علامه در قواعد آورده است: «موقوف علیه مالک منافع متجدد مال موقوف از قبیل، پشم، شیر، نتایج، اجرت چارپا، خانه و… میشود».
محقق ثانی در ذیل این عبارت این چنین استدلال میکند: وقف عبارت است از تحبیس اصل و تسبیل منفعت، و مقتضای آن این است که فواید و منافع آن از آن موقوف علیه باشد که به هر شکل میخواهد در آن تصرف مالکانه کند و اگر مال موقوف، درخت باشد، میوههایش نیز ملک موقوفه علیه خواهد بود، اما شاخههایی که مانند میوه، ثمره محسوب نمیشوند، حکم اصل درخت را دارند (556)
علامه در ادامه، پشم و شیر موجود در هنگام وقف را نیز ملک موقوف علیه دانسته است؛ زیرا این اجناس جزء موقوف هستند و عقد وقف شامل آنها نیز میشود. (557) علامه در مختلف همین دیدگاه را به ابنجنید نسبت داده و از شیخ در مبسوط نیز حکایت کرده است. (558)همچنین است محقق در شرایع، صاحب جواهر در ذیل بیان محقق ادعای عدم خلاف کرده و آن را از عدهای از اعلام نیز روایت نموده است (559)
شایان ذکر است که حکمت وقف، استفاده موقوف علیه از منافع مال موقوف است. از این رو، همان طور که محقق ثانی بیان داشت، فواید و نتایج آن مال، بدون اشکال از آن موقوف علیه خواهد بود.
وقف منافع و حقوق
دربارهی وقف منافع علامه در قواعد مینویسد: «وقف مستأجر… صحیح نیست. (560)
محقق ثانی در ذیل این عبارت توضیح داده است که احتمال میرود منظور مصنف، این باشد که وقف عین مستأجره از ناحیهی مالک صحیح نیست… و نیز احتمال میرود که وقف از ناحیهی مستأجر صحیح نباشد؛ زیرا مستأجر، مالک عین نیست، لذا مالک نقل و حبس آن نیز نخواهد بود، چون در منافع، معنای وقف متصور نیست. (561) مفتاح الکرامه از غنیه نقل کرده است که: در عدم صحت وقف منفعت هیچ خلافی نیست، هر چند کسانی که متعرض وقف منفعت شدهاند، (562) اندکند.
البته از مضمون و مفهوم عبارات همهی کسانی که در مال موقوف، عین بودن را شرط میدانند، میتوان استفاده کرد که وقف منافع جایز نیست. همچنین از حدیث نبوی صلی الله علیه و آله که فرمود: «حبس الاصل و سبل الثمره»، واضح است که در منافع اصلی تصور نمیشود تا محبوس شود. جواهر بر این مسأله ادعای ضرورت مذهب، بلکه دین را کرده است، هر چند ابوالصلاح حلبی در کافی همان تسبیل منفعت را در وقف کافی میداند (563)
نکتهی دیگری که توجه به آن در این جا مفید است، این است که: وقف بنا، درخت و مانند اینها که در زمینهای استیجاری و یا اراضی خراجیه قرار دارند، اما ملک افراد هستند، باید بلامانع باشد؛ زیرا هر چند زمین ملک واقف نیست، اما اموال یاد شده شرایط مال موقوف را دارند؛ یعنی عین قابل انتفاعی هستند که انتفاع از آنها موجب اتلاف و استهلاکشان نمیشود. علامه در تذکره در مورد وقف چنین اموالی احتمال صحت داده است و دلیل را همان وجود همهی شرایط صحت ذکر کرده است(564)
با روشن شدن این مسأله حکم وقف «حقوق» نیز روشن میشود. برای این که حقوق از این حیث از منافع هم ضعیفتر میباشند.
وقف مشاع
علامه در تذکره صحت وقف مشاع را به همهی علمای ما (امامیه) نسبت داده است: «یصح وقف المشاع عند علمائنا اجمع» شیخ در خلاف، مبسوط و نهایه و شیخ مفید در
مقنعه نیز به جواز وقف مشاع تصریح کردهاند. (565) و مسالک مینویسد: در صحت وقف مشاع خلافی نیست. بنابراین عموم فقهای امامیه بر این مسأله اتفاق نظر دارند و صاحب جواهر، ادعای تحقق هر دو قسم اجماع (محصل و منقول) بر این مسأله کرده است (566)
شیخ در خلاف نیز دلیل مسأله را ابتدا اجماع فرقه (امامیه) ذکر کرده است و در ادامهی استدلال مینویسد: قبض مشاع همچنان که در بیع، صحیح و ممکن بود در این جا هم صحیح است؛ زیرا قبض در واقع همان، متمکن ساختن تحویل گیرنده از تصرف در مقبوض است. دلیل دیگر این که پیامبر صلی الله علیه و آله اراضی خیبر را بین مسلمین تقسیم نکرد و آن اراضی به طور مشاع بین مسلمین مشترک بود (در عین حال افرادی چون عمر سهام خویش را وقف کردند). (567)محقق ثانی، (568) شهید ثانی (569) ابنادریس حلی، (570)و… نیز مشابه همین بیانات را با همین استدلالها مطرح کردهاند.
بنابراین وقف ملک مشاع، به دلیل دارا بودن همهی شرایط مال موقوف و نیز اجماع یاد شده و امکان قبض، خالی از اشکال است.
نکتهای که البته روشن است و شهید اول نیز به آن تصریح کرده، این است که در وقف مشاع، قبض باید با اذن شریک نیز باشد. (571)البته اصل وقف کردن، همان طور که شهید ثانی در روضه تصریح کرده است، بر اذن شریک توقف ندارد. برای این که تخلیه و قبض آن مستلزم تصرف در ملک غیر نیست. (572) جالب است که مختار شهید ثانی در مسالک این است که وقف مشاع اگر منقول باشد؛ اذن شریک لازم است، اما در غیر منقول چنین شرطی نیست. (573)
بالاخره مطلب دیگر این که، شیخ اظهار داشته است: اگر کسی سهم خود را از ملک مشاع وقف کند برای شریک او حق شفعه ثابت نمیشود، زیرا وقف بیع نیست و حق
شفعه تنها در بیع ثابت است (574)
تقسیم وقف مشاع
آیا تقسیم و جدا ساختن حصهی «وقف» از حصهی «طلق» جایز است یا خیر؟
شیخ مینویسد: اگر قسمت را بیع بدانیم، تقسیم جایز نیست؛ برای این که بیع وقف صحیح نمیباشد؛ اما اگر قسمت را تمیز و جدا سازی یکی از دو حق از دیگری بدانیم، قسمت جایز است. این در صورتی است که هیچ یک از طرفین ملزم به پرداختن ما به التفاوت نباشند و اگر ملزم هستند از ناحیهی وقف باشد، اما اگر پرداخت از ناحیهی ملک طلق باشد، جایز نیست؛ زیرا این در حقیقت فروش جزئی از وقف است که جایز نیست (575)
علامه در قواعد، محقق ثانی (576)، صاحب مفتاح (577)، و محقق اردبیلی(578) از دیگر اعلامی هستند که با بیاناتی مشابه، به صحت قسمت حصهی وقف از حصهی طلق (البته در صورتی که مستلزم پرداخت ما به التفاوت از جانب طلق نباشد) تصریح کردهاند. صاحب مفتاح الکرامه مینویسد: من در این مسأله مخالفی سراغ ندارم و ظاهر تذکره و مجمع الفائده و البرهان نیز، اجماع بر این مطلب است (579)
با توجه به این که شرعا و عرفا قسمت به هیچ وجه بیع نیست ظاهرا جدا سازی مال وقف از بخش طلق (با رعایت کامل حق وقف) بدون اشکال است.
قسمت مال موقوف بین دو یا چند نفر
مسألهی دیگر این است که آیا میتوان یک مال موقوف را بین ارباب آن تقسیم کرد، به طوری که هر یک از آنها بخشی را تحویل گیرد و مستقلا از آن بهره ببرد، یا خیر؟
علامه در ارشاد به عدم صحت، تصریح کرده، اما در قواعد آمده است: در صورتی که
واقف و موقوف علیه یکی باشند، اقرب، منع است. (580) محقق اردبیلی برای این مسأله استدلال کرده است که: قسمت این چنین وقف بر خلاف وضع واقف است. (581) و محقق ثانی همین دلیل را چنین توضیح داده است: چنین قسمتی متضمن تغییر وقف است، زیرا حق در شرکای فعلی منحصر نیست، بطون بعدی هم دارای حق هستند که حق خود را مستقیما از واقف دریافت میکنند نه از بطن اول و به عنوان ارث (تا هر چه باقی مانده حقشان باشد) (582) اما در صورت تعدد، مثل این که دو شریک باشند و هر یک جداگانه سهم خود را بر فردی (غیر از موقوف علیه شریکش) وقف کند (در این صورت این دو) موقوف علیه، حق قسمت و افراز حق خویش را دارد (583)
فرق این صورت با صورت اتحاد این است که در این فرض استدلال محقق اردبیلی و محقق ثانی (که اندکی پیش گذشت) صادق نخواهد بود، زیرا قسمت بر خلاف وضع واقف نخواهد بود.
دیدگاه دیگر مذاهب
فقهای مذاهب اهل سنت نیز بر این نظرند که مال موقوف باید عینی باشد که با بقای آن قابل انتفاع باشد، به این دلیل که وقف صدقهی جاریه است و باید دوام و استمرار داشته باشد. از این رو وقف خوردنیها، آشامیدنیها و مانند اینها که جز با استهلاک قابل انتفاع نیستند، صحیح نیست. البته بعضی از فقها وقف آب را، در صورتی که دائمی و مستمر باشد، استثنا کردهاند(584)
فروع مترتب بر این شرط
وقف اموال منقول
مالکیه، شافعیه و حنابله وقف هر چه را که بیع آن جایز باشد و با بقا و استمرار عین،
قابل دوام و استمرار جایز میدانند؛ همانند اراضی، املاک، حیوانات، سلاح، اثاث و نظایر اینها، اما چیزهایی که جز با اتلاف و استهلاک قابل استفاده نیستند، وقفشان هم جایز نیست.
بنابراین میتوان گفت: جمهور فقها، بجز حنفیه بر جواز وقف منقول اتفاق نظر دارند. اما حنفیه، وقف منقول را، جز در مواردی که تابع املاک باشند و یا نص خاصی در مورد آنها رسیده باشد، جایز نمیدانند؛ لذا حنفیه وقف غلمان را به تبع عقار و وقف سلاح و اسب را به دلیل نص جایز میدانند، البته وقف در مواردی هم که سیرهی عرف بر آنها جاری باشد، مثل وقف کتب، مصاحف، نفایس، ظروف، ادوات جنازه و…، نزد حنفیه جایز است به دلیل روایت ابنمسعود: «ما رآه المسلمون حسنا فهو عندالله حسن» و نیز برای این که ثابت به عرف، ثابت به شرع هم هست (585)
شایان ذکر است که دلیل حنفیه برای عدم صحت وقف منقول (جز در موارد استثنا شده) این است که منقول بودن با شرط تأبید (دوام) منافات دارد؛ زیرا منقول در شرف هلاک و استهلاک است. وهبه الزحیلی تصریح کرده است که وقف کراع (اسبها) و سلاح فی سبیل الله هم در نزد خود ابوحنیفه صحیح نیست و صاحبین (ابویوسف و محمد بن حسن شیبانی) وقف اینها را تصحیح و تجویز کردهاند (586)
ابنحزم از فقهای ظاهریه مینویسد: وقف خانه، زمین و آنچه در آن است مانند درخت، بنا، در، و نیز وقف مصاحف، دفاتر، عبید، سلاح و اسب (در راه خدا و نه غیر آن) جایز است و در غیر این موارد وقف جایز نیست (587)
وقف درهم و دینار
المصطلحات الوقفیه به جمهور فقها، بجز حنابله، نسبت داده است که وقف دراهم و دنانیر را، برای اغراضی چون به کار انداختن آنها در مضاربه و انفاق سود آن و نیز برای وام قرض الحسنه، جایز میدانند؛ اما حنابله وقف درهم و دینار را صحیح نمیدانند و
دلیلشان این است که وقف، تحبیس اصل و تسبیل منفعت است و این امر در درهم و دینار که با انتفاع، مستهلک میشوند، ممکن نیست (588)
زهدی یکن در احکام الوقف خود، در این مورد به مذهب شافعی نسبت خلاف داده است. وی تصریح کرده است که وقف دراهم و دنانیر به هدف تجارت و صرف سود آن در جهت خیر و بر در مذهب حنفیه و مالکیه صحیح، اما در مذهب حنابله جایز نیست. (589) این دیدگاه در مغنی ابنقدامه نیز با صراحت آمده است(590)
همان طور که قبلا نیز اشاره شد، حقیقت این است که وقف درهم و دینار و در زمان حاضر اسکناس و به طور کلی پول رایج، برای اغراض و اهدافی که ذکر شد، نه با اصول و مقتضای وقف ناسازگار است و نه با حکم و اصلی از احکام و اصول اسلامی. حداقل مسأله قابل بحث و بررسی و تأمل بیشتر است.
وقف اموال کلی، نامعین و غیر قابل اقباض
در البحر الزخار (فقه زیدی) تصریح شده است که وقف یکی از دو شیء غیر معین صحیح نیست. زیرا مورد مجهول است و تعیین آن در آینده نیز کفایت نمیکند، چه آن که وقف، بر خلاف عتق در ذمه ثابت نمیشود (591)
وهبه الزحیلی از حنفیه نقل کرده است که مال موقوف باید معلوم و معین باشد و وقف مجهول، به این دلیل که جهل، به نزاع و درگیری منجر میشود، صحیح نیست. وی از شافعیه و حنابله نیز حکایت کرده است: مال موقوف باید عین معین باشد و در ذمه نباشد؛ بنابراین ثوب در ذمه و نیز وقف یکی از دو خانه و… صحیح نیست. (592)وی همچنین عدم صحت وقف مرهون را به جمهور فقها، بجز حنفیه، نسبت داده است (593)
در نتیجه میتوان گفت: دیدگاه همهی فقهای اسلامی این است که مال موقوف باید عین
معین، غیر کلی و قابل اقباض و تحویل به «موقوف علیهم» باشد.
وقف منافع و حقوق
حنفیه و حنابله دیدگاهشان این است که مستأجر نمیتواند عین مستأجره را وقف کند؛ زیرا در وقف دوام شرط است و اجاره، غیر مؤبد است؛ اما موجر میتواند عین مستأجره را وقف کند زیرا این عین ملک اوست.
مالکیه از آن جا که در وقف تأبید را شرط نمیدانند و از طرفی منافع هم مملوک است، نظرشان این است که مستأجر حق دارد منفعت عین مستأجره را، که در طول مدت اجاره ملک اوست، وقف کند، اما وقف عین مستأجره برای موجر (مالک) صحیح نیست.
شافعیه نیز نظر حنفیه و حنابله را دارند و چنین وقفی را صحیح نمیدانند، اما معتقدند؛ اگر مستأجر در زمین مورد اجاره، بنا یا درختی را که خود، مالک آن است، وقف کند، اصح جواز آن است و استمرار آن تا پایان مدت اجاره، که ممکن است مالک آنها را قطع کند، کافی است (594)
خلاصه وقف عین مستأجره نزد جمهور صحیح است، اما نزد مالکیه صحیح نیست و وقف منفعت نزد مالکیه صحیح است و نزد جمهور، صحیح نیست.
دلیل دیگری که برای عدم صحت وقف منفعت ذکر کردهاند این است که مال موقوف باید عین معلوم و قابل انتفاع باشد، انتفاع دائم و مستمر. از این رو وقف منفعت به تنهایی و بدون رقبه، صحیح نیست (595)
در فقه مالکی تصریح شده است که موقوف علیه نمیتواند منفعتی را که از وقف به دست آورده است، وقف کند، زیرا این منفعت مملوک نیست چون موقوف علیه، تنها مالک انتفاع است نه مالک منفعت (596)
دربارهی وقف حقوق، ابوزهره مینویسد: «حق» اگر مجرد باشد وقف آن صحیح
نیست، مثل حق مستأجر نسبت به منفعت؛ زیرا در این صورت حقوقی شخصی است. اما اگر «حق» متعلق به عین باشد، تابع آن عین خواهد بود، اگر وقف آن عین صحیح باشد وقف «حق» هم به پیروی از آن صحیح است. لذا فقهای حنفی به جواز وصیت به حقوق ارتفاق، تصریح کردهاند؛ اما آیا وقف آن هم صحیح است یا نه؟ باید گفت: وقف اگر مانند مجرای آب، وابسته به عین باشد، وقف آن جایز است به این دلیل مورد، از املاک میشود و وقف آن جایز است؛ البته تا زمانی معین و دارای حدود مشخص (597)
در حقیقت از دیدگاه این فقها وقف «حق» به وصف حق بودن جایز نیست و صحت و جواز در مواردی که جایز و صحیح است به دلیل صحت وقف اعیانی است که بستر این حقوق قرار گرفتهاند.
نکتهی قابل توجه این که در مذهب مالک، بیع هوا و فضای بالای خانه جایز است. از این رو ظاهر این است که بر این اساس وقف آن هم باید جایز باشد، که اگر وقف صحیح بود منافع بنا باید بین مالک زمین و جهت موقوف علیه تقسیم شود (598