نویسنده: ناصر کاتوزیان

چکیده
1- مقدمه: در کشور ما «نهاد وقف» هم از نظر چهره‌ی عبادی و قصد تقرب در آن و هم از جهت اقتصادی، اهمیت فراوانی دارد؛ چندان که می‌توان گفت در طول تاریخ، یکی از وسایل عمومی شدن مالکیت خصوصی و توزیع عادلانه‌ی ثروت و حفظ میراث فرهنگی و شعایر مذهبی بوده است. با وجود این، حبس عین مال موقوف، بویژه در مورد املاک، سبب شده است که بخشی از سرمایه‌ی ملی از گردش بیفتد و بی مبالاتی متولیان وقف و اختلاف موقوف علیهم، این نهاد مفید حقوقی و اجتماعی را از اثر مطلوب خود منحرف سازد و باعث ویرانی املاک کشاورزی شود. دشواری فروش مال موقوف و استثنایی بودن موارد «تبدیل به احسن»، آرمانهای واقف و حکمت تشریع وقف را خنثی می کند و ضرورت بازنگری در قواعد
سنتی را با حفظ موازین شرعی آشکار می‌سازد؛ در حالی که بنیادها و مؤسسه‌های خیریه‌ی امروز جهان، با بهره‌مندی از دو مفهوم زیر، از عیوب نهاد وقف پرهیز کرده‌اند و سرمایه در درون دارایی بنیاد، گردش طبیعی خود را دارد. این دو مفهوم عبارتند از: 1) «شخصیت حقوقی» بنیاد و تعلق اموال به این شخصیت؛ 2) مفهوم نهاد کلی دارایی و استقلال آن در برابر اجزاء دارایی.
2. دلایل و اهداف: هر دو مفهوم «شخصیت حقوقی» و «دارایی» در حقوقی کنونی ما وجود دارد: شخصیت حقوقی موقوفه به تدریج در فقه شکل گرفت و شناخته شد و قانون اوقاف آن را رسمی کرد. مفهوم دارایی کلی و مستقل از اجزاء نیز، که خود شاخه‌ای از شخصیت حقوقی اموال است، امروز از امور بدیهی است. پس، ذهن کنجکاو در برابر این پرسش قرار می‌گیرد که چرا ما با استفاده از ابزارهای نو به بازنگری قواعد سنتی و از جمله «حبس عین» نپردازیم و نقص این نهاد مفید را همچون بنیادهای خیریه درجهان بر طرف نسازیم؟ طرح «تحول مفهوم وقف و دور نمای آینده‌ی آن» تلاشی است برای نزدیک ساختن مفهوم وقف به بنیادهای خیریه باحفظ موازین فقهی؛ و همه‌ی ابداع و ابتکار در این تلفیق و همگامی است و می‌تواند نظام حقوقی وقف را دگرگون سازد و کاربرد اقتصادی و اداری فراوان داشته باشد.
3. موضوعات و عناوین کلی: 1) انگیزه‌های روانی و اجتماعی وقف 2) تاریخ شکل یافتن فکر شخصیت حقوقی وقف در فقه و بازتاب آن در قوانین کنونی 3) تحول هدفها و نیازهای عمومی 4) شیوه‌ی وقف و اثر این تحول در وقف و بیهودگی حبس عین 5) ساختار بنیادهای خیریه در کشورهای دیگر.

هدف از وقف و نقش آن در تکوین نهاد حقوقی
شناخت هیچ ماهیتی، جز از راه پی بردن به هدف آن ممکن نیست. نهاد وقف نیز تابع همین قاعده است: برای پی بردن به فلسفه‌ی وقف و هدفهای این نهاد حقوقی، بحثی تاریخی و روانی مورد نیاز است تا به وسیله‌ی آن، انگیزه‌های واقفان و مصلحتهای اجتماعی و نیز سیاست حقوقی در این زمینه از نزدیک مطالعه شود. انگیزه‌های روانی وقف چندان گونه گون است که به دشواری
می‌توان آنها را به شمارش کشید. با وجود این، بر مبنای غلبه‌ی انگیزه‌ی خود خواهی یا اندیشه‌های غیر خواهی، می‌توان آنها را به دو گروه اصلی تقسیم کرد:

1. میل به جاودانه زیستن و مبارزه با نیستی
در این گروه، انگیزه‌ی خود خواهی بر اندیشه‌ی خیر می‌چربد؛ هر چند که ممکن است فرد برای رسیدن به هدف نهایی ناچار شود که به کارهای مفید اجتماعی دست زند و از این راه به دیگران نیز نفعی برساند. پس نباید تقابل این دو گروه را با تقسیم مرسوم وقف خاص و عام اشتباه کرد. زیرا احتمال دارد که وقف عام به انگیزه‌ی شهرت یافتن یاماندگار شدن انجام پذیرد یا در وقف خاص هدف، دستگیری و حمایت از شخص معین یا گروهی محدود باشد.
برای توضیح این گونه انگیزه‌ها، بحث را با این ترس دیرین روانی آغاز می‌کنیم که بیم از مرگ و نیستی همیشه انسان را آزارده و خطر نابودی، امنیت خاطر او را از بین برده است؛ چندان که در حال آسایش و توفیق نیز از آن رنج می‌برد. در ادب پارسی نیز بارها از این رنج و دغدغه‌ی خاطر سخن رفته است؛ چنانکه خواجه‌ی شیراز در وصف این نگرانی می‌سراید:
مرا در منزل جانان چه امن عیش، چون هر دم
جرس فریاد می‌دارد که بر بندید محملها
شب تاریک و بیم موج و گردابی چنین هایل
کجا دانند حال ما سبکباران ساحلها
نگرانی از آینده‌ی تاریک و بیم موج و گردابی هولناک که بر سر راه است، هر عاقلی را به اندیشه وا می‌دارد که چه کند. آیا این دلهره و ترس بیهوده است و باید بر آن غلبه کرد؟ یا راهی وجود دارد که بتوان از تاریکی و موج و گرداب به سلامت گذشت و به سبکباران ساحلها پیوست؟
حکیمان کوشیده‌اند تا از راه منطق بر این ترس غلبه کنند؛ چنانکه گفته شده است که بیم داشتن از مرگ، ناروا و بیهوده است؛ چرا که تا انسان وجود دارد مرگ نیست، و زمانی که مرگ آید انسان نیست. این استدلالی است که به زبان، مشکل را حل می‌کند، ولی پاسخ دل مشوش و مضطرب را نمی‌دهد و ترس از حادثه‌ی بنیان کن عمر را بر طرف نمی‌سازد.
شو پنهاور به شیوه‌ی دیگری چاره‌ی درد می‌کند: حکیم آلمانی در سده‌ی هجدهم، در کتاب «جهان نمایش و اراده است» فلسفه‌ی خود را با این سخن آغاز می‌کند که «جهان تصور من است» و مقصود
از جهان تصوری، عوارض و حادثه‌هایی است که به حس و شعور ادراک می‌شود و تابع وجود و ذهن انسان است. او اراده را اصیل و منبع همه‌ی نیروها می‌داند و درباره‌ی مرگ می‌نویسد:
چون اراده همان مهر به هستی و زندگی است، پس هر موجودی از مرگ گریزان و بیمناک است؛ و لیکن مرگ فقط عارض اموری است که متعلق به جهان عوارض و حوادث است وعارض ذات که همان اراده یانفس است نمی‌شود… مرگ عارض افراد است نه انواع، پس فرد چون بمیرد مرگ او عبارت از برطرف شدن عوارض است که حادث شده بودند، اما حقیقت او – یعنی نفس – که حادث نبوده باز باقی است و به اصل خود – یعنی به اراده‌ی کل بازگشت می‌نماید…. (1)
پیامبران الهی نیز وعده‌ی جاودانگی روح را دادند تا آرامش انسان را تأمین کنند و از همه مهم‌تر، و عده‌ی دیدار معشوق را هم بر آن افزودند. به انسان نهیب زدند که به سوی حق می‌رود و در آن پیشگاه عدالت، مسئول اعمال خویش است. این وعده‌ی الهی، که از روزن دل و با ابزار ایمان نفوذ می‌کرد، در مؤمنان مؤثر افتاد و به قلب آنان اطمینان بخشید. اما این اثر ویژه‌ی مؤمنان و مخلصان است و تنها ترس صافیان را از بین می‌برد؛ دیگران همچنان در جستجوی راهی برای فرار از مرگ هستند. وانگهی، در دل این صافیان و مؤمنان نیز امید به جاودانگی و رجوع به حق و رسیدن به معشوق، دغدغه‌ی دیگری آفرید و ترس از نیستی جای خود را به ترس از حسابرسی روز واپسین و مکافات آن داد. گویی جوهر حیات و هستی، پیوسته در حال مبارزه با نیستی است و سرشت انسان نیز همگام با همین قانون آفریده شده است.
در داستانهای قدیمی، شرح این مبارزه به تفصیل دیده می‌شود که چگونه زورمندان در پی اکسیر زندگی تلاش کرده‌اند: از جمله در خمسه‌ی نظامی (اسکندر نامه) آمده است که سردار مقدونی، پس از غلبه بر دارا، به انگیزه‌ی یافتن آن حیوان به حجاب ظلمات رفت، بدین خیال خام که، با تن شستن در آب حیات و نوشیدن آن، جاودانه شود و در اریکه‌ی قدرت بماند؛ ولی سرانجام در حسرت بماند و سرخورده بازگشت:
چو در چشمه یک چشم زد بنگرید
شد آن چشمه از چشم او ناپدید
بدانست خضر از سر آگهی
که اسکندر از چشمه ماند تهی‌
نه محرومی او نه از خشم او
نهان گشت چون چشمه از چشم او
تجربه‌هایی از این گونه نشان داد که انسان باید از این سودا بگذرد و وجود خاکی را به سرنوشت محتوم خود بسپارد. با وجود این، آرزوی ماندگار شدن همچنان باقی است و تنها، صورت مبارزه با نیستی تغییر یافته است: انسان آرزومند همین که از بقای وجود خاکی و جسم خود مأیوس شد، بر این سودا رفت که نام و یادگاری از خود باقی گذارد تا از یادها نرود. در جستجوی این یادگار، هر جمع به راهی رفتند: بعضی فرزندان صالح به بار آوردند و خود را در وجود او یافتند و بدین دل خوش کردند که تجسم افکار و اعتقادهای خود را در قالبی ساخته‌ی خود ببینند و برای آیندگان نهند؛ برخی بر آن شدند که دانشی اندوزند و آن را فرا راه بازماندگان سازند؛ جمع دیگر نام نیک را برگزیدند و خدمت به دیگران را بهترین شیوه شناختند، پس ناچار شدند که وسیله‌ی مالی این خدمت را، دور از دسترس وارثان، به کناری محفوظ نگاه دارند و از ترکه جدا سازند. وقف، شکل خارجی و حقوقی همین آرمان است و بر همین مبناست که در اخبار، آن را «صدقه‌ی جاریه» نامیده‌اند تا نشانه‌ای از احسان مستمر و پایداری باشد(2).
2. میل به تحقق آرمانهای دور از دسترس در زمان حیات، تشویق پیشوایان دینی به نیکی کردن و ادامه‌ی صدقه دادن و تقرب به خدا، از انگیزه‌های دیگری است که اشخاص را وادار به وقف کردن می‌سازد. در این دست از انگیزه‌ها غیر خواهی و احسان، بر خود خواهی غلبه دارد: امروز تمام زیارتگاهها، بخش مهمی از نوانخانه‌ها و مدارس قدیمی و حوزه‌های علمی و مسافر خانه‌ها از محل درآمد اوقاف اداره می‌شود و تنوع آن به اندازه‌ای است که از نظر جامعه شناسی، تحقیق مستقلی را در این باره ایجاب می‌کند؛ چندان که می‌توان گفت وقفنامه‌ها کتابی است از شرح دردها و رنجها و آرزوهای تحقق نیافته و گاه، بلند پروازیها و خود نماییها. (3)
حقوق، از دیدگاه اجتماعی، علم به نیازها و در خدمت آنهاست. باید وسیله‌ای برای رفع این نیاز عاطفی و اخلاقی انسان تمهید شود که متناسب با طبیعت خواستها و نیازها باشد. وقف، این وسیله‌ی حقوقی و اقتصادی است که از دیر باز، قوانین، آن را شناخته‌اند و مذاهب نیز به گسترش آن کمک کرده‌اند(4).

تحول تاریخی نهاد وقف
تعریف وقف و ویژگیهای آن
برای رسیدن به هدفهای مطلوب اخلاقی، انسان می‌تواند به طور غیر مستقیم عمل نماید و از وسایل دیگر نیز استفاده کند؛ مانند آن که مال خود را به شخصیت حقوقی موجود ببخشد و متهب را ملزم سازد تا آن را در جهتی که واهب می‌خواهد به مصرف رساند. پاره‌ای از نظامهای حقوقی (مانند فرانسه) این راه غیر مستقیم را ترجیح داده‌اند، ولی توسل به این‌گونه تمهیدها آزادی را محدود می‌سازد و معایبی احتراز ناپذیر به بار می‌آورد. بنابراین، بهترین راه این است که حقوق، قالب متناسب و مستقیمی را در اختیار خیر خواهان و نیکوکاران قرار دهد.
از آنچه گفته شد، چنین بر می‌آید که نهاد وقف دارای سه خصوصیت ممتاز و عمده است:
1. مال موقوف باید از نقل و انتقال و تلف مصون بماند و از شمار دارایی مالک خارج گردد؛ یعنی حبس شود. این حبس باید همیشگی باشد تا گذشت زمان نتواند آنچه را واقف ساخته است در هم بریزد.
2. باید آنچه حبس شده در مسیر حرکت خود به سوی هدفهای وقف نهادینه شود؛ دارایی وقف اصالت یابد و تبدیل به «سازمانی حقوقی» گردد. زیرا ملک نمی‌تواند بی‌مالک بماند، مگر این که خود، نهادی مستقل باشد.
3. آنچه حبس شده باید در راه خیر و خدمت به دیگران مصرف شود و وسیله‌ی ارضای خود خواهی و سودجویی قرار نگیرد. زیرا بر مبنای اندیشه‌ی غیر خواهی تأسیس شده است.
این سه خصوصیت در ماده‌ی 55 قانون مدنی بدین عبارت آمده است: «وقف عبارت است از اینکه عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود». (5) اکنون باید به تحلیل هر یک از این ویژگیها پرداخت تا مفهوم وقف روشن‌تر شود.

حبس دائم ملک و امکان گریز از آن
از نظر قانون مدنی، مالی وقف است که عین آن حبس شود؛ یعنی به اراده‌ی مالک، مصون از انتقال و تلف گردد. برای جلوگیری از انتقال ملک به وارثان و تملک قهری آن به وسیله‌ی طلبکاران،
مال موقوف باید از شمار دارایی واقف بیرون رود. در این که لازمه‌ی وقف مال «فک ملک» واقف است، تردیدمعقولی جز از بعض محققان وجود ندارد.(6)تنها بحث در این است که آیا ملکیت، پس از جدا شدن از دارایی واقف، به موقوف علیهم انتقال پیدا می‌کند یا خود، اصالت و شخصیت می‌یابد؟ پاسخ این پرسش را نیز در بحثهای آینده خواهیم دید؛ ولی آنچه را باید یادآوری کرد، لزوم حبس عین و انتزاع آن از مالکیت واقف است (ماده‌ی 61 ق. م.).
نتیجه‌ی منطقی لزوم حبس عین این است که تنها اعیان اموال را می‌توان وقف کرد؛ منفعت و دین (7)و حق نمی‌تواند موضوع این نهاد حقوقی قرار گیرد. بعضی کوشیده‌اند که حق را نیز در زمره‌ی اعیان آورند و وقف آن را نافذ بدانند، ولی این نظر هنوز در اندیشه‌ها رسوخ جدی نکرده است. از میان اعیان نیز مالی قابل وقف کردن است که با انتفاع از بین نرود و حبس آن ممکن باشد (ماده‌ی 58 ق. م.) (8). این قید دامنه‌ی وقف و آزادی اراده را محدود می‌سازد؛ در حالی که اگر ممکن بود که اموال مورد وقف گردش اقتصادی و طبیعی خود را داشته باشند و دارایی موقوفه برای رسیدن به هدف واقف مورد بهره برداری قرار گیرد، از معایب اقتصادی این نهاد حقوقی و اخلاقی پرهیز می‌شد و میزان دارایی وقف نیز فزونی می‌یافت.
یکی از ایرادهایی که پیروان اقتصاد آزاد به «وقف» می‌گیرند این است که حبس مال باعث می‌شود که ثروت کشور از گردش و فعالیت باز ماند و زیانهای فراوان اقتصادی به بار آید و عین
موقوفه نیز رو به خرابی رود و بدرستی اداره نشود.
در حقوق قدیم، از جمله در فقه، دو مشکل اساسی وجود داشت که حبس عین مال را برای بقای وقف ایجاب می‌کرد؛ ولی در نظریه‌های جدید حقوقی این هر دو مشکل از بین رفته است: مشکل نخست در پذیرش شخصیتی اعتباری و غیر از انسان برای وقف بود که امروزه ما به آن شخصیت حقوقی می‌گوییم. مشکل دوم شناخت مفهوم دارایی به عنوان موجود اعتباری مستقل از اجزاء آن است.
این امکان با پخته شدن و پرورش دو نظریه‌ی «شخصیت حقوقی» و «دارایی» به وجود می‌آید. زیرا اگر پذیرفته شود که اختصاص اموال به مصرف خاص و برای رسیدن به هدف معین، خود شخصیت حقوقی به وجود می‌آورد و این موجود اعتباری می‌تواند دارایی خاص داشته باشد، و نیز اگر قبول شود که دارایی مفهومی کلی و مستقل از اجزاء آن است و با فزونی و کاستی اجزاء از بین نمی‌رود، برای استمرار کار وقف، کافی است گفته شود که آنچه وقف شده در شمار دارایی این شخصیت است و انتقال و تلف هر جزء به آن مفهوم کلی صدمه نمی‌زند؛ آنگاه نه حبس مال ضرورت دارد و نه محدود کردن وقف به اعیان اموال لازم می‌آید. تنها لازم است که واقف، شخصیت یا بنیاد مورد نظر را به وجود آورد و مال وقف را به آن تملیک کند.
ولی از آنجا که نظریه‌های یاد شده نزد پیشینیان به صورت کنونی پرورش نیافته بود، با اینکه به اجمال آنها را می‌شناختند و آثار این مفاهیم را رعایت می‌کردند، استقرار وقف را منوط به بقای عین موقوف می‌دانستند. پس ناچار بودند که لازمه‌ی وقف را حبس عین مال قرار دهند. همین نظریه از فقه به قانون مدنی رسیده و در آن، وقف به «حبس عین و تسبیل منفعت» تعریف شده است.
این نکته نیز ناگفته نماند که وجود نهاد حقوقی وقف و گسترش آن در حقوق اسلام و قانون مدنی، هر چند که وابسته به حبس اموال موضوع آن باشد، خود نشانه‌ی تکامل فکری درخشانی است که هنوز هم حقوق بعضی از کشورهای متمدن کنونی نتوانسته‌اند پذیرای آن شوند. زیرا در نظام وقف، مالی که به هدفهای آن اختصاص می‌یابد، بدون نیاز به اذن دولت و تنها در اثر تراضی مالک و ذی نفع در انتفاع از آن، به شخصیت حقوقی تبدیل می‌شود و می‌تواند دارای حق و تکلیف شود(9).
شرط ایجاد چنین سازمان حقوقی‌ای دوام وقف است که در فقه و قانون مدنی از شرایط عمومی وقف است. (10) پاره‌ای از فقیهان درباره‌ی این شرط تردید کرده‌اند(11)که دیگران بدان پاسخ گفته‌اند و منشأ تردید، درستی وقف منقطع است(12).
شخصیت حقوقی ناشی از اختصاص مال به هدف خیر
پس از این که عین مال، حبس و منافع آن به مصرف معین اختصاص یافت، مهم‌ترین مسأله‌ای که در حقوق سنتی مطرح می‌شود وضع تعلق این مال است: 1) آیا عین حبس شده همچنان در مالکیت واقف باقی می‌ماند؟ 2) آیا این عین به موقوف علیهم تملیک می‌شود و به آنان تعلق دارد؟ 3) آیا وقف، خود سازمان خاص می‌یابد و از شخصیت حقوقی بهره مند می‌شود و عین مال به این سازمان تعلق پیدا می‌کند؟
هر یک از این احتمالها طرفدارانی در فقه دارد. ولی بررسی خط فکری محققان نشان می‌دهد که کم و بیش متوجه ضرورت شناسایی وجودی مستقل از واقف و موقوف علیه برای وقف بوده‌اند. و سرانجام نیز به آن رسیده‌اند و، در واقع، شناخت شخصیت حقوقی وقف دنباله‌ی همان اندیشه‌ی نخستین است.
این فکر در آغاز بدین‌گونه ظاهر شد که، برای رهایی از تعلق عین موقوفه به اشخاص، آن را منسوب به خدا سازند و مال وقف را، بویژه در موقوفات عام، ملک الله شمارند که اختصاص به مصرف معین آدمیان یافته است. سپس پاره‌ای از محققان کوشش کردند که ضرورت ارتباط و تعلق ملک را به شخص انکار کنند و نظریه‌ای فراهم سازند که استقلال و اداره‌ی وقف را، به صورتی که در احکام شرع وجود دارد، توجیه کند.
در واقع می‌توان گفت وجود یک «سازمان حقوقی شخص گونه» در فکر حقوقدانان ما وجود داشته و تنها نمی‌دانستند که آن را با چه نامی مشخص کنند؛ از نظر اداری و آثار، آنچه ساخته و پرداخته بودند، چیزی از یک شخصیت حقوقی کم نداشت. زیرا وقف:
1. موجودی دارای نام و دارایی خاص است؛
2. به وسیله‌ی مدیر منصوب واقف یا مقامهای عمومی اداره می‌شود و تنها تابع مقررات وقفنامه است (مانند اساسنامه‌ی شرکتها)؛
3. پس از مرگ واقف به زندگی حقوقی خود ادامه می‌دهد و وجودی دائمی است؛
4. طرف قراردادها واقع می‌شود و حق و تکلیف پیدا می‌کند.
این شخصیت، بدون این که نیازی به اجازه‌ی دولت یا ثبت در دفاتر یا تشریفات دیگر باشد، به وجود می‌آید و جالب‌تر این‌که تنها از مجموعه‌ی اموال یا ملکی که حبس شده و اختصاص به
جهت ومصرف معین یافته است، به وجود می‌آید؛ مفهومی که تنها در حقوق جدید پاره‌ای از کشورها، مانند آلمان و سویس، پذیرفته شده است.
بدین ترتیب، پذیرفتن شخصیت حقوقی وقف در قوانین کنونی نیز به آسانی رسوخ کرد؛ چنانکه در گام نخست، ماده‌ی 3 قانون اوقاف مصوب تیرماه 1354 اعلام کرد: «موقوفه‌ی عام دارای شخصیت حقوقی است و متولی یا سازمان اوقاف حسب مورد نماینده‌ی آن است» و در گام نهایی، ماده‌ی 3 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 1363 شخصیت حقوقی وقف را، قطع نظر از عام یا خاص بودن آن، پذیرفت. تنها نکته‌ای که از اصالت این شخصیت می‌کاهد، وابستگی آن به وجود عینی است که به همین منظور حبس شده و منافع آن به مصرف معین اختصاص یافته است. در شخصیتهای حقوقی کنونی، دارایی شخص مفهومی کلی و مستقل از اجزاء آن است و با از بین رفتن هیچ مالی وجود شخص از بین نمی‌رود. ولی در وقف، وجود عین موقوفه از ارکان اساسی این سازمان حقوقی است. و این در حالی است که حکمت وجود قید «حبس عین» از بین رفته است و از لحاظ نظری، هیچ نیازی به آن احساس نمی‌شود.
به هر حال، پیش بینی نهاد حقوقی وقف و ویژگیهای این نوع خاص از مالکیت در قانون مدنی، وسیله‌ی مهمی برای تبدیل مالکیتهای خصوصی به مالکیتهای جمعی و عمومی است.
اکنون، به دلیل اهمیت موضوع، به بحث فقهی نزدیک‌تر می‌شویم تا در خلال مباحث پراکنده، جوهر شخصیت را در اندیشه‌ها بیابیم.

تحول فکری در فقه
بر پایه‌ی این فکر که مالکیت باید به شخص نسبت داده شود تا تحقق خارجی یابد، مسأله‌ی تعیین سرنوشت حق مالکیت، یکی از دشوارترین مباحثی است که در وقف با آن رو به رو هستیم. شاید امروز، به دلیل آشنایی کافی حقوقدانان ما با مفهوم «شخصیت حقوقی» از دشواری مبحث کاسته شده باشد. لیکن از نظر مطالعه‌ی تاریخی در فقه، این اشکال باقی است که فقهای گذشته، با وجود ناشناخته بودن شخصیتی که بتواند مستقل از انسان باشد، چگونه می‌توانستند اداره‌ی وقف را به عنوان سازمانی جدا از دارایی واقف یا موقوف علیه توجیه کنند؟
نکته‌ی جالبی که نباید از نظرها دور بماند این است که فقها از راه تمهید نظریه‌ای کلی درباره‌ی
مالکیت اموال وقف شده به راه حلهای عملی اداره‌ی وقف دست نیافته‌اند، بلکه با توجه به زمینه‌های اجتماعی و نیازهای عاطفی مردم و با استفاده از اخبار، قواعد حاکم بر وقف را به دست آورده‌اند: یعنی از طبیعی‌ترین راه، نهاد اجتماعی وقف و نیاز و گرایش به مالکیت جمعی را به یک سازمان حقوقی تبدیل کرده‌اند، آنگاه بدین فکر افتاده‌اند که چگونه این سازمان پیش ساخته را در قالب نظریه‌های حقوقی توجیه کنند. بدین ترتیب، جستجوی مالک عین موقوفه اهمیت عملی شایانی برای آنان نداشت؛ چندان که مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی، در عین حال که با کمال دقت و ظرافت بنیان یکی از مهم‌ترین نظریه‌های حقوق جدید (شخصیت حقوقی) را بررسی می‌کند، از این بحث تنگ حوصله می‌شود و آن را بی‌فایده یا از لحاظ عملی کم فایده می‌بیند.
در هر حال، فقیهان با قبول اداره‌ی وقف به شکل سازمان حقوقی و قطع اختیار واقف در این بخش از دارایی خود، با این پرسش منطقی رو به رو شده‌اند که مالک عین موقوفه کیست؟ آیاواقف همچنان مالک است و عین موقوفه در دارایی او حبس شده است؟ آیا موقوف علیهم مالک است و حقوق، این مالکیت را برای باقی نگاهداشتن بنیان مؤسسات خیریه محدود کرده است؟ آیا این‌گونه اموال، خود اصالت و شخصیت پیدا می‌کند و از دایره‌ی تعلق به آدمیان بیرون می‌رود؟ در این مباحث است که مایه‌های فکری اعتقاد به وجود شخصیت حقوقی را می‌توان آشکارا دید:
این پرسشها ناشی از وجود اصولی سنتی است که در حقوق بیشتر کشورها مورد احترام است و همین امر نیز یافتن پاسخ درست را دشوارتر می‌سازد: از جمله این‌که هیچ ملکی بدون مالک تصور نمی‌شود، پس باید دید مالک عین موقوفه کیست؛ ملک باید به شخص تعلق یابد تا او صاحب حق، و ملک موضوع حق قرار گیرد. سالیان دراز حقوقدانان تنها انسان را به عنوان شخص طبیعی می‌شناختند؛ سپس به یاری فرضهای حقوقی و بعدها به عنوان موجودی حقیقی به وجود شخص حقوقی پی‌بردند. ولی هنوز هم در این‌که مجموعه‌ای از اموال بتواند چنین شخصیتی یابد به شدت تردید دارند و تنها پاره‌ای از قوانین جدید، وجود اموالی را که به هدف و مصرف خاص اختصاص داده شده است، به عنوان شخص حقیقی شناخته‌اند. بدین ترتیب، اهمیت و ضرورت پاسخ به پرسشهای مطرح شده روشن می‌گردد و بایددید قوانین و حقوقدانان ما چه موضعی را در برابر این دشواریها برگزیده‌اند:
1. معدودی از فقهای امامیه و بعض از عامه (13) اعتقاد دارند که عین موقوفه حبس می‌شود و در ملک واقف باقی می‌ماند؛ زیرا ظاهر از لزوم حبس عین (14)با انتقال آن به دیگری منافات دارد.
پس تنها ثمره‌ی مال است که به موقوف علیهم می‌رسد.
بر این نظر انتقاد شده است که لزوم حبس عین با انتقال آن به دیگری یا خروج از ملکیت واقف منافات ندارد؛ زیرا می‌توان عین را در ملکیت موقوف علیهم نیز حبس کرد (15). وانگهی، وقتی شخص نتواند عین یا منفعت مالی را بفروشد یا ببخشد و مال از او به میراث نرسد، چگونه می‌توان ادعا کرد که او مالک است؟ در اثر وقف، رابطه‌ی مالک با عین موقوفه قطع می‌شود: عین از ملکیت او بیرون می‌رود و دیگر به او باز نمی‌گردد. از مفاد ماده‌ی 61 قانون مدنی نیز همین معنی استفاده می‌شود. زیرا به موجب آن، «وقف بعد از وقوع آن بنحو صحت و حصول قبض لازم است و واقف نمی‌تواند از آن رجوع کند یا در آن تغییری بدهد یا از موقوف علیهم کسی را خارج کند یا کسی را داخل در موقوف علیهم نماید یا با آنها شریک کند یا اگر در ضمن عقد متولی معین نکرده بعد از آن متولی قرار دهد یا خود به عنوان تولیت دخالت کند».
با وجود این، فقیهانی که وقف منقطع را (مانند وقف بر کسانی که منقرض می‌شوند) درست و از اقسام وقف می‌دانند و همچنین وقف درباره‌ی بعض از منافع را نافذ می‌شمرند، در این دو مورد، عین حبس شده را ملک واقف می‌بینند.(16)ولی، چنانکه گفته شد، منقطع بودن وقف نیز با لزوم فک ملک واقف منافات ندارد. از ظاهر ماده‌ی 55 قانون مدنی نیز بر می‌آید که برای تحقق وقف باید تمام منافع تسبیل شود، و بر فرض هم که چنین وقفی درست باشد، تنها در مورد بعضی از منافع که برای واقف باقی مانده، ملکیت او از بین نمی‌رود(17).
2. بین فقهای امامیه مشهور است که مال وقف به موقوف علیهم تملیک می‌شود. (18)مبنای استدلال این گروه بر دو اصل استوار است: اول این که در اثر وقف، رابطه‌ی حقوقی بین مالک و عین قطع می‌شود. دوم این‌که تصور ملک بدون مالک امکان ندارد. بر ابن مبنا، اعتقاد دارند که ناچار باید موقوف علیه را مالک شمرد. اینان در برابر ایراد کسانی که می‌گویند چگونه موقوف علیه را می‌توان مالک شمرد در حالی که نه حق فروش آن را دارد و نه از او به میراث می‌ماند، پاسخ می‌دهند که عدم امکان فروش مال، مالکیت را محدود می‌سازد ولی میان تهی نمی‌کند؛ بویژه آن‌که در پاره‌ای موارد نیز بیع وقف تجویز شده است. رابطه‌ی حقوقی موقوف علیه با مال وقف، دارای نشانه‌های اصلی مالکیت است. زیرا منافع ملک را موقوف علیه می‌برد و اگر کسی مال وقف را تلف کند در برابر او ضامن مثل یا قیمت است.
این گروه حتی در مورد موقوفات عام (مانند فقرا) و بر جهات (مانند پل و مدرسه و مسجد)
اعتقاد دارند که موقوف علیهم مالکند؛ جز این‌که در چنین مواردی موقوف علیه کلی است و هیچ مانعی ندارد که ملکیتی به کلی نسبت داده شود، مانند وصایا و نذور و اموال عمومی.
اشکال مهمی که بر این استدلالها می‌توان وارد کرد در این نکته خلاصه می‌شود که، اگر موقوف علیهم تنها حق انتفاع از مال وقف را داشته باشند، هم منافع از آن ایشان است و هم ضمان تلف به سودشان به وجود می‌آید. پس این نشانه‌ها را نباید دلیل مالکیت شمرد. آنچه در این میان اهمیت شایان دارد و در حقوق ما به روشنی انجام شده، تمیز میان مالکیت عین و منافع، و پرهیز از اختلاط این دو است. موقوف علیهم بر عین حبس شده حق انتفاع دارند، ولی این امتیاز دلیل نمی‌شود که مالک عین باشند؛ آن هم مالکیتی که هیچ نشانه‌ای از سلطه‌ی اختصاصی و دائم را، که جوهر این حق است، دارا نیست.
درست است که پس از وقف، مالک نسبت به عین بیگانه است، ولی این واقعیت نیز دلیل تملیک مال به موقوف علیه نمی‌شود. زیرا می‌تواند همچون مال بدون مالک (مانند ملکی که از آن اعراض شده و هنوز تملیک نگردیده است) تلقی شود. وانگهی، چه مانع عقلی وجود دارد که این اموال به دلیل اختصاص یافتن به جهت معین و به دلیل حبس قانونی آنها، خود اصالت یابد همچون شخصیتی اعتباری و حقوقی در اجتماع، زندگی ویژه‌ی خود را داشته باشد. بویژه در مورد اوقاف عام، پذیرش چنین موجودی به مراتب آسان‌تر از این است که تملیک به سود کسانی قبول شود که وجود خارجی ندارند (مانند تملیک بر دانشجویان مدرسه‌ای که هنوز تأسیس نشده است) یا به سود جهتی که تنها نشانه‌ی مصرف وقف است، بدون این که مالک آن معلوم باشد (مانند وقف بر مساجد و پلها و مدرسه‌ها)(19).
3. جمعی از محققان، که موقوف علیه را مالک وقف می‌دانند، در مورد اوقاف عام، مال موقوف را از آن خدا می‌پندارند. اشکال در این است که در وقف بر جهت یا بر غیر محصور، همه در برابر انتفاع از عین، وضعی برابر دارند و نمی‌توان عین موقوفه را ملک همه شمرد؛ در مرحله‌ی نخست مصرف وقف اهمیت دارد که خدمت به مردم و در راه خداست؛ پس برای رفع اشکال بهترین تمهید این است که وقف، ملک خدا دانسته شود و اشخاص ذی نفع از این خوان نعمت بهره‌مند گردند(20).
در نظر اینان، سه نوع وقف وجوددارد: 1) تملیک در وقف خاص؛ 2) فک ملک در مساجد و جهات؛ 3) خروج ملک از میان مردم و تعلق آن به خدا، در موقوفات عام(21).
بدین ترتیب، نخستین نشانه‌های اعتقاد به وجود شخصیت و اصالت وقف درسایه‌ی منسوب کردن آن به خداوند دیده می‌شود. در واقع، این تعبیر نوعی مجاز و فرض حقوقی است که برای نمایاندن اصالت مالکیت وقف به کار رفته تا عین حبس شده از هر گونه تعلقی برهد و به منبعی بالاتر از خاکیان وابسته شود؛ و گرنه همه‌ی محققان اسلامی بر این باورند که خدا قادر و مالک همه چیز است و هنگامی که سخن از مالکیت می‌رود مقصود این است که در روابط اجتماعی ملک به چه شخصی اختصاص داده شده است. پس منسوب کردن مال به مالک نخستین جهان، رفع اشکال در روابط آدمیان نمی‌کند، جز این که به ملک اصالتی بیرون از تعلقهای متعارف می‌بخشد. به هر حال، بعضی از فقیهان این فکر را در مورد همه‌ی اقسام وقف به کار برده‌اند.
4. مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی، در عین حال که هیچ مانعی نمی‌بیند که حتی در وقف دائم نیز مال در ملکیت واقف باشد، تعبیراتی دارد که زمینه‌ی فکری مربوط به قبول شخصیت حقوقی وقف را آشکارا نشان می‌دهد. این محقق، مالکیت موقوف علیهم و خداوند را مردود می‌داند و اعتقاد دارد که خروج مال از ملک واقف با تملیک آن به دیگری ملازمه ندارد. زیرا آنچه نامعقول به نظر می‌رسد ملک بدون مالک است، نه مال بدون مالک (مانند مال مورد اعراض). وقف مانند مال بی‌مالک است و ضرورتی ندارد که در پی مالک آن باشیم؛ مالی که به طور مستقل اداره می‌شود و به مصرف می‌رسد، بدون این که تعلق به شخص داشته باشد(22).
او در مورد اوقاف عام، می‌افزاید: هیچ ضرورتی ندارد که مالک آن موجود باشد. زیرا مالکیت رابطه‌ای است بین مالک و مملوک و از حیث لزوم وجود، هیچ تفاوتی بین این دو پایه‌ی «ملکیت» نیست. پس همان گونه که مملوک می‌تواند معدوم باشد (مانند کلی در ذمه و منافع و ثمره‌ی درخت پیش از بروز آن) مالک نیز می‌تواند کلی و معدوم باشد. پس چرا باید در مالکیت «فقرا» یا «دانشجویان» به دلیل این‌که مفهوم کلی است و وجود خارجی ندارد تردید کرد؟ (23)
به اضافه، ملکیت از امور اعتباری است و لزومی ندارد که مانند سپیدی و سیاهی دارای محل خارجی باشد و کافی است که دارای محلی اعتباری باشد؛ حتی می‌توان گفت وجود ملکیت با اعتبار عقلایی یکی است (مانند وجود حرمت و وجوب و مانند اینها). پس لزومی ندارد که وجود ملکیت فرع بر وجود محل خارجی آن شود، چنانکه حرمت زنا نیز پیش از وقوع آن وجود دارد.(24)بدین ترتیب، این فقیه روشن بین می‌کوشد تا خود را از قیود سنتی مالکیت برهاند و وجود آن را قطع نظر از شخص مالک تصور کند. این‌گونه تلاشها که شاید ناخواسته، مبنی بر تصوری کنگ
از وجود شخصیت حقوقی برای جمع اموال باشد، زمینه‌ی فکری و نهادی وجود یک سازمان حقوقی مستقل را برای وقف نشان می‌دهد. بویژه که از نظر آثار اداره، وقف چیزی از یک سازمان یا شخصیت حقوقی کم ندارد؛ جز این‌که وجود آن مبتنی بر «حبس عین موقوفه» و بقای آن است.
به هر حال، چنانکه گفته شد، قانون اوقاف وقف عام را دارای شخصیت حقوقی شمرده است (ماده‌ی 3). این حکم، خود نوعی پیشرفت حقوقی است، ولی این پرسش را به وجود می‌آورد که چرا وقف خاص مشمول آن نباشد؟ اگر وقف عام شخصیتی را به وجود می آورد، چرا وقف خاص مشمول آن نباشد؟ اگر وقف عام شخصیتی درحقوق عمو باشد، آیا نباید وقف خاص نیز شخصیتی در حقوق خصوصی به حساب آید؟ به نظر می‌آید که ماده‌ی 3 متأثر از نظر فقهایی بوده است که بین وقف عام و خاص در تعیین اثر وقف تفاوت گذارده‌اند؛ در حالی که واقعیت جز این است.
ماده‌ی 3 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 1363 این نقص را برطرف کرد و با اعلام این حکم که «هر موقوفه دارای شخصیت حقوقی است و متولی یا سازمان حسب مورد نماینده‌ی آن می‌باشد»، شخصیت حقوقی وقف را، عام باشد یا خاص، شناخت.

تسبیل منفعت، گرایش به مالکیت جمعی
چنانکه گفته شد، در تعریف وقف آمده است که منافع تسبیل می‌شود. ظاهر از واژه‌ی «تسبیل» این است که منافع در راه خدا صرف شود. (25)
با وجود این، بسیاری از فقیهان آن را به معنی اباحه و مصرف در جهتی دانسته‌اند که وقف برای آن انجام شده است. به همین جهت نیز این گروه، اصطلاح «اطلاق منفعت» را بلیغ‌تر از «تسبیل منفعت» دیده‌اند. (26) قانون مدنی واژه‌ی تسبیل را ترجیح داده است و بر مبنای آن می توان ادعا کرد که قصد قربت از شرایط تحقق وقف است، بویژه آن‌که در اخبار نیز وقف را نوعی صدقه دانسته‌اند و در صدقه بی‌گمان قصد قربت شرط است.(27)ولی این ادعا را نباید پذیرفت؛ چرا که مصرف در راه خیر، خود از نظر اخلاقی پسندیده و به سوی راه خداست، هر چند که به منظور دیگری باشد و داعیه‌های عاطفی و آرمانهای انسان انگیزه‌ی اصلی به شمار آید.(28)بنابراین، تسبیل
ملازمه با قصد قربت ندارد.
آنچه انکار ناپذیر به نظر می‌رسد این است که وقف، هم از نظر پیشینه‌ی تاریخی این نهاد و هم از لحاظ وجود واژه‌ی «تسبیل» در تعریف آن، باید از شایبه‌های خودپرستی و سودجویی دور بماند؛ مال به سود دیگران حبس شود و به انگیزه‌های نوع دوستی و غیرخواهی اختصاص یابد. بنابراین، واقف نمی‌تواند مالی را به سود خود و برای جبران ضررها و هزینه‌های شخصی یا تحصیل منفعت وقف کند؛ چنانکه ماده‌ی 72 قانون مدنی در این‌باره اعلام می‌کند: «وقف بر نفس، به این معنی که واقف خود را موقوف علیه یا جزء موقوف علیهم نماید یا پرداخت دیون یا سایر مخارج خود را از منابع موقوفه قرار دهد، باطل است، اعم از اینکه راجع به حال حیات باشد یا بعد از فوت».
با وجود این، اگر وقف بر مصالح عامه شود و واقف نیز خود یکی از مصداقهای موقوف علیهم قرار گیرد (مانند وقف بر مسجد و مدرسه) یا وقف بر غیر محصور شود و خود یکی از مصداقها باشد (مانند این که بر مستمندان یا دانشمندان رشته‌ی معینی از علوم وقف کند و خود مستمند شود یا در آن رشته تبحر یابد) مانعی ندارد (ماده‌ی 74 ق. م.). در مورد وقف بر مصالح عموم، قانون مدنی تصریح دارد، ولی در وقف بر غیر محصور نیز باید همان حکم را پذیرفت. زیرا در این مورد هم وقف بر جهت و مصرف معین شده است. واقف خواسته است بدین وسیله از درماندگان دستگیری کند یا باعث ترویج دانش خاصی شود. پس انتفاع او، به عنوان یکی از گامهای رسیدن به هدف معهود، وقف بر نفس به شمار نمی‌آید؛ مگر این‌که هنگام وقف قصد خروج خود را کرده باشد.(29)همچنین ضرورتی ندارد که وقف بر بیگانگان شود و عواطف شخصی واقف در آن مؤثر نیفتد. پس می‌توان مالی را بر اولاد یا خویشان و خدمتگزاران و میهمانان وقف کرد (ماده‌ی 73 ق. م ن.)؛ هر چند که غنی شدن آنان از تکالیف واقف بکاهد (مانند وقف بر پدر و مادر یا اولاد).
ولی نمی‌توان وقف را (مانند آنچه در هبه گفته شد) با شرط عوض به موقوف علیهم پیشنهاد کرد: بدین ترتیب که آنان موظف شوند هزینه‌ی زندگی واقف یا دیون او را بپردازند یا بر آنان شرط شود که مالی را به واقف یا شخص ثالث بدهند. زیرا شرط عوض با مفهوم «تسبیل) منافات دارد؛ هر چند که از منافع وقف نباشد.

تحول هدفها و همگامی با نیازهای اجتماعی
آنچه از دیدگاه جامعه شناسی قابل مطالعه است، تنوع هدفهای خیر و تحول آن از حمایت فردی شخص به سوی منافع اجتماعی است؛ چنانکه از قدیم، این حمایت به شیوه‌ی دستگیری از محرومان و نیازمندان و هدفهای مذهبی (مانند سوگواریها) انجام می‌شده است. با شکوفا شدن جامعه‌ی سرمایه داری و پیشرفت صنایع، این هدف رنگ دیگری به خود می‌گیرد؛ ابزار نیات خیر دستگیری و احسان نیست؛ انجام دادن خدمت عمومی است که تبدیل به مدرسه و بیمارستان می‌شود و در کشورهای پیشرفته تأمین وسایل تحقیق در امور پزشکی، انسانی، حمایت از دانشگاهها و ترویج فرهنگ کشور، جایگزین حمایتهای فردی نخستین شده است.

ایجاد بنیادهای خیریه در حقوق خارجی
در کشورهای اروپایی، وقف به معنایی که در قوانین ما وجود دارد (حبس عین و تسبیل ثمره) به چشم نمی‌خورد؛ ولی فکر ایجاد سازمانی که دارایی آن به هدفهای خیر اختصاص یابد از دیر باز وجود داشته است و هم اکنون بنیادهای خیریه در غالب کشورها، بویژه در آمریکا، سهم بزرگی در امور اجتماعی و سیاسی و اقتصادی به عهده دارند و نام برخی از آنها در جهان پرآوازه است: مانند بنیاد (Foundation) (30)نوبل در سوئد و بنیادهای فورد و راکفلر در آمریکا.

حقوق فرانسه
در فرانسه، بنیادهای خیریه رشد چندانی نیافت و یکی از مهم‌ترین دلایل آن دشمنی فردگرایان پس از انقلاب با وجود شخصیتهای حقوقی است که می‌توانستند یک هدف سیاسی یا مذهبی را تعقیب کنند. قانونگذار فرانسه هنوز هم نتوانسته است خود را از پیشداوریهای زمان انقلاب 1789 درباره‌ی خطرهای وجود شخصیتهای حقوقی برهاند و آن را در کنار دولت
بشناسد. (31)در قرن هجدهم، روح فرد گرایی و اقتصاد آزاد با بنیادهای خیریه نامساعد می‌نمود. چرا که این سازمانها از سرعت انتقال و گردش داراییها می‌کاست. به همین جهت، انقلاب همه‌ی بنیادها را از بین برد. این دشمنی به تدوین کنندگان قانون مدنی فرانسه نیز به میراث رسید. به اضافه، آنان با این فکر که دارایی بتواند از شخص جدا شود و به دلیل اختصاص یافتن به هدف معین، اصالت یابد مخالف بودند. به پندار آنان، مؤسسان چنین بنیادهایی باید تنها از قالبهای موجود حقوقی استفاده کنند؛ اموالی را که مایلند به مصرف خاص برسد، به وسیله‌ی هبه یا وصیت به شخصیتهای حقوقی موجود تملیک کنند و تحقق هدف خود را به صورت شرط بر متهب یا موصی له تحمیل نمایند. تنها شورای دولتی است که خود را پایبند به سنتها و رویه‌ها و متون مواد نمی‌بیند و در راه ایجاد این‌گونه مؤسسات تسهیلاتی فراهم می‌آورد.
در حقوق فرانسه، دارایی نمی‌تواند، بدون این‌که به شخص منسوب و به وسیله‌ی او اداره شود، زندگی حقوقی داشته باشد. پس هر که می‌خواهد دارایی جدید به وجود آورد، باید در اندیشه‌ی ایجاد شخص مدیر و سرپرست آن باشد. تدین منظور و برای تاسیس بنیاد حقوقی، باید از دولت اذنی گرفت که حاوی تصدیق فایده‌ی عمومی آن باشد.(32) این فرمان، که در واقع به «بنیاد» شخصیت حقوقی اعطا می‌کند، پس از اظهار عقیده‌ی شورای دولتی صادر می‌شود.
با این شرایط، واقف می‌تواند از راه هبه یا وصیت تملیکی به تأسیس بنیاد مورد نظر بپردازد. نخستین راه با مشکل مهمی روبه‌رو نیست؛ زیرا مالک می‌تواند آنچه را مایل است به مصرف مورد نظر اختصاص دهد و به شخصیتی که از نظر اجتماعی مفید شناخته شده است ببخشد. از این پس، بنیاد خیریه تحقق می‌یابد و اموال انتقال یافته به آن دارایی، شخص حقوقی محسوب می‌شود و زندگی حقوقی مستقل می‌یابد. ولی پیمودن این راه با مانع عملی روبه‌روست: نخست این‌که بنیادها به طور معمول به سرمایه‌ی فراوان نیاز دارند و مؤسس باید در زمان حیات از تمام یا بخش مهمی از دارایی خود محروم بماند؛ کاری که به طور متعارف اشخاص از آن پرهیز می‌کنند. دیگر این‌که احتمال دارد مؤسس پیش از تحصیل فرمان اعطای شخصیت به بنیاد فوت کند. این حادثه هبه را باطل می‌سازد و نقشه‌های طرح شده را درهم می‌ریزد.
راه آسان‌تر این است که انتقال دارایی مؤسس به وسیله‌ی وصیت انجام پذیرد؛ چون محروم ساختن وارث، به مراتب، ساده‌تر از گذشتن از تمام یا بخش مهم دارایی در زمان حیات است. به همین جهت، بیشتر مردم وصیت را ترجیح می‌دهند؛ ولی رویه‌ی قضایی اشکال کرده است که چون
شخص حقوقی در زمان مرگ موصی هنوز ایجاد نشده است، نمی‌تواند موصی له واقع شود. با وجود این، اندیشه‌های حقوقی با آن به مخالفت برخاسته و بند 2 از ماده‌ی 902 را ناظر به شخصیت انسان می‌داند نه شخصیت حقوقی. بعضی نیز بر راه غیر مستقیم (وصیت به شخصیتهای موجود) ایراد گرفته‌اند: این جمع که، عقایدشان به دلیل تعارض با مصالح اجتماعی و مخالفت رویه‌ی قضایی، در فرانسه مهجور مانده است، خرده گرفته‌اند که واسطه‌ی انتقال موصی به شخص حقوقی، در واقع موصی له نیست. زیرا اموال موصی را از او می‌گیرد و به بنیاد می‌رساند. پس او را باید وصی شمرد که مأمور اداره‌ی دارایی است نه مالک آن؛ و بدین‌گونه، از زمان فوت تا زمان تملیک به بنیاد، اموال موضوع آن بی‌مالک می‌ماند و چنین طفره‌ای را حقوق نمی‌پذیرد. به اضافه، این جریان به منزله‌ی تملیک به عامل و نماینده‌ی شخصی است که خود اهلیت برای تملک ندارد. جهت موصی نیز نامشروع است؛ زیرا بدین وسیله می‌خواهد بر خلاف نهی قانون (ماده‌ی 911) به شخصی که اهلیت ندارد، مالی را ببخشد.
این ایرادها را موافقان رویه‌ی قضایی پاسخ گفته‌اند و سرانجام، مصحلت عمومی را بر منطق حقوقی ترجیح داده‌اند:
1. این ایراد که واسطه‌ی انتقال دارایی به شخص حقوقی در واقع موصی له نیست و مالک اموال نمی‌شود، در صورتی مورد پیدا می‌کند که تعهد موصی له درست به اندازه‌ی تملیک باشد و او ناچار شود همه‌ی آنچه را به دست آورده است به شخص حقوقی انتقال دهد. در این فرض نیز، در مالکیت او نباید تردید کرد. شرایطی که بر موصی له تحمیل می‌شود، هر اندازه سنگین باشد، در زمره‌ی دیون او در می‌آید و از حق عینی که بر اموال تملک شده پیدا کرده است نمی‌کاهد. به همین جهت، خطر اصلی در استفاده از این راه غیر مستقیم، وثیقه قرار گرفتن این اموال برای دیون اوست که احتمال دارد به وسیله‌ی طلبکاران ضبط شود و موصی له فرصت اجرای تعهد در برابر شخص حقوقی را نیابد. همچنین احتمال تفریط موصی به وسیله‌ی او یا ورثه‌اش (در صورت فوت پیش از تملیک) خطر دیگری است که تحقق آرمان موصی را تهدید می‌کند.
2. در مورد وصیت همراه تعهد، بر خلاف تملیک به عامل شخص بی‌اهلیت، هیچ‌گونه تصنع و صورت سازی‌ای به چشم نمی‌خورد و موصی از راهی مشروع و قانونی استفاده می‌کند. بویژه آن‌که موصی به مقدمه چینی دست نمی‌زند که مالی را به شخص مجهول تملیک کند؛ بلکه سببی می‌سازد که شخص حقوقی بتواند، پس از احراز شخصیت و اهلیت، موصی به را به دست
آورد. درباره‌ی نامشروع بودن جهت وصیت نیز، به گونه‌ای که عنوان شده است، همین پاسخ کافی است. چرا که اجرای هدف موصی سرانجام به تملک شخص بی صلاحیت نمی‌انجامد.
هدف موصی، از نظر گریز از رویه‌ی محاکم که وصیت به نفع شخص حقوقی آینده را باطل شمرده‌اند، نامشروع است؛ ولی دادگاهها در این‌باره سخت‌گیری نمی‌کنند و بارها وصیت همراه با تعهد تملیک به بنیادهایی را که در آینده به وجود می‌آید نافذ شناخته‌اند.(33)
باید افزود که هر گاه هدف از ایجاد مؤسسه‌ای، نگاهداری و تیمار کودکان و بیماران و از کارافتادگان باشدو دست کم ده تن را بپذیرد، قانون 14 ژانویه‌ی 1933 تسهیلاتی برای ایجاد آن قائل شده است: چنین مؤسسه یا انجمنی اهلیت قبول هبه و وصایایی را که به سود هدف خیر می‌شود، دارد. (34)

در سایر کشورها
در حقوق آلمان (مواد 80 تا 89 قانون مدنی) پذیرفته شده است که مجموعه‌ای از اموال، به دلیل اختصاص یافتن به هدف معین، ممکن است دارایی مستقلی شود و زندگی حقوقی ویژه‌ی خود را آغاز کند. وجود بنیادها (Foundations) وابسته و محدود به اذن مقامهای اداری است؛ ولی این اذن به گذشته سرایت می‌کند و در صورتی که وقف به موجب وصیت انجام پذیرد، از روز فوت موصی، به بنیاد شخصیت حقوقی می‌دهد. بدین ترتیب، هرگاه مؤسس برای ایجاد آن به دارایی خود وصیت کند، موصی به طور مستقیم به شخصیت حقوقی موجود می‌رسد و طفره در مالکیت رخ نمی‌دهد. حقوقدانان آلمانی به آسانی پذیرفته‌اند که برای ایجاد یک مؤسسه‌ی مفید اجتماعی هیچ
ضرورتی ندارد که دارایی مؤسس به شخص موجود تملیک شود؛ وقف و اختصاص، خود دلیل وجود است و نیازی به صورت سازی نیست.(35)نزد اینان، اموال وقف شده دارایی یک شرکت تلقی نمی‌شود، بلکه خود مؤسسه‌ای است مستقل، بدون این‌که شخصی مالک آن باشد.
بدین ترتیب، مفهوم وقف در حقوق آلمان و ایران بسیار به هم نزدیک است؛ چرا که در هر دو، تکیه بر اصالت اموال است و این اموال به هیچ شخصیتی تعلق ندارد.(36) منتها، تفاوت در این است که در حقوق ما عین مال موقوف «حبس» می‌شود و متولی نمی‌تواند آن را به دیگری منتقل سازد، ولی در حقوق آلمان مجموعه‌ی اموالی که به وقف اختصاص داده شده، خود یک «دارایی» با تمام مختصات نظری آن است؛ یعنی مفهومی است کلی و مستقل از اجزاء آن. و همین فرض باعث می‌شود که مؤسسه‌ی وقف، زندگی حقوقی متحرک پیدا کند و امکان گسترش داشته باشد. با وجود این، در مقابل این امتیاز، وجود شخصیت حقوقی برای وقف در آلمان نیز موکول به اذن دولت است، در حالی که حقوق ما چنین قیدی ندارد و همین‌که مالی از جانب مالک آن وقف و به تصرف موقوف علیهم داده شد، خود مؤسسه‌ای مستقل است. منتها چون در وقف بر غیر محصور و مصالح عمومی (وقف عام)، حاکم باید وقف را بپذیرد، نظارت مقامهای عمومی نیز درباره‌ی فایده‌ی ایجاد موقوفاتی که به سود جامعه تأسیس می‌شود معمول خواهد شد.
در حقوق سویس، این تفاوت اخیر از میان رفته است (مواد 80 به بعد قانون مدنی). زیرا در عین حال که قانون مدنی سویس برای وقف، راه حلی مانند حقوق آلمان دارد، ایجاد بیناد موکول به اذن دولت نشده است. منتها دولت بر اداره‌ی اوقاف، جز به صورت بنیادهای مذهبی و خانوادگی، نظارت دارد و از این حیث به حقوق ایران نزدیک‌تر شده است. قانون مدنی برزیل (مواد 24 تا 30) نیز از همین مبنا پیروی کرده است و با مفهوم وقف در حقوق ما شباهت کامل دارد.

پی نوشت :

1- نقل ترجمه از: محمد علی فروغی، سیر حکمت در اروپا، چ 2، ج 3، ص 89.
2- در حدیث نبوی آمده است: «اذا مات المؤمن انقطع عمله الا من ثلاثه: ولد صالح یدعو له و علم ینتفع به بعد موته و صدقه جاریه» (نقل از: ملحقات عروه الوثقی، ج 2، ص 184). صاحب جواهر نیز از مسالک و تذکره نقل کرده است که علما گفته‌اند: «المراد بالصدقه الجاریه، الوقف» (ج 28، ص 2) کاشف الغطاء، تحریر الجمله، ج 2، ص 69.
3- نویسنده در مشهد به وقفنامه‌هایی برخورد کرده یا شنیده است که از جهت موضوع بسیار خواندنی و عبرت انگیز است: از جمله، وقف برای تهیه‌ی جهیزیه‌ی دختران یتیم و فقیر، وقف برای تهیه‌ی کوزه‌هایی که خدمتکاران در هنگام بردن آب به سهو می‌شکنند، وقف برای تهیه‌ی پول گوشتی که خدمتکار خریده و کدبانوی خانه نپسندیده و قصاب پس نگرفته است، وقف بر اطعام زائران امام رضا (ع)، وقف بر اسکان این زائران، وقف بر تعمیرات مساجد و مدارس و مشاهد مشرفه، وقف برای تأمین مخارج طلاب… و مانند اینها.
4- علاوه بر اسلام، که در آن وقف جای شایسته‌ای در فقه و اخلاق دارد، در روم نیز وقف وجود داشته و وسیله‌ی تحقق هدفهای مذهبی بوده است (مازو، دروس حقوق مدنی، ج 4، ص 1415)؛ بویژه در دوران مسیحیت که جنبه‌ی مذهبی به خود گرفته است (پلنیول و ریپر، ج 5، به وسیله‌ی تراسبو و لوسوآرن، ش 905). با وجود این، درباره‌ی سوء استفاده از این نهاد حقوقی و اجتماعی مفید و این که چگونه اوقاف عام وسیله‌ی بهره برداری نامشروع متنفذان گشته و در راه امیال آنان به کار می‌رود، و وقف خاص وسیله‌ی فتنه و فساد بین اقارب شده است، رجوع شود به: محمد حسین کاشف الغطاء، تحریر الجمله، ج 5، ص 69.
5- اقتباس از حدیث نبوی «حبس الاصل و سبل الثمره» (مستدرک، ج 2، ص 511). در این باره، بویژه ر.ک: شیخ یوسف بحرانی، حدائق الناضره، ج 22، ص 126 به بعد. علامه حلی در کتاب تحریر الکلام، ج 1، ص 284 در تعریف وقف می‌نویسد: «عقد یقتضی تحبیس الاصل و اطلاق المنفعه» که در واقع تعریف عقد و وقف است؛ همچنین ر.ک: سید محمد جواد عاملی، مفتاح الکرامه، ج 9، ص 1، در ترجیح تعریف….
6- قول مشهور در فقه امامیه، که بعضی مانند صاحب غنیه و سرائر، ادعای اجماع بر آن کرده‌اند (نقل از جواهر الکلام، ج 28، ص 88. شیخ طوسی، خلاف، ج 2، ص 327 – علامه‌ی حلی، قواعد، وقف – سید محمد جواد عاملی، مفتاح الکرامه، ج 9، ص 78) با وجود این، برای دیدن نظر مخالف که وقف را مقید ساختن ملکیت واقف می‌داند نه فک ملک از او، رجوع شود به: تحریر الجمله، ج 5، ص 71.
7- درباره‌ی بطلان وقف منفعت و دین، در فقه ادعای اجماع شده است: ر.ک: سید محمد جواد عاملی، مفتاح الکرامه، ج 9، ص 72.
8- برای دیدن شرایط مال موقوف، ر. ک: علامه حلی، قواعد: «الموقوف و شروطه اربعه: ان یکون عینأ مملوکه یصح الانتفاع بها مع بقائها و یمکن اقباضها» و در شرح آن: مفتاح الکرامه، ج 9، ص 70.
9- در حقوق فرانسه، چون مالکیت از مفاهیم وابسته به شخص است و جمع اموال نمی‌تواند شخصیت حقوقی به وجود آورد، برای تحقق هدفهای خیر مالک، یا باید آن را به شخصیتهای حقوقی موجود بخشید یا در نخستین گام، بنیادی با شخصیت حقوقی و اجازه‌ی دولت به وجود آورد و آن گاه مال مورد نظر را به این شخصیت هبه کرد و وقف مال به طور مستقیم امکان ندارد (مازو، همان کتاب). تنها در حقوق آلمان و سویس و قوانین جدیدتر است که شخصیت حقوقی اموال را که اختصاص به هدفی معین یافته است پذیرفته‌اند؛ که در ادامه، تفصیل آن را خواهیم دید.
10- الظاهر من کلام الاکثر هو اشتراط الدوام فی الوقف، و قد تقدم فی اخبار وقوف الائمه (ع) مایدل علیه: حدائق، ج 22، ص 134.
11- در این باره، ر. ک: ناصر کاتوزیان، عقود معین، ج 3، ش 71.
12- شهید ثانی، مسالک، ج 1، ص 244.
13- ابوالصلاح، فقیه امامی در کافیه (نقل از: جواهر: ج 28، ش 88) و از متأخران، شیخ محمد حسین کاشف الغطاء، تحریر الجمله، ج 5، ص 71، و از فقهای عامه، مالک و اقلیت از شافعیها (ابن‌قدامه، المغنی، ج 6، ص 4).
14- حدیث نبوی: «حبس الاصل و سبل الثمر».
15- شیخ محمد حسن نجفی، همان؛ شهید ثانی، مسالک، ج 1، ص 356 – بعضی در مورد زوال ملک از واقف دعوی اجماع کرده‌اند: سید محمد جواد عاملی، مفتاح الکرامه، ج 9، ص 88.
16- سید محمد کاظم طباطبایی، ملحقات عروه الوثقی، ج 2، ص 232.
17- سید محمد کاظم طباطبایی، همان، ص 233. علاوه بر آنچه گفته شد، این نویسنده خبری از معصوم نقل می‌کند که قطع رابطه‌ی ملکیت با واقف را می‌رساند. متن خبر این است که «صدقه بتلا بتا» و سید محمد کاظم در معنی آن می‌نویسد: «ای منقطعه عن صاحبها الاول و مبانه عنه، فان البت و البتل بمعنی القطع»، ص 232.
18- محقق، شرایع، کتاب وقف، علامه حلی، قواعد؛ محقق ثانی، جامع المقاصد، ج 1، ص 52؛ شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ص 2، ص 88 به بعد؛ ما مقانی، مناهج المتقین، ص 325 و از فقهای عامه: ابن‌قدامه، المغنی، ص 7.
19- مانند این ایرادها بر کسانی هم که وصیت بر جهات را در زمره‌ی وصایای تملیکی آورده‌اند وارد است. شگفتی در این است که صاحب جواهر که بیش از همه بر اثبات مالکیت موقوف علیهم در اوقاف عمومی اصرار دارد (ج 28، ص 91)، در وصیت متوجه این اشکالها هست و به همین دلیل وصیت بر جهات عمومی را در شمار وصایای عهدی آورده است (ناصر کاتوزیان، وصیت، ش 11).
20- علامه حلی، قواعد، کتاب وقف، به این عبارت: «ثم ان کان مسجدأ فهو فک ملک کالتحریر و ان کان علی معین فالاقرب انه یملکه و ان کان علی جهه عامه فالاقرب ان الملک لله تعالی»؛ شهید ثانی، مسالک، ج 1، ص 356 – 357؛ شیخ یوسف بحرانی، حدائق، ج 5، ص 484 – 485؛ ابن‌ادریس (نقل از: مفتاح الکرامه، ج 9، ص 78).
21- تفکیک بین وقف بر مسجد (فک ملک) و وقف عام (ملک خدا) مستفاد از نظر علامه در قواعد است، ولی در مسالک هر دو را در شمار ملک خدا و در یک تقسیم آورده است و از بعض فقها نقل شده است که همه‌ی موقوفات، اعم از عام و خاص، را بیرون از مالکیت واقف و موقوف علیه و ملک خدا می‌دانند (نقل از سید محمد کاظم طباطبایی، همان، ص 232)؛ شمس الدین محمد رملی، نهایه المحتاج، ج 5، ص 385، ابن‌قدامه، المغنی، ج 6، ص 6) در مورد حنبلی‌ها). شیخ طوسی در مبسوط این نظر را به قومی از فقها نسبت داده است (نقل از مفتاح الکرامه).
22- ملحقات عروه الوثقی، ج 2، ص 232 و 233.
23- این تعبیر در جواهر، ج 28، ص 91، نیز دیده می‌شود که مرحوم طباطبایی اقتباس و تکمیل کرده است.
24- همان کتاب، ص 209 – 210.
25- محمد حسن نجفی در جواهر، ج 28، ص 2، از صحاح نقل می‌کند که گفته است: «سبل فلان ضیعته ای جعلها فی سبیل الله تعالی» و تعبیر وقف به «صدقه جاریه» در اخبار و نوشته‌های بعض از فقها (شهید در دروس، نقل از جواهر) این معنی را تأیید می‌کند. برای مطالعه‌ی بیشتر در زمینه‌ی لزوم نیت تقرب در فقه، ر. ک: سید محمد جواد عاملی، مفتاح الکرامه، ج 9، ص 25.
26- محقق در شرایع، در تعریف وقف می‌نویسد: «عقد ثمرته تحبیس الاصل و اطلاق المنفعه» و متأخران از او تقلید کرده‌اند. همچنین ر. ک: علامه‌ی حلی، تحریر الاحکام، ج 1، ص 28: «عقد یقتضی تحبیس الاصل و اطلاق المنفعه».
27- شیخ محمد حسین کاشف الغطاء، تحریر المجله، ج 5، ص 73.
28- شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج 28، ص 708 – سید محمد کاظم طباطبایی، عروه الوثقی، (ملحقات)، ج 2، ص 186.
29- علامه حلی، قواعد (مفتاح الکرامه، ج 9، ص 31)؛ سید محمد کاظم طباطبایی، همان؛ محقق همان، شیخ یوسف بحرانی، حدائق، ج 5، ص 469؛ شهید ثانی، مسالک، ج 1، ص 354؛ محقق قمی، جامع الشتات، ص 365؛ رملی، نهایه المحتاج، ج 5، ص 364، ص 201. برای دیدن نظر مخالف، ر. ک: علامه‌ی حلی، تذکره، ج 2، وقف؛ شیخ محمد حسن نجفی، همان، ص 70 که انتفاع واقف از اموالی را که از ملکیت خارج می‌شود (مانند نماز خواندن در مسجد و عبور از پل) مجاز می‌داند و در جایی که وقف به عنوان تملیک بر کلی است، مانند وقف بر فقرا یا علما و مجتهدان، واقف را داخل در موقوف علیهم نمی‌داند و انتفاع او را مجاز نمی‌شمرد. همچنین از نویسندگان حقوق مدنی: رجوع شود به: دکتر سید حسن امامی، ج 1، ص 136.
30- واژه‌ی (Foundation) به دو معنی عام و خاص به کار رفته است: به معنی عام، اختصاص دادن توده‌ای از اموال به هدف معین است و ناظر به تصرفی است که اثر آن ایجاد بنیادهای خیر است. ولی در معنی خاص، شخصیت حقوقی ایجاد شده به منظور تحقق هدفهای خیر و احسان است: ر.ک: مازو و برتون (Breton)، دروس حقوق مدنی، ج 4، ش 1413.
31- مازو، همان، ج 4، ش 1414.
32- Le decret de reconnaissance dutilite publiqueL.
33- مازو، همان، ص 570. به اضافه، در این‌باره که آیا می‌توان بدون کسب اذن دولت و از راه تشکیل شرکتهای مدنی و انجمنها، بنیادهای خیریه را به وجود آورد، ایرادهای زیادی شده است که طرفداران رویه‌ی قضایی به آن پاسخ داده‌اند (پلنیول و ریپر، همان).
34- در این‌باره، ر. ک: مازو و برتون، ش 1422، ص 631.
35- پوختا (Puhcta)، روث (Roth)، ویندشید (Windsheid)، نقل از پلینون، و ریپر، پاورقی 1، ص 1169، همان.
36- بی‌گمان، این نزدیکی بر مبنای نظریه‌ای است که در متن اصلی درس پذیرفته شده، ولی طبق عقیده‌ی مؤلفانی که عین موقوفه را ملک موقوف علیهم یا واقف می‌دانند، بین دو حقوق آلمان و ایران شباهتی وجود ندارد.