرابی مجوز بیع موقوفه نیست به همین دلیل اغلب فقهاء خرابی را موضوع اصلی حکم جواز بیع موقوفه نمی دانند بلکه موضوع حکم راعدم امکان انتفاع دانسته و در واقع خراب بودن موقوفه مقدمه آن است بنابراین حکم جواز بیع موقوفه در هر موردی که انتفاع ساقط گردد (از جمله خرابی موقوفه) جاری است(15:ص 158) و ادعای اجماع مبنی بر عدم جواز بیع موقوفه در اینگونه موارد جاری نمی گردد چونکه در هر موردی که موقوفه خراب شود و مسلوب الانتفاع گردد بیع آن مورد اختلاف علما نیست. علاوه براین روایات وارده مبنی بر عدم جواز بیع موقوفه منصرف از این حالات است.
همچنین قول معصوم (ع) مبنی بر اینکه ” الوقوف علی حسب مایوقفها اهلها ” در اینگونه موارد (ازجمله خرابی) دلالت بر ممنوع بودن بیع نمی کند چونکه جواز بیع با قصد واقف منافاتی نخواهد داشت (8:ص30). از نظر عقلی نیز در اینگونه موارد حکم جواز بیع منطقی است چونکه با بیع و تبدیل شدن آن مصلحت تمامی بطون لحاظ می گردد.

خوف و ترس از اینکه منجر به خرابی گردد
در این مورد نیز صرف خوف و بیمی که منجر به خرابی گردد ازمارد جواز بیع شناخته نشده است بلکه خوف و بیمی موجب جواز بیع است که امکان انتفاع از بین رفته و عمران مال موقوفه نیز متعذر بوده باشد و یا اگر عمران موقوفه ممکن بوده ولی کسی حاضر به عمران نباشد. مثل اینکه تعدادی از درختان باغ موقوفه در اثر بیماری گیاهی خراب شده و خوف آن است که به سایر درختان سرایت کند و علاج آن مقدور نباشد و یا حاضر به علاج آن نگردد.

وقوع اختلاف بین موقوف علیهم که منجر به خرابی گردد
مطابق ماده 349 ق. م وقوع اختلاف خاصی بین موقوف علیهم یکی از موارد جواز فروش موقوف محسوب می گردد:
بیع مال وقف صحیحی نیست مگر در موردی که بین موقوف علیهم تولید اختلاف شود به نحوی که بیم سفک دما رود یا منجر به خرابی مالی موقوفه گردد.
الف ـ اختلافی که بیم سفک دما رود:
صرف اختلاف بین موقوف علیهم مجوزی برای فروش نیست بلکه چنانچه اختلاف به حدی بوده که بیم سلف دماء رود در اینصورت فروش و تبدیل موقوفه واجب می گردد.
ب ـ اختلافی که منجر به خرابی مالی موقوفه گردد.
در حالت اول صرف بیم سفک دما بدون اینکه منجر به خرابی موقوفه شود مجوز برای بیع است به طوری که هنوز خونریزی وسفک دما اتفاق نیافتاده است. از نظر برخی از حقوقدانان سفک دما عرفاً به مواردی اطلاق می شود که منجر به جرح شدیدی شود که موجب فوت گردد بنابراین سایر اختلافات مجوز برای بیع نخواهد بود بلکه قتل نفس یا هرگونه خونریزی که منجر به قتل نفس گردد مجوز بیع خواهد بود. بنظر می رسد ماده 349 مطلق بوده و هرگونه اختلافی که بیم سفک دماء و یا خونریزی باشد اعم از اینکه منجر به فوت گردد یا منجر به فوت نگردیده باشد مجوز بیع خواهد بود چونکه از نظر قانون گذار اختلافی که منجر به خرابی موقوفه گردد مجوز بیع است هرچند که منتهی به قتل نفس نشده باشد. در هر صورت جواز بیع بطور استثنایی در صورت تحقق هر یک ازموارد فوق پذیرفته شده است.

وضعیت حقوقی موقوفه در اثر تحقق جواز فروش
چنانچه یکی از موارد جواز بیع موقوفه محقق شود، مثل اینکه موقوفه قابل انتفاع و بهره برداری نباشد در اینصورت تکلیف چیست؟
بطور کلی در چنین مواردی راه حل های قابل تصوربرای پاسخ به سوال می تواند موارد ذیل باشد.
اول اینکه موقوفه به حال خود رها شود تا اینکه خودبخود تلف شود.
دوم اینکه موقوف علیهم با فروش آن ثمن را به مصرف رسانند. سوم اینکه موقوفه تبدیل به چیزی شود که باقی بماند و تمامی موقوف علیهم اعم از بطن موجود و سایر بطون از آن بهرمند شده و به غرض واقف برای همیشه عمل شود.
مردود بودن راه حل اول بدیهی و روشن است، چونکه راه حل اول با حق الله و حق واقف و موقوف علیهم منافات دارد. با حق الله از این حیث منافات دارد که خداوند فساد و تلف مال و اسراف را دوست ندارد. با حقوق واقف نیز منافات دارد چونکه واقف اراده کرده که با حبس دایمی عین، موقوف علیهم از منافع آن بهرمند شوند. تلف مال با حقوق موقوف علیهم بعدی نیز معارض است چونکه بطون بعدی نیز در موقوف حق دارند. علاوه بر این اجازه اتلاف موقوفه به معنی جواز بیع موقوفه در همه موارد است چونکه فرقی بین اتلاف و نقل و انتقال موقوفه نیست. باتوجه به اینکه مالکیت موقوف علیهم موجود مالکیت تام و مطلق نبوده بلکه ناقص و قاصر بوده راه حل دوم نیز منتفی است. در هر صوت راه اول و دوم با فلسفه جعل نهاد وقف منافات دارد. بنابراین مطلوب راه حل سوم است و آن تبدیل موقوفه به چیزی که باقی بماند تا تمامی بطون منتفع شوند چونکه منافع آن فقط متعلق به موقوف علیهم موجود نیست بنابراین با فروش موقوفه نیز ثمن به ملکیت ایشان در نمی آید چونکه موقوفه اختصاص به بطن موجود ندارد. به این ترتیب اگرمبیع (موقوفه) بالفعل ملک موقوف علیهم موجود(به طور ناقص) و بالقوه ملک موقوف علیهمی که هنوز بوجود نیامده اند بوده باشد، ثمن نیز چنین است. در هر صورت راه حل سوم یعنی فروش موقوفه و تبدیل آن مطلوب است. ماده 90 قانون مدنی نیز مقرر میدارد که:
عین موقوفه در مورد جواز بیع به اقراب به غرض واقف تبدیل می شود.
سوالی که دراینجا مطرح می شود اینست که چنانچه جواز شرعی و قانونی بیع موقوفه صادر گردد آیا قبل از فروش و تبدیل موقوفه، وقف باطل می گردد یا خیر؟ بعبارت دیگر ایا به صرف تحقق شرایط قانونی جواز بیع موقوفه درحالیکه هنوز موقوفه به فروش نرسیده باشد وقف باطل می گردد؟
پذیرش هریک از دو نظریه دارای آثار و فایده ای است. چنانچه یکی از موارد جواز بیع محقق شده باشد مثل اینکه بین موقوف علیهم اختلاف ایجادشده باشد اگر گفته شودکه وقف به صرف اختلاف بین موقوف علیهم باطل گردیده است در اینصورت بعد از رفع اختلاف برگشت به حالت اولیه امکان پذیر نیست اما اگر گفته شود که بصرف اختلاف ایشان و جواز بیع، وقف باطل نمی گردد در اینصورت با زوال مانع، جواز بیع نیز زائل می گردد چونکه این موضوع از موارد بین عمل به حکم مخصوص و عام بعد از انتقال عام است.
در خصوص بطلان و عدم بطلان وقف در اثر جواز بیع موقوفه بین فقها اختلاف است. از مجموع نظرات فقها دو دسته نظریه مشخص می گردد که به شرح ذیل بیان می گردد.
1ـ عده ای از فقها معتقدند که هرزمان جواز بیع موقوفه فرارسد با اینکه هنوز به فروش نرسیده وقف باطل می گردد و چونکه موقوفه تحت هر شرایطی قابل به فروش نیست، موقوفه در صورتی به فروش می رسد که ابتدا وقف باطل و تبدیل به ملک و آزاد گردد. صاحب کتاب جواهر الکلام در این مورد معتقد است: وقف مادامی که وقف است بیع آن جایز نیست. با جواز بیع وقف از بین می رود. در واقع جواز بیع با بودن وقف در تضاد است چونکه جمع بین جواز و عدم جواز بیع امکان پذیر نیست از این حیث اگر بگوییم که با جواز بیع وقف باطل است نیکوتر است (18: ص358). در توجیه این استدلال گفته می شود که شرط صحت عقد بیع طلق و آزاد بودن مبیع است بنابراین جواز بیع بمعنی این است که موردبیع قابلیت بیع را داشته باشد و قبل از بیع باید این قابلیت مشخص گردد. به این ترتیب معقول نیست که بنفس عقد بیع موقوفه آزاد گردد چونکه خود بیع نمی تواند منشاء تحقق موضوع خود گردد. بنابراین از نظر این دسته از فقها در هر صورت قبل از بیع باید مانع رفع گردد.
2ـ دسته دیگری از فقها معتقدند که با صدور جواز بیع موقوفه، وقف باطل نمی گردد. این دسته از فقها معتدقدند که تا زمان بیع وقف باقی است و هرگونه تصرفی که قبل از بیع با وقفیت منافات داشته باشد جایز نیست. با این استدلال که ادله وقف تا زمان بیع ثابت است و هیچ تلازمی بین جواز بیع موقوفه و سقوط از وقفیت وجود ندارد (6: ص375). علاوه بر این اگر ما بگوییم که در اثر جواز بیع وقف باطل می گردد این امر خلاف اجماع است زیرا اجماع بر این است که فقط بیع موقوفه در بعضی از موارد استثنائاَ جایز است نه اینکه موجب سقوط و بطلان وقف گردد(15: ص162).
بنظر می رسد که استدلال این دسته از فقها کاملاً منطقی است چونکه اگر ما اعتقاد به بطلان وقف در اثر جواز بیع، داشته باشیم لازمه اش اینست که موقوفه به مالکیت واقف برگردد و یا ملک طلق موقوف علیهم گردد، در حالیکه مطابق ماده 61 قانون مدنی بعد از وقف در واقع امر واقف بیگانه از وقف است، علاوه بر این دلیل و مقتضایی بر عودت ان به مالکیت واقف وجود ندارد و همچنین اقتضایی برای اینکه ملک طلق موقوف علیهم باشد نیز وجود ندارد. در هر صورت جواز بیع منافات با بقاء وقف تا هنگام بیع ندارد.
این استدلال که قبل از بیع باید وقف باطل شده باشد و به صورت طلق و آزاد در آید هر چند صحیح و منطقی است اما موجب مغالطه می گردد شاید به همین دلیل صاحبان نظریه اول معتقدند که با صدور جواز بیع وقف باطل می گردد اما نیازی به ارایه چنین راه حلی نیست چونکه در اثر تحقق یکی از موارد شرعی و قانونی و با جواز بیع، موقوفه قابل نقل وانتقال می گردد نه اینکه عملاً و به طور خودکار نقل و انتقال یافته باشد این موضوع مثل اذن و اجازه مرتهن به راهن برای انعقاد عقد بیع مرهونه است چونکه نفس اذن مرتهن عین مرهونه را از رهن خارج نمی کند بلکه موجب می گردد که رهن قابلیت انعقاد عقدبیع را پیدا کند (16: ص381) و اگر مرتهن از اذن خود رجوع کند مرهونه غیر قابل فروش می گردد بدون اینکه رهن جدیدی بوجود آید.

وضعیت حقوقی بدل موقوفه
همان استدلالی که در مورد وضعیت حقوقی موقوفه بعد از جواز بیع وقبل از ان گفته شد در مورد ثمن و بدل موقوفه نیز جاری است.
بنظر می رسد که بدل مانند اصل و مبدل منه وقف بوده و همان حکم را دارا است. بنابراین موقوفه ملک واقف و یا طلق موقوف علیهم نمی گردد بلکه حداکثر می توان گفت که ملک موقوف علیهم بصورت ناقص است. بیع در واقع تبدیل شی به شی است بنابراین اگر چیزی به چیزی دیگر تبدیل شود بدل آن و قائم مقام می گردد. همان طور که گفته شد با اذن و اجازه مرتهن، رهینه قابل بیع خواهد بود در اینصورت بدل رهن، رهن خواهد بود پس بیع موقوفه نیز چنین اثری خواهد داشت استدلال مرحوم نائینی در این مورد کاملاًَ منطقی است: هر موردی که موجب جواز بیع است، مالیت موقوفه بعد از فروش در ضمن ثمن خواهد بود. بنابراین بعد از فروش وقف در عین معین باطل می گردد و اما مالیت آن باقی خواهد ماند بهمین دلیل ثمن بصورت وقف قائم مقام مثمن خواهد بود بدون اینکه نیازی به انشاء جدید داشته باشد بلکه باید گفت که نفس ثمن وقف است (16:ص383). مبنای حرف مرحوم نائینی اینست که اگرچه واقف عین رقابت را وقف کرده لکن ویژگی های مشخص عین زایل می گردد بنابراین مثل اینست که واقف به مراتب و استفاده های مختلف از آن توجه داشته و در ابتدا نظر واقف به همان عین معین بعنوان موقوفه تعلق گرفته سپس به مالیت آن توجه داشته است اگر انتفاع از عین موقوفه امکان پذیر نباشد به مالیت آن تعلق خواهد گرفت بهمین علت حاکم یا متولی باید آن را تبدیل کند و بدل آن نیز وقف است کمااینکه چنین حکمی در باب قاعده الید مطرح است. عین مضمونه مادامی که باقی است باید همان عین به مالکش داده شود اما اگر تلف شود و یا مفقود شود مالیت آن به مالک برگردانده می شود(17:ص348).
چنین استدلالی در راستای احادیث وارده مبنی بر ابدی بودن وقف است. ماده 55 قانون مدنی نیز تأییدی بر این مطلب است چونکه وقف به عنوان تأسیس حقوقی موبد است تا اینکه به طور کامل به احادیث مربوطه عمل شود (یرث الله الارض و من فیها). بدیهی است عین موقوفه الی الابد باقی نمی ماند پس تا زمانیکه عین موقوفه باقی است وقفیت هم هست اما اگر تبدیل شد وقفیت به بدل منتقل می گردد و حکم بدل همان حکم اصل در وقفیت را دارا است و نیازی به انشاء مجدد صیغه وقفیتو رعایت تشریفات مربوطه نیست چونکه تحصیل حاصل است. موبد بودن وقف یک حکم شرعی و قانونی است همان طور که جواز ولزوم بودن عقد یک حکم شرعی و قانونی هرچند قصد انشاء وقف از ناحیه واقف تابیداست با این حال این امر یک حکم شرعی و قانونی است که هم عین موقوفه و سپس در بدل حلول خواهد کرد. به این معنی که اگر عقد وقف به طور صحیح منعقد گردید نه تنها واقف تحت هر شرایطی بیگانه از وقف خواهد بود بلکه وقفیت از بین نخواهد رفت و بهمراه مالیت آن به بدل منتقل می گردد. با این حال اگر فروش موقوفه و اخذ ثمن که وجوه نقدی است تبدیل موقوفه امکان پذیر نباشد تکلیف چیست؟
دراینگونه موارد بهترین راهکار این است که ثمن را نزد شخص امینی جهت تجارت سپرد. البته سود حاصله بین مستحقین توزیع نخواهد شد چونکه حکم سود حاصله از آن مثل حکم اصل آن است.در واقع جزیی از مبیع محسوب می گردد و مانند نمائات حقیقی نیست. بااین حال بعضی از فقها معتقدند که فرقی بین سود تجاری ناشی از مال موقوفه وثمره ونتاج آن نیست (14: ص623)

تبدیل موقوفه برای احیاء و انتفاع بهتر
همانطور که گفته شد وفق مقررات، بیع موقوفه و تبدیل آن فقط در موارد محدود جایز است اما در بسیاری از موارد احیای موقوفات از طریق تبدیل ضرورت پیدا می کند هرچند که ممکن است یکی از موارد جواز بیع (مندرج در قانون) محقق نشده باشد. مثلاً در بعضی از موارد موقوفه ظاهراخراب نشده ولی عنوان وقفیت خود را از دست داده است. به طور مثال باغی برای مردم وقف شده چون عنوان وقف(انتفاع مردم از باغ)، مورد نظر واقف بوده اگر عنوان باغ بودن خود را از دست دهد ومردم نتوانند از این حیث منتفع شوند ولی برای موارد دیگری قابل استفاده باشد آیا فروش وتبد یل آن برای احیای آن جایز است یا خیر؟
بعضی از فقها در اینگونه موارد وقف را باطل دانسته و معتقدند که امکان انتفاع از جهت دیگر، کافی نیست مثل اینکه خانه ای برای شخصی وصیت شود و قبل از مرگ موصی خانه تلف شود در این صورت وصیت باطل است (18:ص359). همچنین در اینگونه موارد گفته می شود که اگر صورت نوعی و عرفی موقوفه تغییر پیدا کند دراین صورت بیع آن جایز است و در واقع چون عنوان وقف زایل شده است و از مصادیق خرابی مال موقوفه محسوب می گردد بنابراین بیع آن بلا مانع خواهد بود (17:ص350و12:ص265).
بر اساس این استدلال می توان گفت وقفی که منفعت آن به منفعت دیگری تبدیل شده باشد در اینصورت بعلت تغییر عرفی (نه عقلی) بیع ان جایز خواهد بود چونکه بر اساس جهتی که واقف وقف کرده بود موقوفه مسلوب المنفعه شده هرچند که از جهات دیگری قابل انتفاع خواهد بود مثل اینکه موقوفه خانه ای بوده اکنون تبدیل به مغازه شده است و به اصطلاح کاربری آن تغییر پیدا کرده است. اگر موقوفه بعلت تغییر کاربری به حال خود رها شود ممکن است موجب تلف آن گردد، لذا با توجه به نظرات فقهایی که تبدیل به احسن رادر وقف انتفاع جایز می دانند(3:ص250) بنابراین تبدیل موقوفه منع شرعی نخواهد داشت و با اجازی سرپرست سازمان اوقاف که ماذون از طرف ولی فقیه است امکان تبدیل وجود دارد. همچنین با توجه به اینکه طبق ماده 3 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امورخیریه برای تمامی موقوفات اعم از موقوفات عام وخاص شخصیت حقوقی مستقل ایجاد شده و متولی یا سازمان حج و اوقاف حسب مورد نماینده این شخص حقوقی خواهد بود بنابراین با انتقال مالیت وقف از یک عین به عین دیگر وقفیت آن نیز انتقال یافته و الی الابد به عنوان وقف باقی خواهد ماند واز این حیث در مورد تبدیل موقوفات به احسن هیچگونه نگرانی نخواهد بود. با این حال در قانون مدنی در این مورد به طور شفاف حکمی ذکر نگردیده است با این حال اینگونه موارد می تواند یکی از مصادیق خرابی یا بیم خرابی (مندرج در ماده 88 و 349 ق.م) محسوب گردد ولی در هر صورت ضرورت دارد در متن قانون تکلیف اینگونه موارد به طور شفاف مشخص گردد.

نتیجه
در این مقاله مشخص گردید که موارد جواز بیع بصورت استثنایی در فقه و قانون در نظر گرفته شده است. در اثرتحقق یکی از موارد جواز بیع موقوفه قابل فروش وتبدیل میگردد و تا زمانیکه بیع انجام نشده باشد وقف باطل نمی گردد. بعد ازفروش موقوفه و اخذ ثمن و تبدیل موقوفه، وقف در بدل مانند اصل خود جاری بوده و حکم بدل از حیث موقوفه بودن مانند اصل خواهد بود بنابراین در اثر فروش موقوفه، ثمن به مالکیت واقف برنمی گردد و یا بطور مطلق به ملکیت موقوف علیهم در نمی اید. بعد از فروش موقوفه و تبدیل ان نیازی به انشای مجدد صیغه وقف از ناحیه واقف و یا سایر اشخاص نیست در غیر اینصورت در لحظه ای از زمان موقوفه تبدیل به ملک و بدون مالک می گردد بنابراین با فروش و تبدیل موقوفه مالیت وجوهر و عنوان وقف دربدل منتقل می شود0در خصوص مواردی که موقوفه معطل مانده و غیر قابل استفاده گردیده هرچند یکی از موارد جواز بیع مذکور در قانون نیز محقق نشده ولی رها کردن موقوفه برخلاف نظرواقف بلکه بر خلاف نظر شارع و قانون گذار بوده لذابا استناد به مجموع مقررات و تفسیرهای قانونی تبدیل موقوفه امکان پذیر خواهد بود با این حال ضروری است برای غنی سازی و احیای موقوفات بطور شفاف مقرراتی ویژه وضع گردد تا هرگونه ابهام در اینگونه موارد برطرف گردد.