این حق نیز به اتفاق فقها برای واقف ثابت است. شیخ در نهایه، اظهار داشته است:… و اگر واقف حق نظارت را برای دیگری قرار دهد، نظارت و ولایت برای همان کس ثابت خواهد بود.(1130) علامه در تذکره نیز مینویسد: و اگر واقف، حق تولیت را برای غیر خود قرار دهد، نیز لازم است و در نزد علمای ما (علمائنا) هیچ کس حق مخالفت با او را ندارد (1131)
تقریبا همهی اعلامی که جعل ولایت را برای واقف جایز میدانند، در منابع و مآخذ یاد شده با همان تعابیر (عدم خلاف، بلا اشکال، بدون تردید، اجماع و…) تصریح کردهاند که: واقف میتواند ولایت و نظارت بر وقف خود را برای دیگری (به طور انفراد، یا اشتراک و…) نیز قرار دهد.
همهی ادلهای که بر مورد قبلی دلالت داشتند بر این مورد نیز دلالت دارند به اضافهی اخبار مستفیضهای که (فعلا و تقریرا) در این مورد وجود دارد از جمله:
1-توقیع شریف که در آن، امام زمان علیهالسلام فرموده است: «… امور تعمیر و دخل و خرج، و هزینهی وقف بر عهدهی کسی است که، واقف او را (به عنوان متولی) قرار داده است» (1132)
2-اخبار و روایاتی که متضمن اوقاف و صدقات فاطمه علیهاالسلام، امیرالمؤمنین علیهالسلام و امام کاظم علیهالسلام میباشند و در آنها این بزرگواران، حق ولایت و نظارت را برای فرزندان و
خویشان خود قرار دادهاند. (1133)متن این روایات در مبحث «تاریخچه وقف» بیان شد، لذا از ذکر دوبارهی آنها صرف نظر میشود.
چند نکته
1-عدهای از فقها تصریح کردهاند که قبول تولیت و استمرار آن بعد از قبول بر دیگری واجب نیست. علامه در تذکره اظهار داشته است: «اگر واقف، تولیت را برای شخصی شرط کند، بر آن شخص، قبول آن (به دلیل اصاله البرائه) واجب نیست و اگر قبول کرد، استمرار آن واجب نخواهد بود؛ زیرا قبول در اصل واجب نیست و اصل استصحاب در این جا جاری است.(1134) فیض کاشانی و امام خمینی نیز به این مطلب، تصریح کردهاند. (1135) صاحب مفتاح این قول را از مسالک، روضه، مفاتیح و دروس نیز نقل کرده است (1136)
البته بعد از قبول تولیت، استناد به استصحاب برای عدم وجوب استمرار آن خالی از اشکال نیست. زیرا بعد از قبول، بدون تردید، انجام امور مربوط به تولیت بر او واجب میشود و اگر قرار باشد استصحابی جاری شود استصحاب این وجوب اولویت دارد.
2-اگر نظار متعدد بودند، همگی در اعمال نظارت شریکند و هیچ یک بدون اذن بقیه، حق نظارت ندارد. (1137) زیرا نظر واقف، اعمال نظارت توسط ناظران متعدد است و اعمال آن به وسیلهی فردی دیگری بدون اذن بقیه با این نظر مخالف است.
3-این حق که واقف میتواند برای خود یا دیگری جعل تولیت کند، در صورتی است که در ضمن عقد وقف، چنین شرطی کرده باشد، و گرنه بعد از تمامیت وقف، او نیز نسبت به این وقف اجنبی خواهد بود و حق جعل تولیت و عزل متولی را (مگر در صورتی که این حق را در عقد برای خود قرار داده باشد) را ندارد (1138)
تولیت و نظارت در صورت عدم تعیین
در صورتی که واقف حق تولیت را برای خود یا دیگری قرار نداده باشد، تولیت و نظارت بر وقف، بر عهدهی چه کسی است؟ در این جا به طور عمده چهار قول وجود دارد:
قول اول: مسأله بر انتقال ملک مبتنی است؛ شیخ در مبسوط مینویسد: در این مورد، مسأله بر انتقال ملک مبتنی است، کسانی که ملکیت در وقف را برای خداوند متعال میدانند، نظارت را در این فرض برای حاکم قایل هستند و کسانی که مذهبشان، انتقال ملکیت به موقوف علیه است، حق نظارت را از آن «موقوف علیهم» میدانند (1139)
محقق اول در شرایع و علامه در قواعد (1140)نیز تصریح کردهاند که بنابر انتقال ملک به «موقوف علیه»، در این فرض، نظارت نیز برای او خواهد بود. شهید ثانی در مسالک در ذیل عبارت محقق مینویسد: بنابراین، در فرض مزبور نظارت مبتنی بر انتقال ملک است. اگر ملک واقف را برای مالک و یا موقوف علیه بدانیم، نظارت نیز برای آنهاست، و اگر ملکیت را در وقف عام برای خداوند و در معین برای موقوف علیه بدانیم، که مختار ما نیز همین بود، نظارت در وقف معین برای موقوف علیه و در وقف عام برای حاکم شرع ثابت خواهد بود؛ زیرا واقف با وقف، همانند اجنبی است و در هر موردی هم که ناظر خاص یافت نشود، ناظر عام، حاکم خواهد بود (1141)
فیض کاشانی، صاحب حدائق، فخر المحققین در ایضاح، محقق ثانی و فاضل آبی در کشف الرموز و… نیز به همین مطلب، تصریح کردهاند (1142)
قول دوم: وقف مطلقا برای «موقوف علیهم» خواهد بود. این مطلب، ظاهر عبارت محقق در مختصر است: «اگر (مالک وقف را) مطلق گذاشت (و متولی تعیین نکرد) نظارت برای ارباب وقف خواهد بود» (1143)
صاحب ریاض در ذیل این عبارت مینویسد: اطلاق این عبارت اقتضا دارد که،
تفاوتی نمیکند، «موقوف علیهم» عام باشند یا خاص (1144)
قول سوم: نظارت در وقف بر معین، برای «موقوف علیهم» است. شهیدین در لمعه و روضه، صاحب ریاض، شهید در دروس، (و ظاهر) فاضل مقداد در تنقیح، این نظر را برگزیدهاند. (1145)
البته بعید نیست این نظر نیز مبتنی باشد بر انتقال ملک؛ یعنی این بزرگان، در وقف عام، مالک را خداوند متعال و در وقف خاص، «موقوف علیهم» میدانند؛ لذا در باب تولیت نیز به این دیدگاه رسیدهاند.
قول چهارم: در صورت عدم تعیین ناظر از سوی واقف، نظارت برای حاکم یا کسی است که از جانب حاکم، به عنوان ولی و قیم وقف، منصوب شده است. برای این قول این گونه استدلال کردهاند:
واقف در این فرض حق نظارت ندارد، زیرا در صورت عدم ملکیت، او نیز نسبت به این مال اجنبی میشود و دارای حقی نیست و در صورت بقای ملکیت او نیز حق ولایت ندارد، زیرا ولایت و جواز تصرف از آثار ملک مطلق است نه از آثار مطلق ملک.
و اما عدم ثبوت حق نظارت برای «موقوف علیهم» برای این است که حق بطون لا حقه نیز به این مال، تعلق نگرفته و بطن موجود بر آنها ولایتی ندارد. البته تصرفاتی چون بهره برداری از محصول و مانند آن، از تصرفاتی که برای استفادهی «موقوف علیهم» از وقف، لازم است و با حقوق بطون آینده هم منافاتی ندارد، جایز و بلا مانع است.
صاحب جواهر؛ (1146)** صاحب عروه؛ (1147)امام خمینی؛ (1148) این قول را اختیار کردهاند. شهید در دروس نیز این قول را به عنوان احتمال از بعضی نقل کرده است (1149)
چند نکته
1-تولیت حاکم و لزوم اذن او شامل درختان، چاههای آب و… که برای استفادهی عموم
مردم وقف شدهاند، نمیشود؛ زیرا قصد واقف از این گونه وقفها تفویض انتفاع به همهی مردم بوده است (1150)
2-در مواردی که حق تولیت با حاکم است میتواند خود، متصدی وقف شود یا دیگری را وکیل کند و یا منصوب سازد و حاکم حق عزل وکیل خود را دارد، اما حق عزل متولی منصوب را، تا زمانی که بر اهلیت باقی است، ندارد (1151)
3-در مواردی که امر تولیت با حاکم یا منصوب از طرف اوست، اگر حاکم و منصوب وی موجود نبودند و یا دسترسی به آنها ممکن نبود، وقف با عدول مؤمنین است. (1152) البته تعبیر شهید در قواعد، «آحاد مردم» است و برای آن به حدیث نبوی صلی الله علیه و آله «کل معروف صدقه»، و عموم (یا اطلاق): «و تعاونوا علی البر…» (1153) استناد کرده است.
4-آیه الله خویی و آیه الله حکیم بیانی دارند که شاید بتوان بر بعضی از اقوال گذشته منطبق ساخت. مینویسند: در مواردی که واقف کسی را به عنوان متولی تعیین نکرده است، اگر وقف به نحو تملیک و وقف خاص باشد، مثل وقف بر اولاد و…، ولایت بر آن و منافع، حق «موقوف علیهم» است؛ اما اگر وقف خاص و یا به نحو تملیک نباشد، مثل این که وقف به نحو بیان مصرف و… باشد، ولایت برای حاکم شرعی است (1154)
با توجه به همهی جوانب مسأله، از جمله زوال ملک واقف و اجنبی شدن وی نسبت به وقف و تعلق حقوق بطون و نسلهای بعدی (در وقف بر بطون) و لزوم رعایت مصالح عمومی (در اوقاف عام) و نیز گستردگی دامنهی اختیارات حاکم و ولی امر (که در جای خودش اثبات شده است) به نظر میرسد؛ اصلح اقوال، در مواردی که واقف کسی را برای تولیت انتخاب نکرده است، قول چهارم باشد.
نکتههایی از قانون مدنی
1-واقف میتواند تولیت امور موقوفه را مادام الحیات یا در مدت معینی برای خود
یا دیگری قرار دهد و نیز میتواند شرط کند که خود او یا متولی که معین شده است، نصب متولی کند…
2-کسی که واقف، او را متولی قرار داده میتواند بدوا تولیت را قبول یا رد کند و اگر قبول کرد دیگر نمیتواند رد کند.
3-واقف یا حاکم نمیتوانند کسی را که در ضمن عقد وقف، متولی قرار داده شده است، عزل کنند، مگر در صورتی که حق عزل شرط شده باشد و اگر خیانت متولی ظاهر شود، حاکم ضم امین میکند.
4-اگر واقف وصف مخصوصی را در شخص متولی شرط کرده باشد و متولی فاقد آن وصف شود، منعزل میشود.
5-در اوقاف عامه که متولی معین نداشته باشد ادارهی موقوفه طبق نظر ولی فقیه خواهد بود (1155)
دیدگاه دیگر مذاهب
جمهور فقهای مذاهب اربعه جعل ولایت و نظارت از طرف واقف را برای خودش و یا دیگری، خواه از فرزندان و خویشان و خواه اجنبی، جایز و صحیح میدانند.
ابویوسف تصریح کرده است که ولایت در مرحلهی اول برای واقف ثابت است و ثبوت آن برای او به تصریح در وقف نامه یا هنگام انشای عقد نیاز ندارد.
ابوزهره مینویسد: این مطلب در غالب عبارات کتب مذاهب آمده است. صاحب الشرح الصغیر، ابنقدامه در مغنی، ابن قیم جوزی در اعلام الموقعین و… در کتب خویش به این مطلب تصریح کردهاند (1156)**البته مغنیه از فتح الباری نقل کرده است که واقف در صورتی میتواند ولایت را برای خودش قرار دهد که از لوازمی چون، طولانی شدن عهد و در نتیجه فراموش شدن وقف، تصرف نابجای ورثه، مفلس شدن واقف و به دنبال آن
تصرف در وقف ایمن باشد. (1157) در البحر الزخار (فقه زیدی) نیز تصریح شده است که ولایت در مرحلهی اول برای واقف و یا شخص منصوب از سوی اوست (1158)
دلایل این دیدگاه
دلیل 1: اتفاق و سیرهی صحابه؛ عمر و دیگر خلفای راشدین و غیر آنها از صحابه، یا خود متولی اوقاف و صدقات خویش بودند و یا کسانی را برای تولیت آنها برگزیده بودند. رسول خدا صلی الله علیه و آله نیز وقتی به عمر اشاره کرد که زمین خود را وقف کند به او نفرمود که: وقف تو تنها در صورتی صحیح است که از دستت خارج شود و خودت نباید نظارت داشته باشی.
دلیل 2: واقف از بقیهی مردم به وقف نزدیکتر است و مصلحت آن را بیش از دیگران تشخیص میدهد و نسبت به آن دلسوزتر از هر کس دیگر خواهد بود. (گذشت که علامه، از فقهای امامیه، نیز به این دلیل اشاره کرده است).
دلیل 3: سومین دلیل که هر چند ممکن است به عنوان دلیل به آن تصریح نکرده باشند، اما از لابهلای کلماتش به دست میآید که اجماع همهی فقها بر این مطلب است (1159)
ولایت در صورت عدم تعیین
اگر واقف ولایت بر وقف را برای خود یا دیگری قرار نداد، ولایت بر وقف برای چه کسی خواهد بود؟
حنفیه
حنفیه، در فرض عدم تعیین متولی از سوی واقف، ولایت را برای واقف میدانند. عبارت ابویوسف گذشت که ثبوت ولایت برای واقف نیازی به ذکر و تصریح در
وقف نامه و یا هنگام انشای عقد، ندارد (1160)
نکته: ابوزهره از متون اصلی مذهب (حنفیه) استفاده کرده است که: در مواردی که ولایت با قاضی است (مانند زمانی که واقف قبل از تعیین متولی از دنیا رفته باشد) افضل این است که تا در میان فرزندان و خویشان واقف، فردی شایستهی تولیت، موجود باشد قاضی فرد اجنبی را متولی قرار ندهد، زیرا روشن است که واقف دوست دارد وقف به وی منسوب باشد. از طرفی فرزند و خویشان واقف نسبت به وقف از دیگران، دلسوزترند (1161)
مالکیه و حنابله
نظر مالکیه و حنابله این است که در این صورت، در وقف معین (مثل وقف بر افراد) ولایت برای «موقوف علیه» است، زیرا مال موقوف ملک اوست. از این رو همانند ملک مطلق بر آن نظارت و ولایت دارد.
ابنقدامه مینویسد: اما در اوقاف عام مانند وقف بر مساکین، مساجد و یا اوقافی که «موقوف علیهم» محصور نیستند، نظارت با حاکم است، زیرا در این صورت، مال موقوف مالک معینی که بر آن نظارت داشته باشد، ندارد. البته حاکم میتواند برای ادارهی آن کسی را نایب خود قرار دهد. (1162)در الشرح الصغیر آمده است؛ اگر واقف، ناظر را تعیین نکرد چنانچه مستحق غیر معین باشد (مثل فقرا) ولایت با حاکم است که هر که را بخواهد به عنوان متولی برمیگزیند. (1163)اما وهبه الزحیلی به مالکیه نسبت داده است که اگر واقف متولی را معین نکرد مطلقا (در معین و غیر معین) تولیت برای حاکم است (1164)
شافعیه
نظر راجح در مذهب شافعی در فرض مورد بحث این است که ولایت را برای حاکم
میداند و استدلال میکند که قاضی حق نظارت عام دارد، لذا اولویت نظارت برای اوست و نیز برای این که ملک در وقف برای خدای متعال است و متصدی این گونه اموال حاکم است. البته اقوالی دیگر نیز در شافعیه مطرح است، مانند قول که به ثبوت ولایت برای «موقوف علیهم» یا برای واقف و یا مبتنی شدن مسأله بر اقوالی که در بحث ملکیت «موقوف علیهم» مطرح شدهاند (1165)
شرایط متولی
دیدگاه امامیه
مغنیه در فقه تطبیقی خود اظهار داشته است: فقهای اسلام اتفاق نظر دارند بر این که متولی اوقاف باید عاقل، بالغ، رشید و امین باشد، و اختلاف آنها دربارهی شرط عدالت است. (1166) البته نظر گروهی از فقها این است که جعل تولیت برای صغیر از سوی واقف مباح است، اما تا زمان بلوغ، ولی او تولیت را بر عهده میگیرد و قاضی نمیتواند ولایت را جز برای بالغ قرار دهد (1167)
دربارهی شرط عدالت، علامه در تذکره مینویسد: در مواردی که واقف ولایت را برای خودش قرار داده است، حق اعمال ولایت دارد، خواه عادل باشد یا نباشد؛ زیرا وی این مال را با وقف با همین شرط از ملک خود خارج ساخته، لذا از شرطش پیروی میشود. (1168) مسالک، ابتدا با ذکر همین بیان و همین استدلال عدالت را شرط ندانسته، اما در پایان با بیان این مطلب که واقف بعد از وقف با دیگران مساوی است اعتبار عدالت را محتمل دانسته است (1169)
صاحب جواهر و صاحب مفتاح، برای عدم اعنبار عدالت در صورتی که واقف خودش متولی باشد، ادعای عدم خلاف کردهاند؛ اما صاحب ریاض مسأله را محل
اختلاف و نیز وی مقتضای اصل را عدم اعتبار عدالت دانسته است. صاحب حدائق عدم اعتبار را به ظاهر اصحاب نسبت داده است (1170)
بنابراین تقریبا این مطلب مورد اجماع است که اگر ولایت را برای خودش قرار دهد، عدالت در وی شرط نیست.
در موارد که واقف، تولیت را برای دیگری قرار داده است؛ صاحب حدائق مینویسد: ناظر اگر غیر واقف باشد، خواه منصوب از طرف واقف باشد یا نباشد عدالت در وی شرط است و در این مورد خلافی را سراغ ندارم.
وی همچنین به بیان امیرمؤمنان علیهالسلام استناد کرده است که دربارهی وقف ینبع فرمود: «اگر برای حسنین (علیهماالسلام) حادثهای پیش آمد، در صورتی که در میان آنها کسی که خداوند از هدایت، اسلام و امانت او راضی بود، متولی باشد». (1171) صاحب حدائق، بجز عدالت، بصیر بودن و مدیریت در تصرف را نیز معتبر دانسته است. شهید در مسالک نیز عدالت، کاردانی و آشنایی با چگونگی تصرف را معتبر دانسته است (1172)
ابنحمزه در وسیله، ثقه بودن را شرط کرده که اگر ضعیف بود حاکم، امینی قوی را در کنار او قرار میدهد، و اگر فاسق شد او را عزل میکند. (1173) علامه در تذکره در این باره مینویسد: اگر واقف ولایت را به گمان عدالت، برای دیگری قرار داده باشد، عدالت در وی شرط است، به طوری که اگر از عدالت خارج شود وقف، حکم موردی را پیدا میکند که واقف کسی را معین نکرده باشد و اگر واقف با علم به فسق او، تولیت را برایش قرار داده، اقرب این است که باید از شرط واقف پیروی کرد و اگر واقف امر تولیت را مطلق گذاشته و متولی برای وقف معین نکرده باشد، (در این صورت) متولی باید برای این امر صلاحیت داشته باشد و صلاحیت با تحقق دو وصف ثابت میشود: یکی امانت و دیگری کفایت و تدبیر(1174)
صاحب جواهر ضمن رد عدم خلاف در مسأله، قول موجه را عدم اعتبار عدالت دانسته و اظهار داشته است که در متولی، به امانت و وثاقت اکتفا میشود، زیرا برای
اعتبار این شرط دلیلی وجود ندارد. البته اگر واقف، عدالت را در متولی شرط کند باید به شرط وی عمل شود. وی معتقد است حدیث وقف علی علیهالسلام در مورد «ینبع» نیز بر لزوم عدالت دلالتی ندارد. (1175)صاحب عروه، مغنیه و امام خمینی در تحریر نیز همین نظر را برگزیدهاند. آیه الله حکیم و آیه الله خویی حتی امانت را هم معتبر نمیدانند و تصریح کردهاند که اگر متولی خائن بود، حاکم شرعی ضم امین میکند تا او را از خیانت بازدارد. البته اگر این امر ممکن نشد، حاکم او را عزل میکند (1176)
بدون تردید مسألهی تولیت و نظارت بر وقف برای رعایت مصالح مال موقوف و نیز مصالح «موقوف علیه» و جهاتی است که برای مصرف وقف در نظر گرفته شدهاند؛ و این متولی است که موظف است مالی وقفی را از تعرض و تصرفات بی جای «موقوف علیهم» که به زیان وقف است و نیز از دستبرد و تجاوزاتی که اوقاف در معرض آنها قرار دارند، جلوگیری میکند.
با توجه به این وظیفهی خطیر، به نظر میرسد اگر ما در متولی عدالت را هم شرط ندانیم بجز اعتبار کفایت و امانت، حاکم شرع نیز باید بر رفتار متولیان اوقاف، اشراف و نظارت کامل و دائم داشته باشد و به قول محمد ابوزهره: در این موارد قاضی نباید در ورطهی خوشبینی بیفتد و حتی به شهادت اکتفا کند، بلکه باید به مدارک کتبی و نظر کارشناسان نیز توجه داشته باشد تا گرفتار شهود زور نشود و خلاصه این مورد شبیه باب دین است که خداوند در قرآن کریم (1177) برای املا، اشهاد، رهن، کتابت و… تأکید فرموده است (1178)
تجربهی بسیار تلخ موقوفه خواریهای بیحد و حصری که در تاریخ اوقاف برای اموال موقوفه رخ داده است بروشنی این ضرورت را ایجاب میکند.
دیدگاه دیگر مذاهب
زیدیه
از عبارات البحر الزخار استفاده میشود که در متولی وقف، عدالت شرط است (1179)
حنفیه
حنفیه دربارهی شرط عقل معتقدند که اگر هنگام عقد مجنون باشد ولایتش صحیح نیست و اگر عاقل بوده و بعد دیوانه شده، تولیت صحیح است، اما اگر جنون اطباقی بود عزل میشود و دربارهی شرط بلوغ نظرشان این است که اگر هنگام عقد صغیر باشد در صورتی که تولیت از طرف قاضی باشد، صحیح نیست و اگر از طرف واقف باشد مقتضای قیاس عدم صحت است، اما استحسان، اقتضای انعقاد تولیت صغیر را دارد.
اما دربارهی عدالت؛ وهبه الزحیلی اعتبار عدالت ظاهره را به طور مطلق به آنها نسبت داده است. ابوزهره معتقد است حنفیه عدالت را شرط اولویت ولایت میدانند نه شرط صحت آن؛ کبیسی (به نقل از ابننجیم در البحر الرائق) این بیان ابوزهره را قول گروهی از حنفیه میداند و از الاسعاف نقل کرده است که گروه دیگری از فقهای حنفیه عدالت و امانت را شرط تولیت دانستهاند(1180)
مالکیه
وهبه الزحیلی به اجمال، اشتراط عدالت ظاهره را به مالکیه نسبت داده است، اما کبیسی تصریح کرده است که متولی باید مورد وثوق و اطمینان باشد، خواه متولی منصوب از سوی واقف و یا از سوی حاکم باشد (1181)
احکام و فروعات جزئی متعدد دیگری در این مبحث وجود دارند که برای جلوگیری از اطالهی کلام از ذکر آنها خودداری میشود.
شافعیه
شافعیه برای ناظر، عدالت و کفایت را معتبر دانستهاند، خواه متولی خود واقف، یا منصوب از جاب او، یا از سوی قاضی باشد. زیرا نظارت خود نوعی ولایت است، همانند نظارت در وصی و قیم و ولی، و ناظر در این موارد باید عادل و با کفایت باشد. شربینی اضافه کرده است: عدالت باطنی در متولی منصوب از طرف حاکم شرط است، اما در متولی منصوب از سوی واقف سزاوار است به عدالت ظاهری اکتفا شود. در ضمن اگر یکی از این دو شرط (عدالت و کفایت) منتفی شد از ولایت ساقط میشود و اگر دوباره عود کرد ولایتش نیز عود میکند (1182)
حنابله
حنابله بلوغ و رشد عقل را در متولی شرط نمیدانند و در موارد فقدان این شروط یا یکی از آنها ولی فرد غیر رشید را جانشین او میدانند.
فقهای حنابله شرط عدالت را نیز معتبر نمیدانند و معتقدند برای جمع بین حق متولی و حق وقف، اگر متولی فاسق بود و یا بعدا فاسق شد شخصی امین را در کنارش قرار میدهند؛ البته احتمال میرود که تولیت فاسق صحیح نباشد و یا فاسق در اثناء منعزل شود (1183)
در ضمن از عبارت ابنقدامه در مدرک فوق استفاده میشود که اگر ناظر موقوف علیه باشد در صورت فسق هم نیازی به ضم امین نیست، زیرا او برای خودش نظارت میکند و این مال برای او حکم ملک طلق را دارد.
اما جای این سؤال هست که: مگر بطون و نسلهای بعدی در این مال حقی ندارند؟
عزل متولی در صورت سلب صلاحیت و…
ذکر چند نکته و مسأله در ذیل این عنوان خالی از فایده نیست:
1-قبلا گذشت که عدهای از اعلام از جمله، علامه (1184) تصریح کردهاند: بر کسی که واقف در ضمن عقد او را متولی قرار داده است، قبول تولیت و استمرار آن بعد از قبول واجب نیست و برای این امر به اصل استناد کردهاند، یعنی استصحاب عدم وجوب آن در اصل، و نیز برای این که تولیت در حکم وکالت است که قبول و استمرار در آن بر وکیل واجب نیست.
صاحب جواهر ضمن بیان اقوال و استدلالهایی در جواز رد بعد از قبول، مناقشه و اشکال کرده است؛ زیرا استمرار تولیت بعد از قبول، در حقیقت مقتضای اطلاق امر به وفای به عقد از جانب متعاقدین و کسانی است که با عقد، ارتباطی دارند و نیز وجوب قیام به مقتضای نظارت و ولایت (بعد از قبول) مقتضای عقد وقف است؛ زیرا فرض این است که در ضمن عقد برای او قرار دادهاند و او هم قبول کرده است(1185)
به نظر میرسد در این مورد دیدگاه صاحب جواهر قابل توجیه و تأیید باشد، برای این که گذشته از دو دلیل یا مؤیدی که وی ذکر کرد، جواز رد بعد از قبول ممکن است به مصالح وقف و «موقوف علیه» نیز آسیب وارد کند.
2-عزل متولی: عدهای از اعلام تصریح کردهاند: جایز نیست واقف کسی که او را در عقد، متولی قرار داده است، عزل کند و این امر مقتضای عموم امر به رعایت شروط است؛ اما اگر واقف بعد از عقد وقف کسی را به عنوان متولی برگزیده باشد هر زمان که بخواهد حق عزل او را دارد، زیرا در این صورت متولی همانند وکیل است (1186)
البته صاحب حدائق در مورد تولیت در ضمن عقد نیز اضافه کرده است: در صورت بروز عوامل موجب عزل میتوان او را عزل کرد (1187)
علامه کاشف الغطاء نیز تصریح کرده است که نصب کننده یا غیر او (مثل حاکم) جز در مواردی که بر استمرار این تولیت فسادی مترتب شود یا از اهلیت و قابلیت بیفتد حق عزل او را ندارند و در صورت سلب صلاحیت منعزل میشود که اگر مجددا شایستگی پیدا کرد دوباره حق تولیت او بازمیگردد؛ اما اگر حاکم بدون تقیید (به عود ولایت) او را
عزل کرده باشد ولایتش به هیچ وجه بازنمیگردد (1188)
آیه الله حکیم و آیه الله خویی نیز برای واقف، عزل متولی و ناظر منصوب از سوی خود را جایز نمیدانند. البته اگر واقف شرطی را معتبر دانسته و متولی فاقد آن باشد، خود به خود منعزل خواهد شد. (1189) و اما در مواردی که واقف یا حاکم ولی را انتخاب کرده باشد تا زمانی که به وظایف خویش عمل میکند کسی بر او سلطهای ندارد؛ اما اگر تقصیر یا خیانت کند به طوری که بقا و استمرار ولایت وی موجب وارد شدن خسارت به وقف یا موقوف علیه شود، حاکم او را عزل و دیگری را جایگزین میکند. البته بعضی معتقدند: اولی در این صورت ضمیمهی یک شخص امین و کاردان به این متولی است (1190)
به نظر میرسد؛ ولایت و نظارت در وقف بیش از آن که حق باشد وظیفه است؛ یعنی جعل تولیت در وقف وسیلهای برای به نوا رسیدن فرد یا افرادی نیست، بلکه وسیلهای است برای حفظ و نگهداری از وقف و رعایت مصالح و جلوگیری از نابودی و اضمحلال آن و همچنین برای ادارهی امور مربوط به آن و رساندن حقوق «موقوف علیهم» به آنان.
بنابراین، در مواردی که استمرار ولایت متولی، هر چند از سوی واقف در ضمن عقد منصوب باشد، به دلیل خیانت یا بیکفایتی موجب تضعیف و یا نابودی مال موقوف و یا آسیب رسیدن به حقوق «موقوف علیهم» شود، حکم به عدم جواز عزل متولی با فلسفه و حکمت و غرض اصلی جعل تولیت تضاد و تنافی خواهد داشت. از این رو شاید بتوان گفت: بزرگانی هم که به طور مطلق، عدم جواز عزل را مطرح کردهاند منظورشان غیر از چنین مواردی میباشد.
نکتهی دیگری که از لابهلای کلمات اعلام به دست میآید که در موارد عزل و یا مرگ متولی حکم تولیت همانند موردی است که واقف کسی را تعیین نکرده باشد (که بحث آن گذشت) و احیانا ممکن است کسانی در این مورد حق حاکم را از موردی که واقف تعیین متولی نکرده است، بیشتر بدانند (1191)
دیدگاه دیگر مذاهب
نویسندهی کتاب «المصطلحات الوقفیه» (به نقل از الاسعاف، مواهب الجلیل، روضه الطالبین، کشاف القناع، و…) مینویسد؛ در مورد عزل متولی (ناظر) دو دیدگاه وجود دارد:
دیدگاه اول: این است که ناظر از سوی واقف وکیل است، بنابراین واقف حق عزل و استبدال او را دارد، همچنان که موکل حق عزل وکیل خود را، هر چند بدون هیچ سببی، داراست. فقهای مالکیه و شافعیه و ابویوسف از فقهای حنفیه این نظر را برگزیدهاند. الاسعاف تصریح کرده است که: متولی، وکیل واقف است، لذا هر چند عدم عزل او را بر خود شرط کرده باشد، حق عزل او را دارد و با مرگ واقف، ناظر، منعزل خواهد شد، مگر آن که ولایت را برای او به عنوان وصیت قرار داده باشد.
دیدگاه دوم: این است که ناظر از سوی مستحقان و «موقوف علیهم» وکیل است. مختار حنابله و محمد بن حسن از حنفیه این دیدگاه است. در نتیجه اگر واقف نظارت را برای دیگری شرط کرده باشد، جز در صورتی که ولایت عزل متولی را برای خود شرط کرده است، حق عزل او را ندارد. دلیلش هم این است که متولی قائم مقام (و وکیل) «موقوف علیهم» است.
همهی اینها مربوط به مواردی است که از متولی کاری که موجب عزل او شود، صادر نشده باشد؛ اما در صورتی که از وی عملی که موجب عزل باشد، سر زند مثل این که خیانت کند، حتی در صورتی که متولی، خود واقف باشد یا واقف، عدم عزل او را شرط کرده باشد حق عزل او را دارد، زیرا ولایت و نظارت (مطلق نیست و) مقید به وجود شرایط نظارت و صلاحیت برای شغل تولیت است. از این رو اگر در موردی این شرایط منتفی شد، حاکم او را عزل میکند.
ابننجیم تصریح کرده است: قاضی، واقفی را که متولی وقف خویش است، در صورتی که خائن باشد، عزل میکند. و دلیل این امر رعایت مصلحت وقف است. وی در ادامه مینویسد: حتی در صورتی که واقف، شرط عدم عزل، توسط قاضی یا سلطان، را کرده باشد. به شرطش اعتنا نمیشود؛ زیرا شرطی است مخالف با حکم شرع. البته
بعضی از فقها تصریح کردهاند: جواز عزل، در صورت خیانت آشکار متولی است؛ اما در صورتی که این چنین نباشد و تنها قدح و طعن در امانت وی پدیده آمده باشد، حاکم فرد امینی را (برای نظارت و…) در کنار وی قرار میدهد (1192)
نکته: در بلغه السالک (فقه مالکی) تصریح شده است: اگر ناظر بمیرد و واقف زنده باشد، هر که را او بخواهد به عنوان متولی تعیین میکند و اگر مرده است این حق برای وصی اوست در غیر این صورت، حق انتخاب با حاکم است (1193)
مغنیه در این باره مینویسد: اگر متولی منصوب از جانب واقف بمیرد یا به نوعی صلاحیتش زایل شود، جز در مواردی که واقف در هنگام انشای عقد چنین حقی را برای خود قرار داده است، ولایت به او بازنمیگردد. اما مالکیه میگویند: ولایت به واقف بازمیگردد و او هر گاه که بخواهد حق عزل او را دارد. (1194)ولی اگر واقف مرده باشد و «موقوف علیهم» کبیر باشند خودشان تولیت را بر عهده میگیرند (1195)
سرخسی در مبسوط (که در فقه حنفی است) مینویسد: اگر متولی در زمان حیات واقف بمیرد، امر ولایت با واقف است (1196)
ابنقدامه، از فقهای حنبلی، مینویسد: اگر متولی منصوب از سوی واقف بمیرد، نظارت با «موقوف علیه» است (1197)
ولایت برای تعیین و گزینش نگهبانان و کارگران و…
ظاهرا برای واقف جعل ولایت در همهی این موارد بلا مانع است، زیرا وقف بر اساس شرایطی است که صاحب آن (واقف) قرار میدهد و همهی اطلاقات و عموماتی که شروط غیر منافی با مقتضای عقد را تجویز میکنند، این موارد را نیز شامل میشوند.
صاحب جواهر (1198) برای این مطلب به توقیع شریف استناد کرده است. امام علیهالسلام در این توقیع (در پاسخ سؤال کننده) میفرماید: «اما آن چه پرسیده بودی دربارهی مردی که ملکی را (به عنوان وقف) برای ما قرار داده است و آن را برای ادارهی امور تعمیر، پرداخت هزینه و خراج و ارسال باقی مانده برای ما، در اختیار دیگری (به عنوان متولی) قرار داده است، پاسخش این است که؛ این وظایف و اختیارات برای همان کسی است که صاحب ملک (واقف) آنها را برای او قرار داده است» (1199)
بنابراین با وجود ناظر هیچ کس نباید بدون اذن او در درآمد وقف و دیگر امور، تصرف و دخالت کند و این مطلب مقتضای اطلاق نص و فتواست (1200)
نظارت بر متولی
واقف میتواند برای اطمینان بیشتر و اشراف کامل بر کارهای متولی، ناظری تعیین کند. در این مورد اگر قصد واقف از این تعیین، تنها نظارت اطلاعی باشد، متولی در تصرفات مستقل است، اما اگر منظور وی نظارت استصوابی باشد، تصرفات متولی، جز با اذن ناظر صحیح نخواهد بود و اگر منظور واقف محرز نشد، رعایت هر دو لازم است (1201)
توضیح: نظارت استصوابی یعنی نظارتی که به موجب آن لازم است همهی کارها به تصویب ناظر برسد، در غیر این صورت تصرفات نافذ نخواهد بود، اما در نظارت اطلاعی، منظور، تنها اطلاع ناظر از چگونگی تصرفات دیگری است.
در قانون مدنی نیز به ثبوت این حق برای واقف تصریح شده است (1202