نویسنده: عبدالصمد دولاح – مهدی زارع

چکیده
وقف بهترین ومؤثر ترین وسیله تکافل اجتماعی است و به عنوان نهادی که تداوم صدقات را امکان پذیر می سازد، از امتیازات شریعت اسلامی آنست که مسلمان را بر تکافل اجتماعی ترغیب می نماید, آنانرا بر صدقه دادن در راه های خیر واعانه مساکین تشویق میکند، و علاوه بر معمول بودن در میان ملل مختلف در زمانهای قدیم، در دین اسلام نیز به جهت تاکید قرآن و سنت اهمیت بیشتری کسب کرده است، برای همین مورد بحث و تدقیق فقها قرار گرفته و جوانب مختلف آن تحت شمول ضوابط و قواعد فقهی درآمده است. با تدوین قانون مدنی و اختصاص مواد 55 تا 91 به آن، وقف، به صورت تاسیس حقوقی موضوعه شکل یافت و با ایجاد سازمان اوقاف، اداره آن نیز تحت کنترل قانون و دولت آمده گسترش فعالیت دولت در امور نظارت بر مالکیت و اتخاذ سیاستی برای تحدید مالکیت خصوصی، در جهت تامین اهداف مختلف، منجر به تدوین قوانینی شده است که موقوفات را هم در بر گرفته که اهم آنها، ناظر به فروش مال مورد وقف و تبدیل به احسن است.وقف از زمانهای قدیم بین ملل مختلف، معمول بوده، ولی در دین اسلام، به دستگیری از ضعفا و فقرا و توجه مسلمانان بر امور خیریه، به کیفیتی که در این مقاله تلاش شده تا موضوع جواز فروش ویا تبدیل وقف و مبانی بیع وقف به طور شفاف بررسی گردد تا با در نظر گرفتن مصالح وقف، امکان استفاده مطلوب از موقوفات در چارچوب نیت واقعی واقف فراهم آید تا راهگشای تدوین قوانین مناسب در این امر گردد.
کلمات کلیدی
وقف عام، وقف خاص، تبدیل به احسن، بیع وقف و حبس مال.

مقدمه
در منابع فقهی و حقوق ایران، اصل بر این است که مال موقوفه قابل خرید و فروش نمی باشد. به عبارت دیگر، انجام هر گونه عمل حقوقی که سبب انتقال عین موقوفه به دیگران شود جایز نیست. لیکن، گاهی اوقات شرایط و اوضاع و احوالی به وجود می آید که برای حفظ نهاد وقف و مصالح موقوف علیه فروش مال موقوفه لازم می شود. از این رو، در منابع معتبر فقهی و قانون مدنی ایران، در موارد استثنایی، بیع مال موقوفه مجاز اعلام شده است، از جمله زمانی که مال موقوفه خراب شود یا بین موقوف علیهم اختلافی شدید پدید آید. در این مقاله، موارد جواز بیع مال موقوفه در منابع فقهی و قانون مدنی ایران بررسی وبا یکدیگر تطبیق داده می شود.

تعریف وقف
وقف در لغت به معنی ایستادن، درنگ کردن، سکون، امساک، و اقامت کردن به‌کار رفته و در اصطلاح به حبس عین مال، ملک و مستغلات آن، و جاری ساختن منافع آن در راه خدا گفته می‌شود. هرگونه نقل و انتقال مانند خرید و فروش، رهن، جابه‌جایی، میراث گذاردن، و بخشیدن مال وقفی ممنوع است (رفیعی علامرودشتی، حسین، 1373، ص 104).

ادله معتقدان به جواز فروش و یا تبدیل وقف از نظر شیعه

اجماع
سید مرتضی در انتصار می گوید: فروش وقف در بعضی از شرایط از مختصات امامیه است، چون هدف وقف ایجاد منافع موقوف علیهم است والا نقض غرض واقف لازم می آید.
سید، دلیل جواز فروش را اجمال امامیه دانسته است و می گوید مخالفت ابن جنید به اجمال ضرری نمی رساند چون مخالفت ابن جنید، ناشی از ذهنیات او و روایات شاذ است که قابل توجه نیست (سید مرتضی، 1415 هـ.ق، ص 226).
شیخ طوسی می گوید: طبق مذهب امامیه، بیع وقف در سه مورد جایز است (شیخ طوسی، 1386 هـ.ق، ص 287).
ابن زهره می نویسد: در سه مورد وقف را می توان فروخت، به دلیل اجماع و غرض واقف که منظور منافع موقوفُ علیهم است (انجوی نژاد، سید مهدی، 1374،ص 382).

سنت
از علی بن مهزیار نقل شده است که به امام جواد (ع) نوشتم: فلانی زمینی خریده و آن را وقف کرده است و خمس شما را نیز در وقف قرار داده است. اکنون از شما سؤالی می کند که آیا سهم شما را از آن زمین بفروشد و یا اینکه با مبلغی که خریده، برای خودش قیمت گذاری کند و یا اینکه سهم شما نیز جزء موقوفه بماند؟
امام جواد (ع) در پاسخ نوشته اند: (اعلم فلانا، انی آمره آن یبیع حقی من الضعیه و ایصال ثمن ذلک الی، و ان ذلک رأیی ان شاء الله، او یقوم ها علی نفسه ان کان ذلک اوفق له):(به فلانی بگو که من دستور می دهم حق مرا از زمین بفروشد و بهای آن را به من برساند. ان شاء الله این نظر من است و یا اینکه اگر برای او مناسب تر است، به همان قیمت که خریده برای خودش بخرد)(حر عاملی، محمد بن حسن، 1403 هـ. ق، ص 239). بنابراین، می توان روایت ابن مهزیار را نیز دلیل جواز فروش وقف در صورت اصلح بودن دانست.
بعضی اعتراض کرده اند که قید اصلح در روایت نیست، پس مدعی عام دلیل خاص است، اما پاسخ آن است که اول اینکه اصلح بودن مفروغ عنه است، چون اگر اصلح نباشد، موقوفُ علیهم حاضر به فروش نمیشوند.
دوم اینکه اگر پاسخ عام باشد و امام حتی اگر فروش سودمندتر نباشد، اجازه فروش را داده اند با قیاس اولویت اگر سودمندتر باشد، به طریق اولی جایز است. سوم اینکه از جمله «ان کان ذلک اوفق له»مفهوم اصلح بودن فهمیده می شود. چهارم اینکه اگر انتخاب اصلح مورد تایید بنای عقلا باشد و ترک آن باعث تضییع مال باشد و فروش وقف، با مقتضای واقف سازگارتر باشد و نفع بیشتری به واقف و موقوف علیهم برسد چگونه می توان با این قاطعیت فروش وقف را رد کرد. روایتی است از طبرسی در احتجاج از حمیدی نقل می کند که گفته: در نامه‌ای به امام زمان(ع) نوشتم: از امام صادق (ع) نقل شده، اگر واقف بر قومی به خودشان و فرزندان آنها (وقف بر اولاد) و همه موقوفُ علیهم بر فروش اتفاق نظر داشته باشند و به نفع آنها باشد می توانند وقف را بفروشند. حال اگر بعضی از آنها تصمیم بر فروش سهم خود داشته باشند، آیا جایز است و یا اینکه باید همه آنها بر فروش موافق باشند؟ آیا در چه فرضهایی فروش وقف جایز نیست؟ حضرت پاسخ دادند: «اذا کلن الوقف علی امام المسلمین فلا یجوز بیعها و اذا کان علی قوم من المسلمین فلیبع کل قوم ما یقدرون علی بیعه مجتمعین و متفرقین»(اگر وقف بر امام مسلمین باشد، فروش آن جایز نیست و اگر وقف بر گروهی از مسلمین باشد هر قومی که توانایی بر فروش را دارند، می توانند بفروشند، خواه با هم چنین تصمیمی را بگیرند یا جداگانه) (حر عاملی، محمد بن حسن، 1403 هـ. ق، ص 306).

از نظر عقل
اگر مصلحت در فروش باشد، ممانعت از فروش و یا تبدیل مساوی و یا تبذیر است و جایز نیست. در صورتی که فروش مصلحت باشد عدم جواز فروش یا تبدیل موجب نقض غرض واقف است، چون در تنقیح مناط درمی یابیم که نظر واقف، منفعت رساندن است و منع از تبدیل و فروش، نه به نفع واقف است و نه به نفع موقوفُ علیهم، بلکه ضرر هم هست.
حتی اگر بقای وقف منفعت ناچیزی هم داشته باشد، گاهی مصلحت بر فروش است چون:
1. عرف منفعت ناچیز را به منزله عدم منفعت می داند.
2. از هر سرمایه منفعت خاصی قابل انتظار است، مثلاً از یک میلیارد سرمایه اگر سالی ده میلیون هم منفهت به دست آید، باز هم ضرر است.
3. بحث های موجود در کتب فقهای بزرگوار مربوط به مواردی است که بقای آن هیچ ضرری ندارد؛ مثل زمینها در حالی که در شرایط کنونی، فقط اراضی موقوفه هم در هر سال مبالغ سنگینی هزینه دارد که ادارات اوقاف، متحمل این ضررها می شوند. بنابراین، اگر مال موقوفه هیچ ضرری نداشته باشد فقها اجازه فروش آن را صادر می کنند و اگر مالی ضرر هم داشته باشد به طریق اولی فروش آن جایز است.
مسأله فروش وقف: در بعضی از مواقع مثل وقوع در فتنه و نزاع بین موقوفُ علیهم، حکم جواز بیع را عقل صادر می کند، چون حفظ نفوس و رفع دشمنی از حفظ منافع مالی مقدم تر است. بعضی بین وقف عام و خاص فرق گذاشته اند و می گویند در وقف خاص فروش یا تبدیل آن ممکن است چون موقوفُ علیهم، مالکند، ولی در وقف عام، موقوفُ علیهم مالک نیستند.
به علاوه مسأله نیاز شدید موقوفُ علیهم موجب جواز بیع وقف است، در حالی که اولاً عدم جواز بیع وقف مانند جمله «لاتباع و لاتوهب«فروخته نمی شود و هبه داده نمی گردد، عام است و شامل وقف خاص هم می شود. ثانیاً مسأله مالک بودن موقوفُ علیهم، در وقف خاص هم ادعایی بدون دلیل است. ثالثاً مسأله نیاز شدید برای موقوفُ علیهم، در وقف عام، بیشتر احساس می شود چون وقف بر عموم مسلمانان است که تصور نیاز آن محسوس تر است.

تبدیل و فروش وقف از نظر اهل سنت

حنیفه
بیشتر پیروان حنیفه بنابر روایتی که از حضرت علی (ع) نقل کرده اند، تبدیل وقف را جایز می دانند و معتقدند که پیش بینی ابدال و استیدال، نه تنها با لزوم وقف و همیشگی بودن آن منافاتی ندارد، بلکه چه بسا درآمد موقوفه را نیز زیادتر کند (ابن الهمام، 1356، ص 58).
1. لازم می آید که موقوفه بارها فروخته شود که با نهاد وقف سازگار نیست.
2. باعث سوء استفاده می گردد.
3. با همیشگی بودن وقف منافات دارد (ابن عابدین، 1386 ه.ق،ص 383).

مالکیه
تبدیل وقف در اموال منقول، جایز است، به این نحو که اگر موقوفه رو به اضمحلال و خرابی رود عین موقوفه فروخته و از بهای آن چیزی خریده شود که در جهت وقف مفید باشد؛ مگر اینکه هزینه تعمیر آن را از طرف بیت المال ممکن باشد (خرشی، 1317، ص 94)
در خصوص وقف در اموال غیر منقول، بین مساجد و غیر مساجد فرق گذاشته اند، به این شکل که در مورد مساجد این امر را جایز نمی دانند، ولی در باره غیر مساجد گفته اند: اگر موقوفه داترای منفعت است، تبدیل آن جایز نیست، مگر در مواقع ضروری، مثل توسعه مساجد و راههای عمومی، بلکه مکصالح عمومی و اگر واقف و یا متولی راضی نباشد باید از بهای فروش ملک، موقوفه دیگری تهیه شود(خرشی، 1317، ص 75). اما در جایی که موقوفه درآمدی ندارد و امید به کسب درآمد هم نیست و بقای وقف بر ضرر موقوفه باشد، سه قول وجود دارد:
1. فروخته نمی شود.
2. تبدیل هم جایز نیست؛ چون موقوفه مخروبه گذشتگان دلیل این مدعی است (خرشی، 1317، ص 95).
3. اگر داخل شهر است، به امید کمک خیرین تبدیل آن جایز نیست؛ ولی اگر در بیرون از شهر باشد تبدیل آن جایز است (قرافی، احمد بن ادریس، 1329 ه.ق، ص 42)

شافیه
تبدیل یا فروش و هر نوع معاوضه‌ای، جایز نیست تا از ضایع شدن جلوگیری شود. فروش و تبدیل آن جایز نیست ولو اینکه از بین برود مثل شاخه های خشک، چون همان شاخه های خشک هم قابل سوزاندن است (بینی، شمس الدین محمد بن احمد خطیب شافعی، 1317 ه. ق،292).

ادله معتقدان به عدم جواز فروش و یا تبدیل وقف
بعضی فروش وقف را به هیچ نحو جایز نمی دانند (ابن ادریس، محمد بن منصور، 1410 ه.ق، ص 153) زیرا:
1. عدم جواز فروش وقف جزء مفهوم وقف است، چون از اول، بر اساس حبس اصل مال بوده است؛ اما پاسخ آن است که بر فرض اینکه فروش وقف به عنوان اولیه جایز نباشد، ولی اگر عنوان ثانویه پیش آید، به علت اختلاف موقوف علیهم وخطر بر آنها و یا بر موقوفه، محلی برای احکام اولیه و عدم جواز فروش وقف باقی نمی ماند.
2. روایت ابی علی بن راشد:«لایجوز شراء الوقف«فروش وقف جایز نیست (کلینی، محمد بن یعقوب،1367، ص 130).
3. محمد بن حسن صفار در نامه‌ای از امام حسن عسگری(ع) درباره وقف سوال کرده است، حضرت پاسخ می دهند:«الوقف تکون علی حسب ما یقوفها اهلها»(وقفها به نحوی است که واقف وقف کرده است) (حر عاملی، محمد بن حسن، 1403 هـ. ق، ص 295).
4. از امام صادق (ع) نقل شده است که فرمود:«امیر المومنین علی(ع) خانه‌ای در مدینه در محله بنی رزیق داشت. صدقه داد و نوشت:«بسم الله الرحمن الرحیم هذا ما تصدیق به علی بن ابی طالب و هو حی سو.ی تصدق بداره التی فی بنی رزیق صدقه ولاتباع ولاتوهب حتی یرثها الله الذی یرث السماوات و الارض…»(حر عاملی، محمد بن حسن، 1403 هـ. ق، ص 304) (به نام خداوند بخشنده مهربان. این چیزی است که علی بن ابی طالب در حال صحت و سلامت صدقه داده است. صدقه داده خانه اش را که در محله بنی رزیق بوده، صدقه‌ای که قابل فروش و هبه نیست تا خداوند آسمانها و زمین آن را وارث شود. تا آخر…).
5. ابن ادریس ادعا کرده است که در مورد وقف عام، در بین فقها اختلافی وجود ندارد و فروش آن جایز نیست (ابن ادریس، محمد بن منصور، 1410 ه.ق، ص 153) پاسخ آن این است که ادعایی بدون دلیل است، چون از گفته علما خلاف این ثابت شده است.
6. شیخ طوسی می گوید: وقف دو گونه است؛ یکی اینکه ملک موقوف علیهم است، مثل وقف خاص و نوع دوم آن وقف ملک کسی نیست؛ مثل وقف عام و محل بحث در جایی است که ملک موقوف علیهم است، ولی در جایی که ملک کسی نیست، مثل وقف عام به طور قطع فروش آن جایز نیست(ابن ادریس، محمد بن منصور، 1410 ه.ق، ص 153).
پاسخ آن است که ظاهر ادله بر خلاف این ادعا است؛ چون وقف موید حبس عین برای خداوند است و فقط استفاده از منفعت آن برای مردم آزاد است و مال موقوفه به مجرد وقف از دست واقف خارج می شود و در زیر سلطه او نیست و برای همیشه موقوف علیهم مالک منفعت هستند و اصل در دست هیچ کس نیست و دست واقف تا ابد از ملک کوتاه می شود.

بررسی ادله
حقیقت آن است که در بحث فروش و تبدیل وقف، روایات مختلفی وارد شده است و نوع روایات، حاکی از عدم جواز فروش و تبدیل است؛ ولی اوامر و دستوراتی که از احادیث به دست می آید، بر دو نوع است: یکی اوامر مولوی و الزامی، دومی اوامر ارشادی و غیر لازم.
بدیهی است که اگر شخصی مالی را وقف می کند، در شرایط عادی و به عنوان اولیه، اصل و عین مال باید حبس شود و از منافع آن بهره برد؛ ولی اگر مال موقوفه از شرایط عادی بیرون برود و عنوان اولیه را از دست بدهد و عقلا بقای آن را مفید ندانند و یا اینکه احیاناً مضر باشد، طبیعی است که عقل سلیم حکم به بقای آن نمی دهد، چه آنکه هدف اصلی وقف که بهره مند شدن از منافع موقوفه است با از بین رفتن و راکد ماندن منتفی خواهد بود. بنابراین:
1. برای عمل به وقف و انجام کار خیر در مرحله اول باید از منافع موقوفه با بقای عین استفاده کرد و اگر امکان نداشت باید به راههای دیگر از قبیل تبدیل و یا فروش موقوفه اقدام کرد.
2. بر فرض اینکه به عنوان اولیه فروش و یا تبدیل وقف جایز نباشد مسلماً در شرایط خاص، به عنوان ثانویه فروش و یا تبدیل وقف جایز خواهد بود.
فقیه بزرگوار سید محمد کاظم یزدی در برخورد با قول مشهور فقها در باب فروش و تبدیل وقف، سخت نگران است و به جان خودش سوگند یاد می کند و می فرماید: به جان خودم سوگند که قدر متقین از اخبار مانعه از فروش و تبدیل وقف این است که فروش املاک موقوفه به سادگی فروش املاک دیگر نیست و فقها در مورد وقف بسیار سختگیری کرده اند، در حالی که چنین نیست (کبیسی، دکتر محمد عبید،1364، ص 118).
ولی به نظر نگارنده اگر نظر و گفته های مخالفان را با دقت بیشتری نگاه کنیم به این نتایج می رسیم:
اول اینکه اکثریت قاطع فقها، بزرگانی چون شیخ مفید (شیخ مفید، محمد بن محمد، 1310، ص 99) و شیخ طوسی و سید مرتضی و علامه حلی و سلار و ابن حمزه با فروش و یا تبدیل وقف، در برخی از شرایط موافقند.
دوم آنکه بحث و نزاع فقها لفظی است و هر یک از آنان، به نحوی فروش و یا تبدیل وقف را برای خود به شکلی تجسم کرده و موضوع خاصی را در نظر گرفته که با شکل و موضوع نظر فقهای دیگر، مغایر است و نتیجه آرای مختلفی ارائه داده اند؛ از جمله:
1. عده‌ای از فقها مانند شیخ طوسی و سید مرتضی (شیخ طوسی، 1386 ه.ق، ص 226) در برخی از حالات، فروش و یا تبدیل وقف را به دلیل ناکارامد بودن و یا ضرر دادن جایز می دانند و افراد دیگری به مانند ابن ادریس فروش و یا تبدیل وقف را مضر به حال موقوفه میدانند و به طور طبیعی با فروش و تبدیل آن مخالفت می کنند (ابن ادریس، محمد بن منصور، 1410 هـ.ق، ص 153).
2. اکثریت قاطع حنیفه، به دلیل بهره دهی بیشتر تبدیل وقف را جایز می دانند (ابن عابدین، 1386 ه.ق،ص 383) و عده‌ای از آنان، به خاطر ضایع شدن و ضرر رسیدن به موقوفه، فروش و یا تبدیل آن را جایز نمی دانند (ابن نجیم، 1411 ه.ق، 241)
3. مالکیه در مورد مساجد و مکانیکهع موقوفه دارای منفعت است، تبدیل وقف را جایز نمی دانند (خرشی، 1317، ص 94) و در موارد دیگر و در صورت ناکارامدی موقوفه، فروش و یا تبدیل را جایز می دانند(خرشی، 1317، ص 95).
4. شافعیه چون معتقد است که با فروش و یا تبدیل، موقوفه از بین برود، فروش و یا تبدیل را جایز نمی دانند (بینی، شمس الدین محمد بن احمد خطیب شافعی، 1317 ه. ق، 292).
5. حنابله معتقدند که چون فروش و معاوضه وقف، در بعضی موارد، موجب استمرار هدف واقف است تبدیل موقوفه جایز است و در مورد مساجد اگر قابل تعمیر نباشد و باعث سلب منافع و یا خرابی و یا بر خلاف مصلحت باشد، می توان آن را فروخت و در جای دیگر مسجدی احداث کرد (ابن قدامه، 1419 هـ.ق، ص185) در تمام این موارد، می فهمیم که تمامی فقهای شیعه و سنی، بر این نکته اتفاق نظر دارند که نباید هیچ گونه فعل و انفعالی بر موقوفه ضرر برساند و باید موقوفه سالم و مفید و پابرجا بماند، ولی اگر فروش و یا تبدیل موقوفه نه تنها بر ضرر وقف نباشد، بلکه مفید و کارامد باشد و بقای آن مضر باشد، همه آنان به روشنی و یا مفهوم گفتارشان فروش و یا تبدیل وقف را حایز می دانند.
در نتیجه مهمترین دلیل در این گونه موارد، دلیل عقل است؛ چون با وجود دلایل دیگر، محلی برای اجماع باقی نمی ماند و استناد به اجماع در جایی است که دلیل شرعی دیگری نباشد و روایات وارده از دو طرف بر فرض صحت سند و دلالت، ارشادی است و ضمانت اجرایی ندارد. پس به حکم عقل باید گفت: انصاف آن است که نمی توانیم فروش وقف را به طور کل ممنوع بدانیم و بگوییم حتی در موردی که ملک از سوددهی خارج شود ملک موقوفه به وقفیت باقی بماند تا به خودی خود تلف گردد که در این صورت، هیچ یک از فقها حتی ابن ادریس و ابن جنید هم نمی توانند ملتزم به عدم صحت فروش وقف گردند، بلکه باید بین ادله جواز و عدم جواز فروش موقوفه جمع کرد و گفت: فروش وقف در برخی موارد، جایز نیست؛ ولی در برخی موارد، به مانند جایی که منجر به وقوع فتنه و قتل و یا نابودی وقف و ضرر دادن موقوفه است باید فروش آن را جایز دانست؛ چون بقای وقف در اینگونه موارد با غرض واقف منافات دارد و غرض وقف، بقای خیر و ثواب و ایجاد منافع است، نه آنکه باعث ضرر و یا شر و یا فساد باشد. بنابراین اگر موقوفه به گونه‌ای باشد که غیر قابل استفاده گردد، فروش آن جایز است.
مهمترین دلیل مخالفان سه چیز است:
1. اجماع
2. احادیث وارده، مثل روایت ابی علی بن راشد:«لایجوز شراء الوقف»(فروش وقف جایز نیست) (شیخ مفید، محمد بن محمد، 1310، ص 130) و حدیث:«صدقه لاتباع و لاتوهب«(صدقه‌ای فروخته نمی شود وهبه داده نمی شود)(شیخ طوسی، 1386 هـ.ق، ص 304) وروایت:«الوقف تکون علی حسب ما یقوفها اهلها ان شاءالله«(وقف به نحوی است که واقف وقف کرده است)(شیخ طوسی،1386ه.ق، ص 304).
3. استصحاب بقای وقف.
حال به این ادله پاسخ می دهیم:
الف) در مورد اجماع مورد ادعا می توان گفت: چنین اجماعی حاصل نشده، چون بسیاری از مخالفان، فروش مورد تخفیف وقف را استثناء کرده اند. از طرف دیگر این اجماع با اجماع منقول از طرفسید مرتضی و ابن زهره و شیخ طوسی معارض است.
دیگر اینکه مشروعیت اجماع، در جایی که ادله دیگری مثل روایات مذکور وجود دارد جای تامل و تردید است.
ب) در مورد احادیث، حدیث «لایجوز شراء الوقف«، اگر چه ظاهراً خرید و فروش موقوفات به طور اعم را ممنوع ساخته، ولی با توجه به ادله جواز، این روایت منصرف به مواردی است که امکان استفاده از موقوفه با حفظ عین وجود دارد پس شامل مورد بحث ما نمی شود.
در مورد حدیث «صدقه لاتباع و لاتوهب»باید گفت این روایت، تنها نقل روایتی است که در آن حضرت امیرالمومنین (ع) خانه اش را به این نحو صدقه داده که قابل فروش و هدیه نباشد و این حدیث، نمایانگر این است که آن حضرت، این نوع صدقه داده و در آن صدقه چنین شرطی را قرار داده است. حال این ادعا که در مرحله اول این صدقه مساوی با وقف است، ادعایی بیش نیست و متبادر از ظاهر این روایت، تنها صدقه‌ای مشروط است. در مرحله دوم بر فرض که بپذیریم که مراد از صدقه وقف است، باز هم متبادر این است که این نوع وقف است که قابل فروش و هبه نباشد و مفهوم آن این است که نوع دیگری از وقف هم داریم کهقابل فروش و هبه است. بر فرض اینکه وقف قابل فروش و هبه نباشد، باز هم این سوال پیش می آید که امر دایر است بین تضییع مال و فروش آن، به این نحو که بهای آن در راهی صرف شود که هم به نفع واقف باشد و هم به نفع موقوف علیهم که مسلماً فروش آن ترجیح دارد.
در مورد حدیث «الوقف تکون علی حسب ما یقوفها اهلها»باید گفت که این روایت در مقام بیان لزوم تابعیت از شرایط مورد نظر واقف است و ممنوعیت فروش از احکام وقف است ولو اینکه این شرط، در متن وقفنامه هم آمده است و شرط کردن واقف تنها این خاصیت را دارد که اصل ملک باقی بماند و نسلهای متوالی از آن استفاده ببرند، در حالی که مورد بحث ما موقوفه‌ای است که قابل بهره برداری نباشد و فروش موقوفه با مانعی روبه رو نخواهد شد؛ چون اگر موقوفه در معرض خطر یا ضرر قرار گرفت، سه راه در پیش است:
الف) موقوفه را به حال خود رها کنیم و بهره برداری را تعطیل کنیم تا موقوفه خود به خود از بین برود.
ب) نسل موجود را تا سرحد تخریب موقوفه، مجاز به استفاده از آن بدانیم و بگوییم ایشان می توانند ملک را از بین ببرند.
ج) ملک را تبدیل به احسن کرده، چیزی جایگزین آن کنیم که برای نسلهای بعد نیز بماند.
در این میان روش سوم، مطلوب است، چون روش اول و دوم:
1. باعث از بین بردن حق خداوند و موقوف علیهم است.
2. حق استفاده برای تمام نسلها است و تخریب موقوفه با حق نسلهای بعد منافات دارد.
3. اگر نسل موجود حق تخریب دارد، پس به طریق اولی حق فروش هم دارد.
اما در مورد عدم جواز فروش وقف، به دلیل اصل استصحاب بقای وقف باید گفت: اولاً استصحاب یک اصل است (والاصل دلیل حیث لادلیل) اصل استصحاب تنها در جایی معتبر است که دلیل شرعی دیگری نباشد و ما بر جواز فروش دلایلی ارائه دادیم.
از طرف دیگر، با تخریب موقوفه، جایی برای اجرای حکم استصحاب باقی نمی ماند و موضوع منتفی است. بنابراین یقین سابق که از ارکان استصحاب است، وجود ندارد.از این رو تنها راه سوم باقی می ماند و قول به جواز فروش وقف و تبدیل آن در بعضی از موارد، بدون معارض و معتبر است.

جریان تبدیل و فروش وقف
در قانونمدنی در قسمت اموال، مقررات ناظربه وقف تدوین یافته است. به دنبال سیاست ارضی دولت، در خصوص تحدید مالکیت و تقسیم اراضی بین زارعان بدون زمین، مقرراتی به تدریج به تصویب مجلس و هیات دولت رسیده که اجرای بعضی مواد قانون مدنی را به حالت تعلیق درآورده است. تحولات قانونگذاری، بیشتر ناظر به فروش موقوفات و توابع مال مورد وقف است. مساله فروش وقف به لحاظ اهمیت و نقشی که در استمرار موقوفات دارد، همواره مورد توجه فقها بوده و لذا فروش مال وقف، در قانون مدنی نیز به جهاتی امکان پذیر است، ولی در قوانینی که در راستای اجرای سیاست ارضی دولت و حمایت از منابع طبیعی به تصویب رسیده موجبات دیگری برای تبدیل مال موقوفه پیش بینی شده که در صفحات آتی به آن پرداخته می شود.
پس از پیروزی انقلاب اسلامی، گرایش به سمت احیای موقوفات قوت گرفت و منجربه تصویب قوانینی به منظور باز پس گیری موقوفات گردید:

موجبات فروش مال مورد وقف در قانون مدنی
قانون مدنی که ریشه در فقه اسلامی دارد، فروش مال وقف را جایز نمی شمرد، مگر در موردی که بین موقوف علیهم تولید اختلاف شود؛ به نحوی که بیم سفک دماء رود و یا منجر به خرابی مال موقوفه گردد و همچنین در صورتی که موقوفه در معرض خرابی باشد و آبادانی آن ممکن نگردد (ماده 88 ق.م).
اصولاً چون نیت واقف از وقف مال، حفظ عین و آزادی و بخشش منفعت بوده است، هنگامی که به دلیل خرابی مال مورد وقف امکان استیفای منافع از آن وجود ندارد. به نحوی که نیت واقف عملی نمی شود چاره کار راه حل منطقی پذیرش فروش موقوفه است، به شرط اینکه امید بهره برداری و استفاده از مال مکوقوفه تحت هیچ شرایطی امکان پذیر نباشد و تعمیر موقوفه نیز در صورت وقوع نقص میسر نباشد. چنانچه امکان مرمت موقوفه وجود داشته باشد، ولی انتفاع از آن میسر نگردد نیز بیع وقف و تبدیل موقوفه جایز است. در مورد فروش وقف، در قانون مدنی، فرقی بین وقف بر اولاد یا وقف بر عموم و مصالح عامه نیست.
البته گروهی در این مورد بین موقوفات عام و موقوفات خاص و وقف منفعت و وقف انتفاع قایل به تفکیک شده اند؛ به این توضیح که در مورد وقف منفعت فروش موقوفه را نیز پذیرفته و در انتفاع آن را نپذیرفته اند.
لازم به توضیح است اگر نظر واقف در وقف تحصیل درامد نباشد، آن وقف را وقف انتفاع گویند، مانند احداث مسجد در زمین ملکی واقف و اگر نظر واقف از وقف، تحصیل درآمد باشد تا به مصرف معینی برسد، آنرا وقف منفعت گویند، مانند وقف دکان برای حفظ و اداره یا مسجد یا مدرسه یا غیره (سلیمی فرد، 1356، ص 16).
بنابراین، با توجه به توضیحات بالا، زمینی که وقف بر مسجد یا حسینیه شده و در اثر مرور زمان بهره- برداری از آن منتفی شده باشد، باید به کمترین بهره برداری از هدفی که موقوفه بر آن تحقق یافته اکتفا کرد و فروش موقوفه را مجاز ندانست.
در مورد بیم خرابی باید دانست که شرط تحقق فروش محصول اطمینان کامل از بیم مذکور است و این اطمینان بر اساس حدس و گمان به وجود نمی آید، بلکه با انجام کار کارشناسی حاصل می شود و بعد از کارشناسی و یقین از بیم خرابی باید مشخص شود که امکان تعمیر و مرمت وجود ندارد؛ یعنی اگر امکان تعمیر وجود داشت موضوع بیع منتفی است و در صورت عدم امکان تعمیر، موقوفه را می توان فروخت.
در قانون مدنی به خرابی مقداری از مقدار مال وقف نیز اشاره شده و چنین آمده: هر گاه بعض موقوفه خراب یا مشرف به خرابی گردد به طوری که انتفاع از آن ممکن نباشد همان بعض فروخته می شود؛ مگر اینکه خرابی بعض، سبب سلب انتفاع قسمتی که باقیمانده است بشود. در این صورت تمام فروخته می شود (ماده 80 ق.م).
جهت رعایت نیت واقف در مواردی هم که بیع وقف مجاز است، عین موقوفه به اقرب غرض واقف تبدیل شود (ماده 80 ق.م).
در قوانینی که ذکر خواهد شد مشاهده می گردد قانونگذار از مبانی شرعی کاملاً عدول کرده و مجوز بیع وقف را، بدون در نظر گرفتن ضوابطو معیارهای قبلی پذیرفته است. اولین قانونی که بیع وقف را خارج از ضوابط شرعی پذیرفته قانون اصلاح ارضی است. البته پس از انقلاب اسلامی، تلاش هایی جهت احیای موقوفات به عمل آمده، ولی به علت گوناگونی و زیادی قوانین ارجع به اراضی و جنگل ها، هنوز ابهاماتی در خصوص موضوع وجود دارد.

فروش موقوفات در قانون اصلاحات ارضی
بیع وقف، ابتدا در مورد موقوفات خاص پذیرفته شد و سپس در آخرین مراحل اجرای قانون اصلاحات ارضی موقوفات عام نیز مشمول بیع قرار گرفت.
اولین قانون اصلاحات ارضی در تاریخ 24/2/1338 به تصویب رسید. در ماده 2 قانون یاد شده حد نصاب مالکیت برای هر شخص در تمام کشور مشخص شد. در تبصره 1 ماده مورد اشاره، سهم موقوفات خاص نیز مشمول حد نصاب مندرج در ماده شده است و مقرر گردیده که از موقوفه برای هر یک از موقوف علیهم، تا میزان مقرر در ماده 2 به صورت وقف خاص باقی مانده، مازاد بر آن فروخته شده، وجوه حاصله برابر ماده 90 قانون مدنی صرف خرید مال دیگری می شود. در بند 9 ماده 3، قانون اصلاحات اراضی آستان قدس رضوی و موقوفاتُ عام از مشمول ماده 2 مستثنی میشوند.
در قانون اصلاحی قانون اصلاحات ارضی مصوب نوزدهم دی ماه 1340 بیشترین مالکیت کشاورزی هر شخص، در تمام کشور، به یک ده شش دانگ تقلیل پیدا کرده و در تبصره 4 ماده 2 حد نصاب موقوفات خاص نیز تا میزان مقرر در ماده 2 تعیین شده و تصریح گردید که مازاد آن فروخته شود.
در مرحله دوم اجرای قانون اصلاحات ارضی، برابر مواد الحاقی به قانون اصلاحات ارضی، مورخ بهمن ماه 1341، مصوب هیأت وزیران، توجه بیشتری به موقوفات شده است. برابر ماده 2، قانون زمینهای وقف عام باید به اجاره نود و نه ساله داده شود که هر پنج سال، قابل تجدید نظر است. زمینهای وقف خاص به منظور تبدیل به احسن، برابر قانون مدنی از طرف دولت خریداری و بین زارعان تقسیم می شود و درآمدهای کسب شده از فروش اینگونه اموال، وسیله تولیت وقف اختصاص به خریداری مال دیگری داده می شود تا برابر ماده 90 قانون مدنی مورد عمل قرار گیرد. برخورد با زمینهای وقفی، در مرحله دوم، ناشی از سیاست دولت در مورد تقسیم زمین بین زارعان بود که در مرحله اول زمین شامل آن نشده بود. مرحله سوم قانون اصلاحات ارضی، شامل زمینهای وقفی نشد؛ ولی در قانون تقسیم و فروش املاک مورد اجاره به زارعان مستأجر مصوب 23/10/1347 بار دیگر به موقوفات پرداخته شده است؛ به نحوی که در ماده 8 قانون مقرر گردید: موقوفات خاص که بر اساس قوانین قبلی به اجاره داده شده، تبدیل به احسن گردند. البته تبدیل به احسن به جواز فروش زمینهای یاد شده بستگی دارد. در صورت بقای وقف، تبدیل به احسن شدن منافاتی با شرع ندارد.
در راستای این سیاست در قانون اجازه تبدیل به احسن و واگذاری دهات و مزارع موقوفه عام به زارعان صاحب نسق (مصوب 21/10/1350) آمده است که دهات و مزارع موقوفه عام مشمول مقررات ماده 2 قانون الحاقی به قانون اصلاحات ارضی مصوب 27/10/1341 بین زارعان صاحب نسق تقسیم شود و مقرر گردید که وجوه حاصل از فروش این املاک برابر آیین نامه‌ای که به تصویب هیأت وزیران خواهد رسید به خرید مال دیگری اختصاص یابد، بنابراین، موقوفات عام نیز مشمول فروش وتبدیل به احسن گردیدند. البته مقرر شد اراضی موقوفه‌ای که فاقد زارع هستند در اختیار متولی یا متصدی موقوفه بمانند و برابر مقررات، نسبت به آبادانی آن به نحوی که به صرفه و صلاح موقوفه باشد، اقدام گردد.
در تبصره 4 قانون مقرر شد، اراتضی موقوفه – اعم از عام و خاص- که به موجب قوانین مربوط برای اجرای طرحهای عمرانی مورد نیاز وزارت آب و برق یا حتی شرکتهای تابع بوده و تملک و تصرف آن، ضرورت داشته باشد به وزارت مربوط منتقل شود. البته در صورت بقای وقف استفاده از موقوفات جهت طرحهای عمرانی بلامانع است؛ مثل اینکه باغ تبدیل به خیابان گردد؛ اما در عین حال، عرضه به صورت موقوفه باقی بماند؛ ولی تبدیل وقف به ملک؛ جهت طرحهای عمرانی نیاز به جواز خاص بیع وقف دارد.
قبل از قانون اصلاحات ارضی و مقارن اجرای آن، قوانین دیگری به تصویب رسید که ارتباط به طرحهای دولتی و برنامه های اجتماعی داشت؛ ولی در همه این قوانین، بیشتر اجاره موقوفه به وسیله دستگاه مجری طرح پیش بینی شده، یعنی دستگاهی که در اجرای طرحهای عمرانی خود نیاز به زمینهای موقوفه دارد که؛ در صورتی که قابل تملک نبوده باشد، موقوفه به اجاره دراز مدت دستگاه مزبور در می آید.
به عنوان مثال، در بند «و»و «ز»قانون سازمان برق ایران، مصوب 19/4/1346 مقرر شد چنانچه فروش املاک موقوفه مجاز نباشد، از روش اجاره دراز مدت استفاده شد در صورتی که متولی هر موقوفه به اجاره دادن آن رضایت ندهد، از طرف دادستان محل با سپردن مال الاجاره پنج سال در صندوق ثبت، سند اجاره نامه تنظیم می گردد و در هر حال عدم توافق متولی موقوفه به اجاره و یا مبلغ مال الاجاره مانع عملیات وزارت آب و برق نخواهد شد. همچنین در ماده 10 اساسنامه شرکت ملی نفت ایران مصوب 20/5/1353، به نحو اجاره موقوفات اشاره شده و سخنی از تملک به میان نیامده است. یا در بند «ج»ماده 4 قانون خرید اراضی وابسته و تاسیسات برای حفظ آثار باستانی مصوب 26/9/1347 با اصلاحات و الحاقات بعدی چنین آمده است: حقوق زارعانه و حق السعی زارع صاحب نسق خریداری و وزارت فرهنگ و هنر قائم مقام مستاجر می شود.

تلاش در جهت احیای موقوفات پس از انقلاب اسلامی
پس از انقلاب، اقداماتی جهت برگرداندن زمینهای وقفی که بدون مجوز شرعی به فروش رسیده بودند صورت پذیرفت که در نهایت، منجر به تصویب قانون ابطال اسناد موقوفات به فروش رفته گردید. البته قبل از قانون ابطال، قوانین دیگری به تصویب رسید که ناظر به نحوه استفاده از زمینهای موقوفه است، بدین شرح:
در لایحه قانونی خرید اراضی و املاک مورد احتیاج و شهرداریها مصوب 3/9/1358 شورای انقلاب، مقرر شد که نسبت به املاک موقوفه حسب مورد، از طریق اجاره دراز مدت یا تبدیل به احسن عمل شود.
در تبصره 4 ماده 5 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی، عمرانی و نظامی دولت، مصوب 17/11/1358 شورای انقلاب نیز آمده که نسبت به املاک موقوفه‌ای که طبق تشخیص سازمان اوقاف تبدیل به احسن آنها از نظر قانون مجاز است، به طریق یادشده در این قانون و در مورد آنهاکه ازنظر شرعی مجازنیست به طریق اجاره طویل المدت عمل خواهد شد.

زمینهای مزروعی
طبق ماده واحده قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه، مصوب 28/1/1363 کلیه موقوفاتی که بدون مجوز شرعی، به فروش رسیده یا به صورتی به ملکیت در آمده باشد، به وقفیت خود بر می گردد و در صورتی که موقوفه قابل اجاره باشد مستاجر تقاضا کند، به اجاره او در می آید و برابر ماده 2 قانون کلیه املاک مزروعی که در اجرای قانون اجاره و تبدیل به احسن و واگذاری دهات و مزروعات موقوفات عام مصوب 2/2/1350 به زارعین صاحب نسق، منتقل و بین آنها تقسیم شده باشد با حفظ مصلحت وقف با متصرفان و زارعان صاحب نسق اجاره نامه تنظیم می شود.
ماده واحده قانون ابطال، مصوب 1363 که ناظر به کلیه موقوفات، اعم از عام و خاص بود، به وسیله مادته واحده قانون ابطال اسناد و فروش رقبات و اراضی موقوفه مصوب 25/11/1371 نسخ گردیده است. در این قانون، موقوفات خاص از دایره شمول قانون مستثنا گردیده است. به موجب ماده واحده یاد شده از تاریخ اجرای این قانون کلیه موقوفات عام که بدون مجوز شرعی به فروش رسیده یا به صورتی به ملکیت در آمده باشد به وقفیت خود بر می گردد و اسناد مالکیت صادر شده باطل و از درجه اعتبارات ساقط است.
در خصوص تشخیص مجوز شرعی در ماده 2 آیین نامه اجرایی قانون بالا مصوب 3 / 7 / 1374 کمیسیونی مرکب از فقهای صاحبنظر که با انتخاب وزیر مربوطه و نماینده ولی فقیه تشکیل می شود، پیش بینی شده است.
قانون اصلاحات ارضی که در مرحله اول موقوفات خاص در مراحل بعدی موقوفات عام را در بر گرفت، منطبق با قانون مدنی نبود و در خصوص موقوفات مزروعی، با عنایت به اینکه رابطه استیجاری با مستأجرین مربوط وجود داشت و کمترین منافع موقوفه وصول و صرف اجرای نیت واقف می گردید، پس فروش آن به زارعان متصرف، به عنوان تبدیل به احسن، مصداقی نداشته است.
از میان انگیزه های احتمالی اصلاحات ارضی چنین آمده: چون بیشترین اراضی مالکی مشمول قانون شده و برای اینکه روستاییان بیشتری صاحب زمین گردند و وضع روستاییان از نظر معیشت بهبود یابد و فاصله بین ارباب و رعیت کوتاه شود،لازم آمد که زمینهای وقفی نیز مشمول قانون قرار گیرد. البته می شد با حفظ عین موقوفات برنامه‌ای را در جهت سهولت بهره برداری و بیشتر منتفع شدن زارعان مستاجر قرار داد، ولی این امر حاصل نشد. اصولاً با فروش زمین های موقوفه، نیز بایست ملکی جهت جایگزینی تهیه می شد و این عمل نیز تحقق نیافت. اگر چه انگیزه تصویب قانون ابطال رقبات موقوفه، احیای موقوفات بود و در تدوین قانون مذکور و آیین نامه های اجرایی آن اقتضا داشت به سود آور بودن موقوفات، توجه بیشتری می شد، زیرا در برخی مناطق، امکاناتی که صرف شده تا موقوفات بار دیگر احیا شوند و یا هزینه هایی که صرف وصول عواید آن می گردد، به اندازه‌ای است که موقوفه را می توان از مصادیق موقوفات بدون فایده دانست. در اینگونه موارد می توان با اتکا به انگیزه وقف و نیت واقف، موانع شرعی را تعدیل و با فروش موقوفات در قالب تبدیل به احسن بلافاصله ملک دیگری را خریداری و جایگزین کرد، به ویژه در مورد زمین های کوچک وقفی که در جاهای پراکنده است، باید آنها را فروخت و زمین دیگری با ابعاد اقتصادی تهیه کرد.
البته در تنظیم سند اجاره دراز مدت، باید منافع موقوفات در نظر گیرد. در غیر این صورت، اگر مردم احساس کنند دولت جهت اجرای طرح های عمومی خود ابتدا از موقوفات استفاده می کند و در تامین حقوق موقوفه دقت به خرج داده نشود، گرایش به وقف اموال کم می گردد.
اضافه می گردد، ممکن است در توجیه تبدیل به احسن گفته شود که در هر حال، نیت واقف که اموال خود را وقف می کند، جهت خیرات و در راه خدا است و همین هدف، در اجرای کارهای عمومی نیز وجود دارد. بنابراین، چون وقف جهت رفاه همگانی دارد و کارهای عمومی اجتماعی نیز عموماً متضمن این هدف هستند، چه اشکال دارد که جهت اجرای طرحهای عمرانی عمومی از زمینهای موقوفات استفاده گردد و زمینهای بخش خصوصی از اجرای طرح تا جایی که ممکن است مصون بماند، زیرا در ذیل ماده یک لایحه قانونی نحوه خرید تملک اراضی و املاک، برای برنامه های عمومی، عمرانی و نظامی دولت، اشاره به آن دسته از اراضی متعلق به اشخاص حقیقی وحقوقی شده است که مورد نیاز طرح باشد و وقف هم یک شخص حقوقی است. البته باید متذکر شد نیت واقف در وقف از جایگاه مهمی برخوردار است، زیرا به اعتبار این نیت، واقف ملک خود را از مالکیت خارج و جهت تسبیل منافع حبس می کند مثلاً اگر وقف از نوع انتفاع باشد، یعنی واقف ملکی را وقف کرده تا در آن مسجد یا مدرسه ساخته شود، اگر مصرف مورد وقف به خاطر مصالح اجتماعی ضرورت یابد دست کم باید اجرای نیت واقف با همان مشخصات وقف نامه به محل دیگر انتقال یابد.

زمینهای شهری
اولین قانونی که در این خصوص به تصویب رسید، قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری و کیفیت عمران آن مصوب 5/4/1359 شورای انقلاب است که زمینهای اوقافی از حوزه شمول آن مستثنا نشده اند. بر همین اساس در تبصره ماده 11 از آیین نامه اجرایی قانون به روشنی آمده که موقوفات عام که اسناد مالکیت وقفنامه های آنها حاکی از عمران و آبادی در آن باشد، احیا شده محسوب می گردد، ولی در هر حال، مشمول بند 2 – 5 این آیین نامه خواهد بود.
بند 2 – 5 مربوط به نحوه عمران، احداث بنا و احیاء زمینهای مزروعی و باغات است. در ذیل تبصره آمده است: در صورتی که ضرورت ایجاد کند،از زمینهای یاد شده استفاده‌ای غیر از آنچه در وقفنامه آمده است، بشود، موافقت هیأت وزیران الزامی است.
چون بسیاری از موقوفات از قبل سابقه عمران داشته اند و حین اجرای قانون یاد شده از آبادانی خارج شده بودند و تفاوت شرایط زمین تا زمانی که ملک وقف شده بود یا زمانی که قانون یادشده به مرحله اجرا درآمده،موجب شد که زمینهای مورد نظر موات تلقی گردند و به خودی خود موات تلقی شوند. به همین جهت،تبصره ماده 11 به لحاظ خلاف شرع بودن، به وسیله دیوان عدالت اداری باطل اعلام شد.
در تبصره 2 ماده 10 قانون اراضی شهری، مصوب 27/11/1360 آمده که اراضی غیر موات وقفی، به وقفیت خود باقی میماند و عمل به وقف می شود، لکن هرگونه واگذاری ارضی، از طرف اوقاف یا سایر متولیان طبق ضوابط شهر سازی و با نظر مسکن و شهرسازی صورت می گیرد. از مفهوم مخالف تبصره یاد شده چنین بر می آید که آن دسته از اراضی می توانند به عنوان وقف وجود داشته باشند که به صورت موات باشند و مصوبه بالا فقط ناظر بر اراضی وقفی غیر موات است و نه اراضی موات. در این صورت بنا را باید بر این گذاشت که وقتی زمینی وقف اعلام شد، تا خلاف آن ثابت نگردد به صورت وقف باقی خواهد ماند و خارج کردن اراضی وقفی از وقفنامه، محل اشکال است؛ به ویژه اینکه وقفنامه هایی که دارای مدت طولانی است به طور طبیعی توسط علما و معتمدین محل با اجرای صیغه وقف تدوین یافته است.
در قانون زمین شهری مصوب 22/6/1366، به روشنی به زمینهای موات که سابقه وقفی دارند، اشاره شده است، به کیفیتی که در تبصره 3 ماده 10 تصریح شده: اراضی وقفی به وقفیت خود باقی است، ولی اگر زمینی به عنوان وقف ثبت ودر مراجع ذیصلاح ثابت شود که تمام یا قسمتی از آن موات بوده سند وقف زمین موات ابطال و در اختیار دولت قرار می گیرد. در ماده 18 آیین نامه اجرایی قانون مصوب 15/4/1367، در مورد وقف عام که دارای اسناد رسمی و احکام قطعی در خصوص وقفیت است، مقرر شده که از لحاظ غیر موات بودن، نیازی به استعلام از وزارت مسکن و شهرسازی نیست. در واقع این مقرره اصل را بر غیر موات بودن زمینهای وقفی دانسته شده، مگر اینکه ادعای موات بودن شده باشد که در آن صورت، هرگونه اقدام موکول به صدور رأی نهایی بر اساس ماده 12 قانون شده است.

جنگلها و مراتع
همان طور که پیش از این گفته شد در مبحث وقف، برای واقف و ملکی که مورد وقف قرار می گیرد شرایطی لازم است، از قبیل اینکه واقف باید مالک مال باشد و ملک قابلیت تملیک را داشته باشد تا قابلیت وقف شدن را پیدا کند و همچنین باید ملک طلق مالک باشد.
بنابراین، اگر مالی در ملکیت مطلق واقف نباشد، نمی توان آن را مورد وقف قرار داد و به طریق اولی، مالی که در ملکیت عموم مردم باشد، هیچ شخصیتی نمی تواند آن را وقف کند. ابعاد مالکیت نیز عرفی است و نه تنها نامحدود بودن ابعاد ملک از نظر عرف مردود است، بلکه در مورد عمق و فضای ملک نیز عرف تعیین کننده است. با توضیحات بالا این نتیجه حاصل می گردد که جنگلها و مراتع به جهت اینکه مالک خاص ندارد، از انفعال عمومی است و قابل وقف نمی باشد. ممکن است استدلال شود که وقف از لحاظ هدف با اموال عمومی است و انفال هم سو و در یک جهت است و بنابراین فرقی ندارد که جنگلها و مراتع جزء انفال باشند یا به عنوان مورد وقف تلقی گردند؛ اما باید گفت هم سو بودن هدف، برای اثبات وقفیت کافی نیست؛ چون وقف فرع بر مالکیت است و مالی که نمی تواند ملک شخصی قرار گیرد به طریق اولی نمی تواند مورد وقف واقع شود.
قبل از انقلاب در لایحه ملی کردن جنگلها مصوب 27/10/1341 عرصه و اعیانی کلیه جنگلها و مراتع و بیشه های طبیعی و اراضی جنگلی کشور، جزء اموال عمومی محسوب و متعلق به دولت دانسته شده است ولو اینکه قبلاً سند مکالکیت صادر نشده باشد. البته در تبصره 2 ماده قانون، فقط توده های جنگلی محاط در زمینهای زراعی و که در اراضی جنگلی جلگه‌ای شمال کشور در محدوده اسناد مالکیت رسمی اشخاص واقع شده باشد، از شمول قانون مستثنا شده اند. بعد از انقلاب در راستای احیای موقوفات، نسبت به جنگلها و مراتع به عنوان توابع موقوفات تصمیم گیری به عمل آمده است. در ماده واحد قانون ابطال مصوب 28/1/1363، بطور کلی اسناد فروش موقوفات باطل و از درجه اعتبار ساقط می گردد. در ماده 10 آیین نامه اجرایی آن اعلام می شود موقوفاتی که در اجرای ماده 56 قانون حافظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع مصوب 1342، به عنوان مراتع ملی شده اعلام گردیده، از تاریخ تصویب قانون ابطال اسناد فروش رقبات و اراضی موقوفه، در اختیار سازمان اوقاف و متولیان مربوط قرار می گیرد. همان طور که در صفحات قبل آمد در تارخ 25/7/1371، قانون جدید، همراه با اصلاحاتی تحت همان عنوان قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه به تصویب رسید و در آن، شمول قانون منحصر به موقوفات عام گردید. به موجب تبصره 6 این قانون، تهیه آیین نامه اجرایی به وزارت کشاورزی و سازمان اوقاف محول گردید.
در آیین نامه اجرایی قانون مصوب 3/2/1374، 13 مفاده ماده 10 آیین نامه اجرایی قانون سابق التصویب، به طور کلی، حذف گردید. حذف ماده 10 آیین نامه موجب صدور احکامی به ضرر موقوفات در مراجع قضایی گردیده است، زیرا مراجع قضایی بدون توجه به اصل ماده واحده و صرفاً به علت حذف ماده 10 آیین نامه اجرایی که ناظر به رجوع وقفیت جنگلها و مراتعی است که به عنوان منابع ملی اعلام شده به ضرر اوقاف آرایی صادر کرده اند. برای برطرف کردن این نقیصه و متقاعب فتاوی مقام معظم رهبری، در پاسخ به استعلامات مورخ 2/140/1372، 7/10/1372 و 14/10/1372، سازمان اوقاف امور خیریه و استعلامات سازمان جنگلها و مراتع مورخ 12/5/1372 و 19/3/1373، در نهایت، هیأت وزیران در جلسه مورخ 7/3/1374، و به استناد تبصره 6 ماده واحده قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب 25/11/1371، متنی به عنوان ماده 10 به آیین نامه اجرایی مصوب 3/2/1374 اضافه کرده است، بدین شرح: چنانچه تمام یا بخشی از اراضی قابل واگذاری در حریم روستاها موقوف باقی بماند، در اجرای ماده 56، قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع (مصوب 1346)، به عنوان انفال منابع ملی اعلام شده باشد، می باید حق بهره برداری آن توسط سازمان جنگلها و مراتع کشور، به سازمان اوقاف و امور خیریه و متولیان واگذار گردد.
البته در ذیل ایین نامه، تصریح شده است که کلیه مستحدثانی که در اراضی یاد شده توسط متصرفان احداث شده باشد متعلق به آنان خواهد بود. بنابراین، جنگلها و مراتع گر چه جزء انفال و اموال عمومی است و همان طور که در تحقیقات آتی به آن اشاره خواهد شد، قابل وقف نیست، ولی در صورتی که در کنار رقبه موقوفه واقع باشد، تابع رقبه موقوفه خواهد بود. البته در حدی که در عرف حریم مورد نیاز، برای استفاده از رقبه موقوفه باشد.

معادن
سوال این است که اگر زمینی وقف باشد، معدن موجود در آن، به تبع ملک آباد، وقف تلقی می شود و تابع احکام آن خواهد بود؟
برابر ماده 161 ق.م. معدنی که در زمین کسی واقف شده باشد، ملک صاحب زمین است و استخراج آن، تابع قوانین مخصوص خواهد بود. در قانون معادن، مصوب 28 اردیبهشت ماه 1336، مواد معدنی به سه طبقه تقسیم شده اند که طبقه اول آن شامل مواد معدنی است. که بطور طبیعی به مصرف ساختمان و صنایع مربوط به آن می رسد، مانند گچ، سنگ آهک، مرمر، خاک رس و ماسه که در هر ملک واقع شده باشد، ملک صاحب زمین است.
در قانون معادن مصوب 1/4/1362، مجلس شورای اسلامی، طبق ماده 4 قانون معادن، به چهار طبقه تقسیم بندی شده و طبقه یک آن شامل سنگ گچ و سنگ آهک، شن و ماسه معمولی، نمک طعام (آبی و سنگی) سنگ ساختمانی و امثال آن است.
در قانون اخیر نیز معادن طبقه اول، در صورتی که در ملک اشخاص یافت شود و با وسیله و هزینه مالک، بهره برداری گرزدد، متعلق به وی محسوب می شود.
البته بهره برداری از معادن طبقه سوم و چهارم، در حوزه صلاحیت مراجع دولتی قرار داده شده است. معادن واقع در اراضی موات ملک دولت است و در اصل سایر معادن برابر ماده 161 ق.م. به تبع ملک تعلق به مالک دارد؛ ولی طبق قوانین معادن، پاره‌ای معادن، به دلیل اهمتی که دارد، اموال دولت محسوب شده است و از نظر حقوقی نیز معادن جزء مشترکات عمومی محسوب نمی شود. بنابراین، معادن همیشه دارای مالک خاص و معین است، یعنی به شرح مزبور، یا ملک است و یا جزء اموال عمومی است. در مورد معادنی که در اراضی وقفی واقع شده، مسائلی مطرح بود که منجر به نظریه شورای نگهبان گردید و آخرین آن (مورخ 20/3/1366)، بر اساس تقاضای وزارت کشور است و به عنوان تفسیر تبصره 66 قانون بودجه سال 1363، ارائه شده است:
شن و ماسه و خاک رس تابع وضع زمینی است که از آنم برداشت می شود. بنابراین، اگر در زمین موقوفه ملک دیگری باشد، متعلق به وقف است و جزء انفال نیست و هر گونه تصرف، بدون اذن متولی شرعی موقوفه و یا مالک و اخذ وجوه از آنها در این رابطه مشروع نیست و تایید تبصره 66، بر اساس انصراف آن از شن و ماسه و خاک رس، زمینهای موقوفه و ملکی است.

نتیجه گیری
قوانین ناظر بر موقوفات، در اساس متاثر از سیاست اراضی دولت بوده است. در اینمقاله به قوانین و وقررات مختلفی که در مقاطع زمانی مختلف، به تصویب رسیده، اشاره گردیده است. موجبات بیع وقف در قانون مدنی پیش بینی گردیده که در موارد خاص، فروش وقف اجاره شده است، اما اقداماتی که در جهت تجدید مالکیت، در اجرای قانون اصلاحات ارضی به عمل آمد، چون در مراحل اول، زمین کافی جهت توزیع بین زارعین صاحب نسق موجود نبوده، در آغاز موقوفات خاص و سپس موقوفات عام، از وقفیت خارج و به زارعین صاحب آن فروخته شده است.
پس از انقلاب، تلاشهایی در جهت احیای موقوفات صورت پذیرفته و قوانین متعددی در این خصوص به تصویب رسیده که در ایت تحقیق به آن اشاره گردیده است. اجرای همین قوانین، در جهت احیای موقوفات، خود مشکلاتی را پدید آورده است. چون بسیاری از زمینهای وقفی در ابعاد کوچک بود، اجرای مقررات در جهت احیاء، مستلزم برگرداندن همه آنها به وقفیت بود. در نتیجه این سوال در ذهن مطرح گردیده که برگرداندن همه اراضی موقوفه واگذار شده به وقفیت، حتی اگر نظر واقف در تبدیل به احسن به نوعی تامین شده باشد، لازم است؟ پاسخ مستلزم بررسی بیع وقف در حقوق اسلام است، به ادله مختلف اجماع، سنت و دلیل عقل استناد شده است:
از نظر اجماع، با استناد به اجماع های منقول از سید مرتضی و شیخ طوسی و ابن زهره، فروش و یا تبدیل وقف در بعضی موارد، جایز شمرده شده و مخالفت بعضی از افراد، مانند ابن جنید، به علت توجه او به ذهنیات و شاذ بودن فاقد اعتبار محسوب گردیده است.
از نظر سنت، به روایات صریحی استناد شده، که طبق مفاد آنها به دلیل اتلاف و تضییع موقوفه و برای حفظ منافع واقف و موقوفُ علیهم، فروش و یا تبدیل آن در بعضی از موارد جایز است:
مهمترین بحث ما در استناد با ادله عقلیه است عرف بر اساس عقل به دلایلی به شرح زیر، فروش و یا تبدیل به احسن را در مواردی جایز، بلکه واجب دانسته است:
1. اگر مصلحت در فروش باشد، ممانعت از آن مساوی با تبذیر است.
2. اگر مصلحت در فروش باشد، ممانعت از آن موجب نقض غرض واقف است.
3.اگر بقای وقف بهره اندکی به همراه دارد، با توجه به میزان سرمایه گذاری در بعضی اوقات، منفعت کم، مساوی با ضرر است.
4. اگر بقای وقف عواقبی از قبیل فتنه و نزاع و خطرهای جانی به دنبال داشته باشد، حفظ نفوس در رفع دشمنی از حفظ منافع مالی مقدم است.
پس از جرح و تعدیل این مباحث، ادله قائلان به عدم جواز فروش و یا تبدیل وقف، به شرح زیر مطرح شده است:
1. عدم جواز فروش وقف جزء مفهوم وقفی است که حبس مال است.
2. ادعای عدم خلاف و شاید اجماع، بر عدم جواز بنا شده است.
3. صریح روایاتی از قبیل لاتباع و لاتوهب، وجود دارد.
4. بقای وقف حسب قواعد استصحاب می شود.
در مقام پاسخ به این ادله گفته‌ایم که در مورد روایات:
1. این روایت ارشادی است و ضمانت اجرایی ندارد.
2. اینگونه روایات مربوط به شرایط عادی است، به طوری که طبق اصل وقف که حبس مال است، کسی حق فروش و تبدیل را ندارد،.ولی بحث در جایی است که بقای وقف، مفید نیست و یا شاید مضر است که روایات مانعه نسبت به این موارد ساکت است.
علاوه بر این روایات و مباحث فقها و اختلاف نظر آنها به یک مشاجره لفظی شبیه تر است و ما معتقدیم که اگر بقای وقف مضر باشد و یا مفید نباشد؛ همه فقها به تبع مضامین روایات و حکم عقل، فروش و تبدیل آن را جایز می دانند.
درباره استصحاب می گوییم: استصحاب اصل است و چون دلیل شرعی بر جواز داریم استصحاب محل ندارد، مهمترین دلیل این گونه موارد دلیل عقل است، چون اجماع در صورت وجود دلیل شرعی دیگر، اعتبار ندارد و روایات وارده و بر فرض صحت و دلالت ارشاد به بنای عقلا است.
همچنین عرف بر اساس عقل با رد استدلال مخالفان به دلیل جلوگیری از تضییع موقوفات و سوددهی بیشتر و در جهت اهداف و نیات واقفان، فروش و یا تبدیل وقف را در بعضی موارد لازم و ضروری می داند.
در مورد توابع موقوفات، از قبیل جنگلها و مراتع و رودخانه ها و کوهها نیز مراجعه به عرف عقلا را لازم دانسته‌ایم و هرگونه برداشتی که در مورد املاک شخصی داریم، درباره حریم و توابع وقف نیز قابل اعمال است و باید از عرف استعلام کرد و ما با استدلال ثابت کردیم که به ظاهر، هیچ یک از موارد جنگلها و… در ملکیت افراد قرار نمی گیرد و جزء انفال است و از شرایط اولیه، برای وقف، مالک بودن است و برای موقوفه، قابلیت تملک شرط است و در موارد یاد شده، نهواقف مالک می شود و نه ملک، قابلیت تملک را دارد؛مگر آنکه دلیل قاطعی از قبیل احیاء و تحجیر و مانند اینها وجود پیدا کند.
در مورد حریم ها طبق معمول مالکیت هر ملک، به محدوده‌ای تعلق می گیرد که اسناد و بینه بر مالکیت فردی حکایت دارد و حریم اگر جزء اسناد ذکر شده باشد، محترم است و اعتبار دارد، ولی اگر دلیلی بر جزئیت حریم ها نباشد اصل آن عدم است. پس با مراجعه به عرف، باید دید که آیا دریاها و جنگلها و کوهها می توانند حریم ملک باشند؟ و اگر دلیل قاطعی وجود نداشته باشد، حریم موقوفات را به عنوان وقف نمی پذیریم چون وقف فرع بر مالکیت است. پس در مورد حریم و توابع باید به همان چجیزهایی که دلیل مسلم وجود دارد، اکتفا کرد. مثلاً بگوییم حریم زمینها فقط حق آبیاری و ایاب و ذهاب است و این نوع حقوق، چون ملک طلق نیست، قابل وقف کردن نیست و ما بشخصه حتی در مورد وقفنامه های صریح درباره کوهها و زمینهای موات بسیار تردید داریم که چگونه از طرف فردی که حق مالکیت نداشته وقفنامه صادر گردیده است؟
در مورد معادن با تفکیک بین معادن گفته‌ایم: آنچه در محدوده ملک است، چون قابلیت تملیک است، قابل وقفیت است، مگر در جاهایی که عرف برای آن تعیین محدوده کرده و از محدوده ملک خارج میداند، مانند چیزهایی که در اعماق زمین و یا در فضا قرار دارزد که چون عرف از تملک آن ابا دارد نمی تواند جزء وقف قرار گیرد.