نویسنده: عزیز فیضی، هاشم معروف الحسنی

وصیت و وقف و راث زوجه و عول و تعصیب در فقه اسلامی
پیشگفتار مترجم
(ن و القلم و ما یسطرون…) قلم / 1
نوشتاری که پیش روی شما خواننده گرامی می‌باشد برگردان کتاب «الوصایه و الاوقاف و ارث الزوجه و العول و التعصیب فی الفقه الاسلامی» نوشته هاشم معروف الحسنی نویسنده متعهد لبنانی است. در این برگردان تلاش شده است به اندازه توان واژگان فارسی به کار رود. از آنجا که کتاب به سبک فقه استدلالی نگارش یافته است دریافت و فهم مطالب آن به دقت و تیزبینی ویژه‌ای نیاز دارد و چون به طور مختصر نوشته شده است و بیشتر قول مشهور و دلایل آن را مد نظر داشته است، منبع خوبی برای تحقیقات و مطالعات سریع می‌باشد.
مطالب به ترتیب زیر ارایه شده است:
فصل اول – وصیت
فصل دوم – وقف
فصل سوم – ارث زوجه
فصل چهارم – تعصیب
فصل پنجم – عول
ناگفته نماند که نظرات صاحب جواهر و استدلال وی و ارایه‌ی نظر مشهور محور بحث می‌باشد. در پایان از همکاران گرامی بویژه جناب آقای موسی دانش که گه‌گاه در ارایه مطالب این حقیر را یاری کردند سپاسگزارم و از دست‌اندرکاران بنیاد پژوهش‌های اسلامی که چنین فرصت مغتنمی را برای محققان و مترجمان و… فراهم آورده‌اند، تقدیر و تشکر می‌کنم و امیدوارم که در زمینه انتشار علوم آل محمد صلی الله علیه و سلم توفیق رفیق‌شان باشد.
توکلت علی الله عزیز فیضی طالب (لرستانی)
یاد و سپاس
ارباب قلم و خوانندگان هر کتابی به خوبی می‌دانند دهها تن با تخصص‌های گوناگون در به ثمر نشستن یک اثر، علاقه‌مندانه کمر همت دامن زده، خدمتی فرهنگی را رقم می‌زنند.
پیش روی شما نیز کتابی قرار دارد که آقایان محمد سعید رضوانی آماده‌سازی، رضا ارغیانی کنترل نهای، علی برهانی حروف‌چینی و صفحه‌بندی و ابراهیم بصری طرح رایانه‌ای جلد آن را عهده‌دار بوده‌اند.
بدین وسیله ضمن تقدیر و سپاس از ایشان، آرزو می‌کنیم خداوند متعال پاداش خادمان نشر و ترویج فرهنگ اسلامی را روزی‌شان کند.

بنیاد پژوهش‌های اسلامی
تذکر مؤلف
در این کتاب احکام وصیت و وقف را به طور گذار بررسی می‌کنیم و اقوال فقها در موضوعات گوناگون را بیان کرده، قول ارجح را بر می‌گزینیم. میراث زن و تعصیب و عول را که ارزش علمی دارند و از مسایل اختلافی بین مذاهب چهارگانه و شیعه هستند در آخر کتاب آورده‌ام. برای رعایت حال خوانندگان، در همه‌ی ابواب کتاب و فروع آن، مسایل را به اختصار توضیح داده‌ام، هر چند در برخی از این مسایل مجبور شدم که به مناقشه و نقد نظریه‌ی برخی از فقهای مشهور بپردازم و اگر خوانندگان با چنین مواردی مواجه می‌شوند، عذر می‌خواهم.

مقدمه
درود، سلام، رحمت و برکت یزدان پاک تا روز قیامت بر حضرت خاتم صلی الله علیه و سلم و خاندانش باد که خداوند سبحان آنان را از بین خلقش برگزید و همسنگ قرآن و پناهگاه امت وی و مناره‌ی علم و هدایت قرار داد تا امت مسلمان از نور هدایت آنان بهره برند و با راهنمایی آنان به راه راست هدایت شوند و بعد از او هرگز گمراه نشوند، و درود بر خاندان، پیروان و یاران پاک آن حضرت که در راه خیر و صلاح اسلام و مسلمانان قدم نهادند، و درود و رحمت خداوند بر تابعین پیامبر صلی الله علیه و سلم و آل او باد.
طی سال‌های متمادی در مناسبت‌های مختلف و در تألیفاتم، برای بیرون آوردن فقه جعفری از انزوای چند صد ساله‌اش پیوسته اهل علم را به فعالیت جدی راخوانده‌ام. بارزترین علت این انزوا هماهنگ نبودن تدوین آن با مقتضیات زمان است، به طوری که خواننده و محقق برای یافتن مسأله‌ای ناچار است با تلاش بسیار، وقت زیادی را تلف کند، در حالی که چنین ضرورتی را احساس نمی کند.
دشمنان شیعه و کسانی که می‌کوشند عناصر اعتقادی شیعه را تقبیح نمایند، این سهل انگاری را وسیله‌ای برای نادیده گرفتن فقه جعفری و رها کردن آن یافتند؛ حال آن که در فقه شیعی گنجهایی از آرا و نظریات نهفته است که اگر باری قانونگذاری جهان
اسلام و دیگر حقوقدانان این امکان فراهم می‌آمد که به آن دست یابند، با وجود داشتن مذاهب مختلف و تمایلات گوناگون، این فقه از بهترین مراجع و منابع آنان در امر قانونگذاری به شمار می‌رفت. در هر حال، اگر مسلمانان و پیروان مذاهب دیگر، دشواری درک مطلب و نامفهوم بودن فقه شیعی را دست‌آویزی برای مراجعه نکردن به آنان قرار دهند، عذرشان پذیرفته است.
با این همه اگر هر دو گروه (مسلمانان و غیر مسلمان) نیت پاک و اهداف عالی می‌داشتند، از مراجعه به فقه جعفری و استفاده از آن خودداری نمی‌کردند. چون فقه اهل بیت که شیعه در مجموعه‌های فقهی خود آن را بیان و بر طبق آرا و مذاهب خود تفسیر می‌کند، همان فقه اسلامی و قانون اساسیی است که، به دلیل واقعگرایی و انعطاف‌پذیری آن، در هر زمان و مکان قابل اجراست، انسان هر چند در معارف فکری و عقلی پیشرفت کند برای کسب روشنایی و شناخت اسباب غلبه بر مشکلات زندگی و محقق کردن راهی بهتر برای جوامع و زندگی آرام و آسوده، همواره به اسلام و قوانین آن نیازمند است.
پر واضح است که جهان از شرق تا غرب، به رغم پیشرفت‌های علمی و فرهنگی، برای رهایی از ناآرامی، هرج و مرج، استثمار، زیاده طلبی، سلطه جویی بر مستضعفان در سراسر کره‌ی زمین و سردرگمی در زمینه‌های مختلف، نیازمند اسلام است.
اسلام به وسیله رهبران مخلص خود، یعنی امامان شیعه علیهم‌السلام، قوانینی در تمام زمینه‌ها ارایه داده است که بشر را از تاریکی جهل و مرگ بیرون آورده، و به سوی نور و زندگی هدایت می‌کند. اگر بشر به تعالیم عالی اسلام که زندگی آزاد و آرام و شرافتمندانه‌ای برای فرد و جامعه محقق می‌سازد، بازگردد، این دین، ضامن است که در تمام اوقات، همین نقش را ایفا و نگرانی انسانها را از سرنوشت خود و از وضعیت کنونی، برطرف کند و نیز آنان را برای به دست آوردن سعادت دنیا و آخرت، به تلاش وا دارد.
در این کتاب، وقف، وصیت، ارث عول (1)، تعصیب (2) و مسایل مربوط به آن را در
حد توان بیان می‌کنم و امیدوارم که این کوشش هر چند ناچیز، بتواند در نمایان و شناساندن جعفری نظریات غنی و ویژگی انعطاف‌پذیری آن سهیم باشد، به طوری که از لحاظ ساختار و دسته‌بندی با روح زمان تناسب داشته باشد و خواننده‌ی محترم با کمترین تلاش در کمترین زمان که برای او گرانبهاست – بتواند به مسأله‌ی دلخواه دست یابد. از خداوند سبحان، یاری و توفیق و قبول را خواستارم. انه قریب مجیب.

وصیت
وصایا
وصایا جمع وصیت است. با استناد به آیات قرآن و سنت پیامبر صلی الله علیه و سلم وصیت از عقود مشروع است.
قرآن می‌فرماید: (کتبت علیکم اذا حضر احدکم الموت ان ترک خیرا الوصیه للوالدین و الاقربین…) (3)و نیز:… (من بعد وصیه یوصی بها او دین…) (4).
سنت: نقل شده است که پیامبر صلی الله علیه و سلم به عیادت یکی از اصحاب رفت. صحابی عرض کرد: ای رسول خدا، بیماری من را به روزی انداخته است که خود می‌بینی و اموالی دارم و بجز دخترم وارثی ندارم. آیا می‌توانم دوسوم اموالم را صدقه بدهم؟ فرمود: خیر. عرض کرد: یک‌دوم آن را چطور؟ فرمود: خیر. عرض کرد یک‌سوم چطور؟ فرمود: بله، می‌توانی یک‌سوم آن را صدقه بدهی، اما آن هم زیاد است. چون اگر ورثه‌ات پس از تو ثروتمند باشند، بهتر است از این تهیدست و بی‌چیز باشند و به دریوزگی بیتفتند. البته در صورتی که منظور از صدقه[در این روایت]وصیت باشد، این حدیث مشروعیت وصیت را اثبات می‌کند. هم‌چنین از پیامبر صلی الله علیه و سلم نقل شده که فرمود: «سزاوار نیست مسلمانی دو شب را به صبح
برسان، و چیزی برای وصیت کردن داشته باشد مگر این که وصیت‌نامه‌اش را آماده کره باشد». از امام صادق علیه‌السلام نقل شده که پیامبر صلی الله علیه و سلم فرمود: «کسی که دم مرگ به طور کامل و حساب شده وصیت نکند، کم عقل و بی مروت است». در روایتی دیگر آمده است:
«کسی که بدون وصیت بمیرد، گویی به مرگ جاهلیت مرده است».
فقها وصیت را بر دو قسم تقسیم کرده‌اند: تملیکی و عهدی.
تملیکی: عبارت است از این که موصی بگوید: پس از مرگ من فلان دارایی غیر منقول یا مبلغ معینی از اموالم را به فلانی بدهید. فقها وصیت به نفع مستندان، ساختن مسجد، مدرسه و امور خیریه‌ای از این قبیل را نیز تملیکی دانسته‌اند. عهدی: هر گاه موصی، ادای حق الله و حق الناس خود، سرپرستی اطفال خردسالش، تجهیز، دفن و کفن، ادای نماز و روزه‌ی قضای خویش را به دیگری واگذار کند، وصیت عهدی نامیده می‌شود.
تملیکی: وصیت تملیکی از سه رکن تشکیل می‌شود: موصی (وصیت کننده)، موصی‌به (اموال و دارایی) و موصی له (کسی که وصیت به نفع اوست). البته گاهی وصی – شخص مورد نظر موصی برای اجرای وصیت – نیز به این سه رکن اضافه می‌شود، اما عهدی فقط سه رکن دارد: موصی، موصی به و وصی؛ البته وقتی که متولی اجرای وصیت، تعیین شده باشد.
فقها بر رجحان وصیت اجماع کرده‌اند. گروهی به دلیل عمل به ظاهر آیه وصیت و روایاتی که وصیت کردن را سفارش می‌کنند، خواه حق الله و حق الناس، برگردن موصی باشد، خواه نباشد وصیت را برای انسان واجب می‌دانند. درحالی که بیشتر فقها وصیت کردن را بر کسی واجب می‌دانند که حق الله و حق الناس از قبیل عبادات، دین، امانت و ودیعه برگردنش باشد؛ البته این در صورتی است که مطمئن باشد کسی بعد از وفاتش دیوان او را ادا و ذمه‌اش را بری نمی‌کند.
در این صورت، اگر در حین حیات نتوانسته است آن حقوق را ادا کند، واجب است نسبت به ادای آن‌ها وصیت نماید، اما اگر در این حالت، وصیت نکند، در پیشگاه خداوند سبحان، مسؤول است. از این رو، روایاتی که شخص تارک وصیت را مسؤول می‌داند،
ناظر بر همین مورد است اما از آیه شریفه چیزی جز رجحان وصیت کردن فهمیده نمی‌شود که این رجحان در ضمن وجوب یا استجاب تحقق می‌یابد و هر گاه دلیلی بر وجوب وصیت به طور مطلق نداشته باشیم، با جاری کردن اصل برائت، یکی از دو فرد احتمالی (وجوب) مسأله منتفی می‌شود و فرد دیگر (استحباب) باقی می‌ماند.
فقها در باب وصیت سخن را با تعاریف آن و نقص و اشکالاتی که معمولا از نظر جامع و مانع بودن درباره تعریف‌ها مطرح می‌شود، آغاز می‌کنند. شاید درست‌ترین تعریف وصیت این باشد که بگوییم: «تملیک عین یا منفعت و مسلط کردن دیگری بر تصرف در اموال پس از مرگ را، وصیت گویند». این تعریف برای هر دو قسم آن، عهدی و تملیکی مناسب است. با وجود این، اکثر فقها آن را مورد نقد و بررسی قرار داده و اشکالاتی بی ثمری را بر آن وارد کرده‌اند.
با وجود آن‌چه پیرامون تعریف فقهی وصیت گفته شده است، ولی همین تعاریف به رغم دقت و شمولیت، باز هم موضوع را کاملا در برنمی‌گیرند و در موارد مشتبه سرانجام باید به قواعد و اصولی که به همین منظور برای حل مشکلاتی که در جریان افعال و اقدامات انسانی پیش می‌آید، وضع شده‌اند، مراجعه کرد.
روش فقها این است که پیش از سخن گفتن از ارکان و شروط وصیت، از احکام و عوارض و جزییات آن بحث می‌کنند؛ یعنی پیش از این که کاملا از شکل‌گیری مطلوب آن مطمئن شوند، به بیان حالات مختلف و جزییات آن می‌پردازند. فقها باب وصیت را به ترتیب زیر بیان کرده‌اند: تعریف وصیت، تقسیم آن به عهدی و تملیکی، بیان ارکان آن دو، قبول موصی له و انتقال حق قبول به ورثه او و عدم انتقال آن، بیان اقوال و تقسیمات پیرامون انتقال حق قبول و عدم آن، وصیت کردن به چیز حرام و فروع آن، بازگشت از وصیت عهدی و تملیکی – اسباب احراز برگشت از وصیت – ادله اثبات وصیت در مقام نزاع بین خود ورثه و یا بین ورثه و دیگران که با وصیت ارتباط دارند و دیگر مسایلی که پیش از سخن گفتن درباره‌ی موصی و سایر ارکان و شرایط وصیت، به بحث درباره‌ی آن‌ها پرداخته‌اند.
اگر علما بحثهای‌شان را با بیان ارکان، شروط عقد، جزییات این دو، و نیز بیان احکام عمومی و موارد خاص وصیت و حالت‌های مختلف آن که در تدوین کتاب وصیت
مرسوم است، آغاز می‌کردند، مطلب برای خواننده بهتر راحت‌تر بود. از این رو، من این بحث را با بیان ارکان و شروط وصیت و فروع منشعب از این دو آغاز و در حد امکان، ترتیب را رعایت می‌کنم.
در نگارش این کتاب از خداوند سبحان کمک می‌خواهم تا چنان که آرزو دارم بتوانم آرای علمای مشهور را در آن بیاورم؛ آرایی که از فقه ائمه علیهم‌السلام سرچشمه گرفته و فقه ائمه علیهم‌السلام نیز از جد بزرگوارشان پیامبر صلی الله علیه و سلم نشأت یافته است. انه قریب مجیب.

شرایط موصی
1- مالک به تصرف باشد[حق تصرف در مال مورد تصرف را داشته باشد] چنان که از کلام فقها برمی‌آید، همگی متفق‌اند که موصی باید مالک موصی‌به باشد و بتواند هر نوع تصرفی از قبیل فروش، بخشش و قرض دادن که موجب انتقال و مفید اباحه‌ی انتفاع است، در مال مورد نظر بکند. به نحوی که موصی (وصیت کننده) با یکی از اسبابی که اهلیت یا مالکیت را از بین می‌برد، از تصرف در مالش منع نشده باشد. اسباب منع تصرف عبارتند از: صغر سن، جنون – اعم از ادواری و اطباقی – ورشکستگی و کم خردی.
بعلاوه فقها به مقتضای حدیث رفع قلم و آیه‌ی شریفه‌ی: (و ابتلوا الیتامی حتی اذا بلغوا النکاح فان انستم منهم رشدا فادفعوا الیهم اموالهم و لا تاکلوها اسرافا و بدارا…)(5) و دیگر متونی که مؤید مضمون این کلام هستند، بلوغ و رشد را شرط صحت تمام تصرفات مالی می‌دانند.
در عین حال، هر گاه کودک به سن ده سالگی برسد و آگاه و عاقل و اهل تشخیص باشد و به حق وصیت کند، اکثر علما به دلیل عمل به نصوصی که این قیدها را ذکر کرده‌اند، وصیت او را در امور خیر مانند ساختن مسجد و اطعام فقرا و… جایز دانسته‌اند.
در صحیح ابی بصیر از امام صادق علیه‌السلام نقل شده است: «هر گاه کودک به سن ده سالگی برسد و به یک سوم مالش در راه ثواب وصیت کند، وصیتش جایز است.»
ابو بصیر روایتی دیگر از امام صادق علیه‌السلام نقل می‌کند: «هر گا کودک به سن ده سالگی برسد و لیاقت وصیت کردن داشته باشد، وصیتش جایز است.»
در روایت زراره به نقل از امام باقر علیه‌السلام آمده است: «هر گاه کودک به سن ده سالگی برسد، می‌تواند از مالش کنیز یا برده آزاد کند، صدقه بدهد، و وصیت کند.»
محمد بن مسلم از امام باقر علیه‌السلام نقل می‌کند: «طلاق، صدقه و وصیت کودک عاقل، صحیح است، اگر چه بالغ نشده باشد». بعضی تا دوازده روایت از این قبیل را برشمرده‌اند که فقها آن‌ها را مخصص نصوصی چون آیه مذکور و احادیثی دانسته‌اند که کودک را تا وقتی که به حد بلوغ نرسیده باشد، از تصرف در مال و حتی آن‌چه بر ذمه‌اش است، منع می‌کند. ]شبهه‌ی اول:]بعضی از فقها، به شهادت صاحب جواهر، ادعا کرده‌اند که ادله‌ی حجر، شامل تصرفاتی نمی‌شود که فقط با مرگ موصی (وصیت کننده) نافذ است، در این مسأله نیز وضع چنین است؛ یعنی ادله‌ی حجر شامل تصرفات کودک در اموری که باید بعد از مرگ او انجام گیرد، نمی شود تا ما روایات مذکور را مخصص ادله حجر بدانیم، چون موضوع ادله‌ی حجر و موضوع روایات مختلف است.
[شبهه‌ی دوم:]بعضی نیز ادعا می‌کنند که ادله‌ی حجر، شامل این نوع تصرفات (تصرف در امور خیر) نمی‌شود، زیرا چنین تصرفاتی در زمره‌ی عبادات می‌باشد و کودک از عبادت نهی نشده است، بلکه عبادتش صحیح است و به خاطر انجامش پاداش می‌گیرد. بنابراین، در این جا نیز موردی برای تخصیص وجود ندارد.
صاحب جواهر، شبهه‌ی اول را چنین جواب داده است: آیه مذکور و غیر آن که تصرفات مالی کودک را پیش از بلوغ و رشد الغا کرده است، همان طور که شامل تصرفات منجز می‌شود تصرفات معلق به بعد از مرگ را نیز در برمی‌گیرد و اطلاق ادله شامل هر دو مورد می‌شود.
جواب شبهه‌ی دوم: در میان ادله‌ی حجر، دلیلی وجود ندارد که بگوید علت جواز وصیت کودک در امور خیریه این است که «موصی‌به» عبادت به شمار رود، تا انجام آن در هر حال از صبی جایز باشد و ادله حجر شامل آن نشود، در حالی که صبی نمی‌تواند زکات مستحب، صدقه، عتق و وقف و دیگر مستحقات مالی را انجام دهد، زیرا به تعبیر وی عبارت کودک نافذ نیست.
ممکن است گفته شود بین روایاتی که بر نافذ بودن وصیت کودک ده ساله – هر گاه بجا وصیت کند و عاقل باشد – تصریح دارد و روایاتی که «ادله‌ی حجر» نامیده می‌شود، مانند حدیث رفع القلم و امثال آن، منافاتی وجود ندارد، زیرا ادله‌ی حجر، ظهور قابل اعتنایی در بطلان مطلق تصرفات مالی کودک – حتی در صورتی که وی رشید و آشنا به نحوه‌ی تصرف در مال خودش باشد و هر چیز را به جای خود قرار دهد، – ندارد. آیه شریفه (نساء / 6) «اگر رشیدشان یافتید، اموال‌شان را به آن‌ها رد کنید.» مرز جواز و عدم جواز تصرف کودکان در اموال‌شان را مشخص می‌کند و سن را بتنهایی عنصر اصلی جواز تصرف نمی‌داند، بلکه رشد را بتنهایی شرط اساسی می‌داند. البته مشخص کردن حد رشد با احتلام یا رسیدن به پانزده یا ده سالگی از این لحاظ است که معمولا هر کس به این مرحله برسد، تجربه و آگاهی لازم را برای اداره‌ی امور زندگی کسب می‌کند و قوه‌ی تشخیص در ذاتش شکوفا می‌شود، بویژه در سن پانزده سالگی.
روایاتی که وصیت کودک را در سن ده سالگی صحیح می‌دانند، معمولا قیودی ذکر کرده‌اند از قبیل عاقل بودن، داشتن صلاحیت لازم برای وصیت، وصیت کردن بحق و امثال آن که نشان دهد کودک عاقل است و حق و باطل را از هم تشخیص می‌دهد.
بنابراین، چنین روایاتی مؤید مضمون آیه‌ی شریفه[6]سوره نساء می‌باشد، نه مخصص آن؛ و تکالیف شرعی همان طور که شارع مشخص کرده مشروط به بلوغ شرعی است.
بنابر معیار فوق، خلاصه‌ی منظور نصوص این است: بلوغ عقلی و اهل تشخیص بودن، مبنای تصرفات مالی (وصیت و غیر آن) است و تعیین سن ده سالگی به عنوان حد بلوغ از این نظر است که این مرحله حداقل سنی است که در آن، ممکن است کودک عقل و آگاهی لازم را برای اداره‌ی امور زندگی به نحو احسن و کامل کسب کند. چنان که هر چه سن او از ده سال بگذرد، موهبت و آگاهی شخص‌اش افزایش می‌یابد و غالبا شخص با رسیدن به سن 15 سالگی مانند دیگران از شایستگی کافی برای اداره‌ی تمام امور مختلف زندگی برخوردار می‌شود.
احتمال چنین معنایی از نصوص، چون به ذهن نزدیک و با منطق و ذوق فقهی سازگار است و به نظر من جز مخالفت با رأی اکثر فقها یا رأی مشهور فقها که نزدیک به اجماع
می‌باشد، عیب دیگری ندارد.
بیشتر فقها معتقدند که نصوص وصیت، مخصص ادله‌ی حجرند که کودک را تا رسیدن به سن بلوغ از تصرفات باز می‌دارند. لذا، تنها به مورد آن یعنی وصیت در راه خیر و معروف اکتفا می‌کنند. و به استناد قول صاحب جواهر کسی جز ابن ادریس و بعضی از متأخرین با این مخالف نیست.
دلیل ابن ادریس این است که روایات دال بر صحت وصیت[در راه خیر و معروف]خبر واحدند و چنین اخباری از نظر او صلاحیت جواز عمل و مبنای استنباط احکام را ندارند. از جواهر و دیگر کتب پیداست که صاحب مسالک و دیگران که خبر واحد را حجت می‌دانند، دلیل‌شان این است: مضمون این روایات آن‌قدر با هم اختلاف دارد که فقها با هیچ کدام از روش‌های معمول خود برای حل تعارض و اختلاف روایات، نمی‌توانند میان آن‌ها جمع کنند. علاوه بر این، روایات مزبور، قدرت مقاومت در برابر ادله‌ی حجر را ندارند. این ادعا خیلی عجیب است، زیرا نصوصی که در این باره وجود دارد[وصیت کودک]سندشان صحیح و دلالت‌شان آشکار است و قیود آن با یکدیگر و نیز با اصل و حکم متفق علیه بین علما تناقض ندارد و اکثر شروط لازم برای وصیت و موصی را بیان می‌کند.
عجیب‌تر از ادعای فوق‌الذکر این که گروهی با استناد به روایتی شاذ از امام حسن عسکری علیه‌السلام وصیت کودک هشت ساله را نافذ می‌دانند. حسن بن راشد از امام علیه‌السلام نقل می‌کند: «هر گاه پسر به سن هشت سالگی برسد، تصرفش در مال جایز و انجام واجبات و اجرای حدود بر او لازم می‌باشد. و هر گاه دختر به سن 7 سالگی برسد مشمول چنین حکمی است.»
فقط ابن جنید و آن هم در مورد وصیت، به این روایت عمل کرده است. در تضعیف این روایت، همین بس که با تمام نصوص مربوط به احکام صغار (کسانی که به حد بلوغ نرسیده باشند) مخالفت دارد و هیچ کدام از فقها به مضمون کامل آن عمل نکرده است.
2- عاقل باشد.
بنابراین، وصیت شخص دیوانه چه اطباقی(6)و چه ادواری (7)، صحیح نیست. هر گاه مجنون در حال دیوانگی وصیت کند، بدون شک وصیتش باطل است و کسی با این رأی مخالف نیست، اما هر گاه در حال سلامت عقل وصیت کند و بعد از آن حالت دیوانگی یا بی هوشی به وی دست دهد و تا زمان مرگش آن حالت ادامه داشته باشد، وصیتش صحیح است.
سید محمد بن محمد تقی آل بحر العلوم در کتاب بلغه الفقیه می‌گوید: «وصیت به واسطه‌ی بروز دیوانگی باطل نمی‌شود، چون دوام عقل تا دم مرگ شرط صحت وصیت نیست و اتفاق علما بر صحت وصیت شخص مجنون در حالت هشیاری (سلامت عقل)، بهترین دلیل بر عدم آن هنگام عارض شدن جنون بعد از وصیت است.»
شیخ نجفی در جواهر می‌گوید: «این که می‌گوییم وصیت از عقود جایز است، بدین معنا نیست که در همه‌ی احکام مانند آن‌ها باشد و مرگ موصی نه تنها آن را فسخ نمی‌کند، بلکه موجب لزوم آن از جانب موصی می‌شود؛ حال آن که در عقود جایز از قبیل وکالت و… مرگ یکی از طرفین باعث فسخ عقد می‌شود. فقها دوام عقل را شرط صحت وصیت نمی‌دانند، بلکه عاقل بودن موصی در حین وصیت را شرط کرده‌اند و فرض بر این می‌باشد که وصیت از شخص در حالی صادر شده که وی عاقل و مختار، بوده است.»
3- جایز التصرف باشد (محجور نباشد).
الف: سفه: اکثر فقها بر نافذ نبودن وصیت سفیه، اتفاق نظر دارند. چنان که ئر بلغه الفقیه آمده است: «برای عمل به مضمون ادله‌ی وصیت، وصیت چنین شخصی در امور خیر نافذ است.»
صاحب بلغه اضافه می‌کند: «ادله‌ی حجر، تصرفات مالی سفیه را در زمان حیات ممنوع کرده است، نه پس از مرگ».
شیخ نجفی در جواهر به مقتضای ادله‌ی حجر که شامل هر نوع تصرفی می‌شوند، نافذ نبودن وصیت سفیه را به طور مطلق چه در امور خیر و چه غیر آن، ترجیح می‌دهد. علاوه بر این، سخن فقها که فرموده‌اند ادله‌ی حجر، فقط سفیه را از تصرف در اموال در زمان
حیات منع می‌کند، وجهی ندارد؛ چون اگر وصیت سفیه را صحیح بدانیم، باید بیع و دیگر عقود وی را نیز صحیح بدانیم؛ چرا که وصیت نیز مانند بیع نوعی تصرف مالی است.
البته، اجرای وصیت معلق بر مرگ است و وصی بعد از مرگ موصی برای اجرای وصیت و اعمال خواست او، در اموالش تصرف می‌کند، چون موصی حق تصرف در مال را به وی داده است. سید بحر العلوم در بلغه الفقیه تصحیح می‌کند که علاوه بر این، نه شاهدی بر جمع بین ادله‌ی حجر سفیه و ادله‌ی وصیت به صورت مزبور وجود دارد، و نه دلیلی بر تعارض بین آن دو، تا ما ناچار شویم به این شکل، تعارض را برطرف کنیم.
بعید نیست که بین ادله‌ی وصیت و ادله‌ی حجر نسبت عموم و خصوص مطلق برقرار باشد. بنابراین، ادله‌ی حجر عمومات وصیت را تخصیص می‌زند. در نتیجه، وصیت سفیه باطل می‌شود، چه در راه خیر باشد یا غیر آن.
حدیث امام صادق علیه‌السلام مؤید بطلان وصیت سفیه به طور مطلق می‌باشد؛ آن جا که فرمود: «هر گاه کودکی بالغ شود، بدیها و خوبیهایش نوشته می‌شود و هر کاری (تصرفی) برایش جایز است، مگر این که سفیه یا ضعیف العقل باشد.»
امام علیه‌السلام در روایت مذکور فرموده است: «هر تصرفی» و وصیت یا غیر آن را مشخص نکرده. و همین که به طور مطلق هر تصرفی را برای سفیه یا ضعیف العقل ممنوع کرده است، بر منع وصیت نیز دلالت می‌کند.
ب – مفلس: صاحب جواهر چون وصیت را با حق طلبکاران معارض نمی‌بیند، نفوذ وصیت مفلس را ترجیح داده است، زیرا به تعبیر وی، وصیت در ثلث مال بعد از ادای دیون جاری می‌شود.
سید محمد در بلغه الفقیه نافذ بودن وصیت مفلس را تصدیق می‌کند، چون معتقد است در صورتی که وصیت به اشیا و اعیانی که حق طلبکاران است تعلق نگیرد، هیچ تعارضی با حق طلبکاران ندارد.
اگر وصیت مربوط به اعیان طلبکاران باشد یعنی عین «موصی‌به» حق آنان باشد، نفوذ وصیت به اجازه طلبکاران و یا چشم پوشی آنان از حق‌شان بستگی دارد، یعنی اگر
اجازه دهند یا از حق خود بگذرند، وصیت نافذ و در غیر این صورت، اصل وصیت باطل است، چون موصی در حقیقت مالک «موصی‌به» نبوده است.
خلاصه، وصیت فقط در یک سوم اموال بعد از ادای دیون نافذ است. بنابراین، هر گاه دین بیشتر و یا مساوی با ماترک باشد، جایی برای وصیت باقی نمی‌ماند. منع مفلس از وصیت برای حفظ منافع طلبکاران و جلوگیری از ضایع شدن حقوق آنان است.
بر این اساس، اگر دین کمتر از ماترک باشد، وصیت در باقیمانده آن نافذ است و حق کسی ضایع نمی‌شود. در موردی که وصیت به مالی تعلق گیرد که رهن است و طلبکار اجازه دهد یا از حق خود دست بکشد، نیز وصیت نافذ می‌باشد. در این صورت، شک در نفوذ وصیت، صرفا به خاطر طلبکاران در نفوذ وصیت تردید دارند، چون واضح است که احتمال پیدا شدن طلبکار بتنهایی از سلطه‌ی مالک بر اموالش نمی‌کاهد و منشأ هیچ اثری قرار نمی‌گیرد، بنابراین اگر به مقتضای احتمال عمل شود، دیگر هیچ حکم قطعی باقی نمی‌ماند؛ بلکه همه احکام مورد شک قرار می‌گیرند.
4- موصی آزاد باشد.
فقها شرط دانسته‌اند که موصی برده نباشد و در جاهای دیگر درباره‌ی تصرفات مالی او سخن گفته‌اند. هر چند می‌دانیم که سخن گفتن درباره‌ی برده و تصرفات مالی او – چندان – مفید نیست، چون در این عصر تقریبا برده وجود ندارد. وصیت برده چه با فرض مالک بودن و چه مالک نبودن، باطل است، زیرا اگر بنا را بر مالک نبودن وی بگذاریم، در مال دیگران وصیت کرده است و مانند کسی است که بگوید: بعد از مرگ من، اموال آقای «الف» را به آقای «ب» بدهید؛ حتی اگر مولاش بعدا اجازه دهد، وصیتش صحیح نیست، چون از مدارک دال بر صحت تصرفات فضولی با اجازه مالک، فقط صحت بیع و تصرفاتی از این قبیل که برای مالک و با اجازه‌ی اوست، فهمیده می‌شود. در صورتی که موصی از جانب خود در اموال تصرف و نسبت به آن وصیت کرده است.[و حکم فضولی بر آن جاری نمی‌شود].
بر فرض این که برده مالک اموالی باشد که در اختیار دارد، با توجه به ادله‌ی حجر تا هنگامی که مولا اجازه‌ی تصر در مال را نداده باشد، وصیت مملوک صحیح نیست، اما
بعد از اجازه‌ی مولا وصیت و دیگر تصرفاتش نافذ است. اکثر فقها بدون این که بین انواع برده از قبیل خالص، مدبر، مکاتب و ام ولد تفاوتی قایل باشند، به این رأی معتقدند.
اگر مملوک وصیت کند و سپس آزاد شود، بعد از آزادی وصیتش صحیح است، چون فقط تسلط مالک بر او مانع وصیت بوده است. هر گاه آزاد شود، مانعی جز وقوع وصیت در حال مملوکیت بر سر راه نیست.
ولی این قیاس برای لغو وصیت مملوک کافی نیست زیرا ادله حجر، به واسطه مملوک غیر بودن یا لزوم اذن مولی برای تصرف، او را از تصرف در آن‌چه در اختیار دارد منع می‌نماید و این در حالیست که سبب حجر صبی این سات که عبارتی که او بر زبان می‌آورد برای بستن عقد و ایجاد تعهدات کافی نیست بدین علت که وی هم‌چون کودکان، صلاحیت تعهدات و معاملات را ندارد از این رو هر گاه برده آزاد شود کاملا در افعال و تصرفات خویش مختار است.
خود زنی منجر به مرگ
اگر انسان خود را زخمی کند و یا چیزی را که معمولا موجب مرگ می‌شود به کار ببرد، همه‌ی فقها به شهادت صاحب جواهر معتقدن چنین شخصی اگر در حالت مجروحیت و احتضار وصیت کند، وصیتش مطلقا صحیح نیست، خواه تملیکی باشد خواه عهدی. بعضی از فقها معتقدند کسی با این نظریه مخالف نیست و تنها سند فقها بر بطلان چنین وصیتی حدیث صحیح ابی ولاد از امام صادق علیه‌السلام است که فرمود: «هر کس عمدا خودکشی کند، برای همیشه جایگاهش دوزخ است.» سائل عرض کرد: اگر کسی وصیت کرده، سپس بلافاصله خودکشی کند، آیا وصیتش نافذ است؟ امام فرمود: اگر پیش از مجروح کردن خود یا ارتکاب عملی که به مرگ وی منجر می‌شود وصیت کند، وصیتش در یک سوم اموال نافذ است، اما اگر بعد از مجروح کردن خود یا ارتکاب عملی که موجب مرگ می‌شود وصیت کند، وصیتش جایز نیست.» قائلان به بطلان، به این روایت استناد کرده‌اند و منبع یا سند دیگری ندارند. با پذیرش این روایت ناچار باید از عمومات باب وصیت که این مورد را نیز در برمی‌گیرد، دست برداریم و روایت مذکور را مخصص آن عمومات بدانیم. کسی جز ابن ادریس
حلی صراحتا با این نظریه مخالفت نکرده است و سبب مخالفت وی این سات که او روایت ابی‌ولاد را – چون خبر واحد است – قبول ندارد. از بیانات صاحب جواهر برمی‌آید که گروهی از فقها در این مسأله توقف کرده‌اند و برخی نیز معتقدند در صورتی که شخص پس از خود زنی، عاقل و هشیار باشد، قبول وصیتش رجحان دارد. با وجود نص صریحی چون روایت صحیح ابی‌ولاد که واجد شروط عمل به روایت است، اعتقاد به صحت یان وصیت از باب اجتهاد در مقابل نص است و دلیل تراشی‌ها و توجیهاتی که در بلغه الفقیه برای بطلان این نوع وصیت آورده‌اند، بدترین نوع استحسان می‌باشد.
توجیه 1 – چون این عمل (خود کشی) موصی نشانه‌ی سفاهت و بی‌عقلی است و وصیت شخص سفیه پذیرفته نیست، پس وصیت کسی که اقدام به خودکشی کند، باطل می‌باشد. توجیه 2 – کسی که خودکشی کند، مستحق محرومیت از اموال است و وصیت شخص محجور نافذ نیست، همان طوری که هرگاه وارث، خود را بکشد، از ارث محروم می‌شود، کسی که خودکشی کند، به محض ارتکاب خودکشی، سفاهت وی نمایان و از تصرف در اموال محروم می‌گردد و «ممنوعیت از تصرف» یکی از عوامل بطلان است. از روایت ابی‌ولاد برمی‌آید که تنها خودکشی مستقیم و بدون واسطه شرط بطلان وصیت نیست، بلکه اگر حادثه‌ای که به مرگ منجر می‌شود، با واسطه به موصی نسبت داده شود، باز هم در نافذ نبودن وصیتش کفایت می‌کند، زیرا در چنین موردی قتل به او نسبت داده می‌شود؛ به عنوان مثال: هر گاه یک نفر از راهی که محل استقرار حیوانات درنده و مارهای زهردار و خطرناک است بگذرد و پیش از آن وصیت کند، وصیتش صحیح نیست، چرا که او با انتخاب این راه، خود را به کام مرگ کشانده است. بنابراین، اگر مستقیما خودکشی نکند، بلکه با واسطه سبب مرگ خویش شود، باز هم وصیتش نافذ نیست، چون در این صورت سبب از مباشر قویتر است. اما اگر شخص از بی‌راهه‌ای بگذرد و عدم سلامت خود را محتمل بداند و سپس به دلیل برخورد با دزد یا دشمن، جان خود را از دست بدهد، وصیتش صحیح است و روایت ابی‌ولاد شامل او نمی‌شود، زیرا در این حالت مرگ وی به خود او نسبت داده نمی‌شود؛ هر چند به دلیل تفریط در
حفظ سلامت خویش مسؤول می‌باشد، بویژه که به وجود خطر در آن راه، ظن قریب به علم داشته است.
حدیث فوق شامل کسانی که با علم و آگاهی از نتیجه در میدان‌های جنگ خود را به مهلکه می‌اندازند و زخمهای عمیقی برمی‌دارند نیز نمی‌شود زیرا قتل سرباز به قاتل او نسبت داده می‌شود، نه به خود او، مگر از باب مجاز. هم‌چنین هر گاه حکمی بر خلاف اصول و قواعد صادر شود، باید به قدر متیقن بسنده کرد و آن، موردی است که شخص عملی را که موجب مرگش شود، مستقیما انجام دهد یا سبب انجام آن عمل باشد، به طوری که نتوانم آن را به غیر او نسبت دهیم؛ نظیر مثالی که پیش‌تر بیان شد. در این صورت، وصیت چنین شخصی نافذ نیست.
از مواردی که حدیث ابی‌ولاد شامل آن نمی‌شود، این است که هرگاه کسی از راهی خطرناک بگذرد، اما سلامت جانش را محتمل بداند و سپس با خطری که زندگیش را تهدید می‌کند مواجه شود، اگر پیش از مرگ وصیت کند هر چند در حال احتضار وصیت کرده باشد، وصیتش صحیح است، چون نص مذکور شامل این مورد نمی‌شود.
اما هر گاه وصیت کند و سپس کاری انجام دهد که به موجب آن بمیرد، به مقتضای اطلاق ادله‌ی وصیت، وصیتش صحیح است، علاوه بر این، در حدیث صحیح ابی‌ولاد تصریح شده است که اگر موصی پیش از خودکشی یا خودزنی وصیت کند، وصیتش در یک سوم اموال نافذ است.
درباره‌ی شخصی که پس از خودزنی و پیش از مرگ وصیت کند و از مرگ نجات یابد، بیشتر فقها با توجه به روایت صحیح ابی‌ولاد بطلان وصیت را ترجیح داده‌اند، زیرا این روایت فقط کاری بودن زخم را شرط عدم نفوذ وصیت دانسته است، نه منجر شدن به مرگ را. در حدیث مذکور آمده است «اگر پس از اقدا به خودکشی (خودزنی) وصیت کند، وصیتش صحیح نیست.»
برخی از فقها گفته‌اند: «اگر موصی پیش از رهایی از مرگ به مفاد وصیتش راضی باشد و تا پس از نجات یافتن بر رضایت خویش باقی بماند، وصیتش صحیح است، زیرا بقای رضایت بر وصیت در حکم انشای وصیت جدید می‌باشد، چون این موصی از لحاظ اهلیت با کودک و دیوانه که ذاتا اهلیت انشای عقد یا ایقاع را ندارند، تفاوت دارد؛ به
همین دلیل، شارع انشای آنان را بی‌اعتبار و کأن لم یکن تلقی کرده است و انشای غیر کودک و دیوانه را فقط در شرایط خاص بی‌اعتبار می‌داند که با برطرف شدن عارضه، عقد یا ایقاع آنان صحیح است و آثار صحت را می‌توان بر آن حمل کرد. به همین دلیل فقها معتقدند عقود و معاملات شخص مکره صحیح است، به شرطی که پس از برطرف شدن اکراه، به آن عقد یا معامله رضایت دهد.
موصی به
موصی به عبارت است از: مورد وصیت و چیزی که انسان نسبت به آن وصیت می‌کند، خواه مال باشد خواه غیر آن، به شرطی که قابل انتقال به دیگری باشد، خواه عین باشد یا منفعت و یا کاری که ولی یا وصی میت آن را به جای او انجام دهد. بنابراین، وصیت کردن در مورد چیز بی‌ارزش و غیر قابل خرید و فروش و بخشش و چیزی که عرف آن را مال نمی‌داند، صحیح نیست؛ مانند پوست بادام و گردو و… در موصی به موجود بودن در حین وصیت شرط نیست، بلکه وصیت کردن در مورد چیز موجود و چیزی که در آینده احتمال دارد به وجود آید صحیح است، خواه عین باشد خواه منفعت. مثال عین: وصیت کردن در مورد آن‌چه در شکم چهار پاست و در آینده متولد می‌شود. مثل منفعت: سکونت منزل.
به دلیل عمومیت ادله‌ی وصیت، موصی به باید غالبا دارای منفعت عادی باشد، هر چند قابل تملک نباشد، مانند برخی از حیوانات که داد و ستد آن‌ها جایز نیست، اما می‌توان از منافعی که با تصاحب کردن آن‌ها به دست می‌آید، بهرهبرداری کرد، ولی چیزی که اصلا منفعت ندارد یا دارای منفعت بسیار کم است یا فقط منفعت حرام دارد، مانند بت و آلات لهو که از چیز بی‌ارزشی چون خاک ساخته شده‌اند، نه تنها وصیت کردن در مورد آن‌ها صحیح نیست، بلکه بقیه عقود نیز بر آن‌ها جاری نمی‌شود، زیرا وصیت تملیکیه یا از عقود است و یا از اسباب تملکیت که در هر دو فرض بر چیزی غیر قابل تملک، بی‌منفعت و نیز چیزی که فقط منفعت حرام دارد جاری نمی‌شود، چون شارع چنین عقود و تملیکاتی را بی‌اعتبار می‌داند و دادن مال در برابر منفعت حرام را سفاهت پنداشته و شی‌ء دارای منفعت حرام را به مثابه شیء بی‌منفعت معرفی کرده است.
موصی به باید در ملکیت موصی باشد. بنابراین، اگر آقای «الف» نسبت به اموال آقای «ب» بعد از وفات او به نفع آقای «ج» وصیت کند و سپس «ب» اجازه دهد، وصیت صحیح و از مصادیق عقد فضولی است که صحت آن به اجازه مالک بستگی دارد، اما اگر «الف» نسبت به اموال «ب» پس از وفات خودش به نفع «ج» وصیت کند، این وصیت از طرف «الف» صحیح نیست، زیرا او مالک موصی به نیست و این وصیت از طرف مالک به نحو فضولی صحیح نمی‌باشد، هر چند آن را اجازه داده باشد، چون عقد فضولی به جای مالک انجام می‌گیرد، حال آن که در این جا این طور نیست و در فرض مذکور موصی به جای مالک، وصیت نکرده است و اجرای آن معلق به مرگ مالک نیست و مالک موصی محسوب نمی‌شود؛ مگر این که اجازه‌ی تصرف از سوی مالک به موصی را نوعی تملیک بدانیم که مالک اموال مورد وصیت را به ملک موصی درآورده باشد یا این که بگوییم مالک اجازه داده است که اموالش را در جهتی که موصی وصیت کرده است صرف کنند. در این دو صورت وصیت از سوی موصی واقع شده و صحیح می‌باشد، چنان که بعضی از فقها صحت چنین وصیتی را ترجیح داده‌اند.
اگر موصی بگوید: در صورتی که در زنده بودنم خانه‌ی «الف» را مالک شدم آن را پس از مرگ من به «ب» واگذار کنید و سپس در حین حیات به وسیله یکی از اسباب ملکیت خانه‌ی مذکور را مالک شود، سید محمد در این باره در بلغه الفقیه می‌گوید: تا هنگامی که موصی از وصیت خود عدول نکرده باشد، صحت آن ترجیح دارد، چون در بیع فضولی اگر فروشنده با یکی از اسباب تملیک، مبیع را به ملکیت در آورد، بیع صحیح می‌باشد. چه بسا معلق کردن صحت وصیت فضولی بر صحت بیع فکلی که بایع بعدا مالک مالی می‌شود که از طرف مالک اصلی به دیگری فروخته است، وجهی ندارد، زیرا در فرض مذکور با بیع مال را به قصد فروش از سوی مالک اصلی فروخته است و پس از بیع، مالک مبیع شده است و حال آن که عقود، تابع قصد طرفین می‌باشد. در صورتی که در مثال مذکور، موصی مثلا خانه را به شرط مالک شدن در حین حیات به ملک موصی له در می‌آورد و در اداله ی وصیت دلیلی بر نادرستی چنین وصیتی وجود ندارد و فقها وجود «موصی به» را در حین وصیت، شرط صحت نمی‌دانند. آنان نه تنها وصیت کردن را در مورد عین یا منفعت و فعلی که در آینده به وجود می‌آید جایز دانسته‌اند، بلکه در مورد
چیزی که قادر به تسلیم آن نباشیم نیز اجازه داده‌اند. مثال عین: آن‌چه در شکم حیوان آبستن وجود دارد. منفعت: میوه سال آینده باغ زید. فعل: ساختن مسجد یا منزلی برای مستمندان. مثال برای چیزی که تسلیمش غیر مقدور است: حیوان فراری یا غصب شده توسط ظالم.
فقها حتی به موصی اجازه داده‌اند تا جایی که ممکن است درباره مبهمات نیز وصیت کند. هر کس که نصوص و فتاوا را بررسی کند، درمی‌یابد که دایره‌ی وصیت از دایره‌ی دیگر عقود وسیعتر و وصیت کردن در مورد هر چیزی جز اشیای حرام و اموال مردم، صحیح است.

وصیت کردن به حرام و معصیت
علاوه بر آن‌چه بیان کردیم، شرط دیگر موصی به این است که مباح و از امور مشروع باشد. هر گاه موصی به معصیت یا مستلزم معصیت باشد، وصیت باطل است، چنان که شخصی وصیت کند که بخشی از اموالش برای امور زیر مصرف شود:
– تعمیر کلیسا و معبد مجوسیها.
– خرید و فروش مواد مست کننده.
– خرید آلات قمار.
– یاری کردن ستمکاران بر ادامه زورگویی و ستم.
– یاری کردن فاسقان بر ادامه تبهکاری و گمراهی‌شان و… وصیت این شخص به تعمیر نجفی در کتاب جواهر، بالاتفاق باطل است، به دو دلیل:
1- اجرای اصل «عدم ترتب اثر» بر این گونه وصیتها.
2- این وصیت، مستلزم معاونت در ارتکاب گناه و ستمگری است که آیه‌ی شریفه: (تعاونوا علی البر و التقوی و لا تعاونوا علی الاثم و العدوان…)(8)آن را نهی کرده است.
در جواهر (دلیل سومی را بر دو دلیل مزبور) افزوده است (و آن این که) وصیت به صرف اموال در معصیتها، خود نیز معصیت محسوب می‌شود، زیرا این وصیت همانند
بخشش مال در معصیت است، هر چند مصرف کننده غیر از بخشنده است.
صاحب جواهر (به استدلال خود بر بطلان وصیت در معصیت) ادامه می‌دهد ومی‌گوید: «از ابوجعفر امام باقر علیه السلام درباره‌ی آیه (فمن بدله بعد ما سمعه فانما اثمه علی الذین یبدلونه…)(9) سؤال شد.
امام باقر علیه السلام فرمود: آیه‌ی مذکور به وسیله آیه‌ی (فمن خاف من موص جنفا او اثما فاصلح بینهم فلا اثم علیه…)(10) نسخ شده است آنگاه امام فرمود: اگر وصی بیم آن داشته باشد که موصی در وصیت خود نسبت به یک سوم اموالش مرتکب ستم و گناهی شده باشد، بدین ترتیب که وی عمدا بر باطل و چیزی که رضای خدا در آن نیست وصیت کرده باشد، در این صورت جایز است که این وصیت را به حق و آنچه مورد رضای خداست دگرگون سازد».
خلاصه آن‌چه در تفسیر دو آیه مذکور گفته شده است: آیه اول؛ هر گاه موصی به ادای حق الله و حق الناس و غیر آن وصیت، و اجرای آن را به شخص مطمئنی واگذار کند، سپس موصی در اجرای وصیت کوتاهی نماید یا راه انحراف را در پیش گیرد، موصی گناهی ندارد و گناه آن فقط بر گردن وصی است – خواه وصی وارث باشد، خواه ولی یا غیر این دو – و هیچ کس بار گناه او را بر دوش نمی‌کشد.
آیه‌ی دوم: به وصی یا ولی میت، اجازه داده است که خطای موصی را اصلاح کند و مسؤولیت تغییر و تبدیل وصیت را که در آیه‌ی اول به آن تصریح شده است، از گردن او بردارد، بنابراین، آیه‌ی دوم مخصص آیه اول است، زیرا آیه‌ی اول به هیچ کس اجازه نداده است که وصیت موصی را تغییر دهد. شاید منظور امام باقر علیه‌السلام از نسخ در حدیث مذکور، تخصیص بوده است، چون رابطه‌ی این دو آیه از مصادیق بارز تخصیص است.
در روایتی دیگر از امام باقر علیه‌السلام که بنا به شهادت صاحب جواهر، محدثان آن را مرسل و مضمر توصیف کرده‌اند، آمده است: «خداوند به وصی اجازه داده است که اگر وصیت
بر طبق معروف نباشد و در آن ستمی انجام شده باشد وصیت را تغییر دهد و به معروف برگرداند؛ زیرا خداوندمی فرماید: (فمن خاف من موص جنفا او اثما فاصلح بینهم فلا اثم علیه).
چنین پیداست که اگر موصی، به بیش از یک سوم اموال، وصیت کند و وصی هم نتواند وارثان را به تمام آن‌چه در وصیت نامه آمده قانع سازد، مقصود امام علیه‌السلام از دگرگون کردن وصیت به حق آن است که مزاد بر یک سوم به یک سوم برگردانده شود؛ و اگر وی به باطل وصیت کرده باشد در این صورت، اصلاح شود و این هم تنها از طریق لغو و تحریم اجرای آن امکان پذیر است نه از راه صرف موصی به در امور خیر، زیرا روایت فوق در این نوع دگرگونی، به نحوی که بتوان اطمینان حاصل کرد، ظهور ندارد، بویژه که به گفته‌ی صاحب جواهر: فقها بر خلاف آن وحدت نظر دارند.
ممکن است گفته شود که آیه‌ی… (الوصیه للوالدین و الاقربین بالمعروف حقا علی المتقین)(11) وصیت در معصیت را باطل می‌داند، زیرا بدون شک وصیت کردن به بازسازی کلیساها و پرستشگاهی که علیه‌اسلام توطئه می‌کنند و کمک کردن ظالمان و فاسقان پسندیده نیست و از صفات پرهیزکاران به شمار نمی‌رود.
در هر حال، در جواهر و دیگر کتب فقهی آمده است که وصیت کردن در موارد زیر باطل است:
1- ساختن یا بازسازی کلیساهایی که عبادتگاه نصار است و مکان‌هایی که آنان به حق و اهل آن ناسزا می‌گویند.
2- ساختن محلی که برای به جا آوردن عبادت‌های باطل بنا می‌شود و کنیسه‌های یهودیان.
3- نوشتن کتب موسوم به تورات و انجیل و دیگر کتب گمراه کننده، هر چند وصیت کردن برای یهودیان در این موارد را مجاز بدانیم و نیز کمک به ظالم برای ادامه‌ی ستمگری.
قانون و ضابطه‌ی وصیت: هر چیزی که در ایام زندگی انجام دادن آن مجاز باشد،
وصیت کردن به آن نیز جایز است و هر چیزی که انجام دادنش در حین زندگی جایز نباشد، وصیت کردن به آن نیز جایز نیست. با استفاده از ضابطه‌ی مذکور، فرق بین وصیت کردن به ساختن معبد و پل و کاروانسرا و وصیت کردن به نسخه‌برداری از تورات برای نقض و رد و نسخه‌برداری از آن به منظور انتشار آشکار می‌شود.
نوعی دیگر از شاخه‌های بطلان وصیت آن است که موصی به، معصیت خدا و رسول باشد. اگر موصی به طور اجتهادی یا تقلیدی به چیزی مباح وصیت کند، اما در هنگام اجرای وصیت، وصی آن را حرام بداند، در بلغه الفقیه آمده است: اجرا نکردن چنین وصیتی اشکال ندارد، چه رسد که اجرای آن را واجب بدانیم؛ زیرا چنین وصیتی از مصادیق وصیت به حرام است؛ مثال: موصی وصیت کرده که جنازه‌اش را به یکی از اماکن مقدس ببرند و آن جا به خاک بسپارند، اما وصی این کار را به دلایلی از جمله فاسد شدن یا از بین رفتن جنازه حرام می‌داند. البته وجوب اجرای این وصیت برای حاکم شرعی که انتقال جسد را جایز می‌داند، دو وجه دارد که به وحدت یا تعدد مطلوب موصی بستگی دارد. در مثال بالا، حاکم شرع یا باید خود مستقیما این کار را انجام دهد یا کسی را به نیابت خود مأمور کند، نظیر موردی که وصی به هر دلیلی از اجرای وصیت عاجز باشد.
منظور صاحب بلغه الفقیه از وحدت و تعد مطلوب این است که اگر موصی هنگام وصیت، فقط آقای «الف» را برای اجرای وصیت تعیین کند و شخصیت وی را مد نظر داشته باشد، چون فقط آقای «الف» وصی باشد و او نیز اجرای وصیت را حرام می‌داند، و وصیت باطل است، زیرا وصی موصی به را حرام می‌داند و کسی غیر از وی مجاز نیست وصیت را اجرا کند. هر گاه موصی هنگام وصیت، اصل اجرای وصیت را بخواهد و عامل اجرای آن را به یک نفر محدود نکند، مطلوب متعدد می‌باشد که در این صورت، وصیت به قوت خود باقی است. اگر یک وصی نتواند آن را اجرا کند، از دیگران ساقط نمی‌شود و باید آن را اجرا کنند.
اکثر وصیتها از این گونه‌اند، لذا فقها در مواردی که وصی از اجرای وصیت عاجز باشد، وصیت را باطل نمی‌دانند، بلکه حاکم شرع را مسؤول اجرای مفاد آن می‌شناسند. اگر قضیه برعکس باشد، یعنی موصی به به نظر موصی، معصیت و حرام، اما به نظر وصی مشروع و حلال باشد، گفته شده است که واجب است وصی آن را اجرا کند، زیرا
موصی به بر طبق نظر او مشروع است و فعل وصی به این اعتبار مشمول ادله‌ی وصیت و آیه‌ی 181 بقره می‌شود. البته برخی از فقها چنین وصیتی را باطل می‌دانند، زیرا وصی موظف است هرچه موصی گفته اجرا کند، اما چون موصی به به نظر ویحرام و گناه است، شارع تعهد وصی را در اجرای وصیت، ملغی کرده است. تا هنگامی که وصی به مشروع بودن موصی به اعتقاد نداشته باشد، وصیت موصی بی‌ارزش است و وصی خود را لغو کننده آن می‌داند. چه بسا این نظریه ارجح و به منطق شرع وعرف نزدیکتر باشد، زیرا وظیفه‌ی وصی این است که موصی را از موارد وصیت بری‌ء الذمه کند. حال که موصی به به نظر موصی معصیت است و بار او را گران می‌کند، وصی در اجرای آن تعهدی ندارد. گویی موصی اصلا وصیت نکرده است.

وصیت به غیر ولی در مورد دفن و کفن
اگر موصی، به غیر ولی وصیت کند که بر او نماز بگزارد و امور دفن و کفنش را بر عهده گیرد، به عبارت دیگر: همه‌ی مراسم دفن اعم از نمازگزاردن و کفن کردن گفته تا غسل دادن را به غیر ولی واگذار کند، به شهادت سید محمد در بلغه الفقیه قول مشهور این وصیت را باطل می‌داند، زیرا نماز میت و کفن ودفن او از وظایف ولی است. از این رو، وصیت در این مورد برای غیر ولی از باب وصیت کردن در مال دیگران است، بلکه می‌توان گفت که دفن و کفن میت از واجبات کفایی زندگان است، نه از میراث میت. حال آن که انسان فقط می‌تواند در اموال و حقوق خویش وصیت کند. بنابراین، چون ادله‌ی وصیت چنین موردی را در برنمی‌گیرد، ادله‌ی اولویت ولی در فن و کفن، دلیل معارض ندارد. از علما فقط ابن جنید با این نظریه مخالف است و محقق کرکی نیز نظریه مخالف را احتمال داده و به شهادت سید بحر العلوم در بلغه الفقیه صاحب مدارک نظریه‌ی فوق را بی‌اشکال دانسته است. استدلال مخالفان نظریه مشهور: کفن و دفن هر کس حق ولی اوست اگر به آن وصیت نشده باشد، اما هر گاه مورد وصیت قرار گیرد، باید به مفاد وصیت عمل کرد، زیرا ادله‌ی وصیت دلیل مزاحم ندارد. اگر فرض کنیم که حق ولی مشروط به وصیت نباشد و ادله‌ی مثبت حق وی مطلق باشند، بین ادله‌ی وصیت و ادله‌ی اولویت وارث تعارض پدید می‌آید و ادله‌ی وصیت که صریح‌تر و قویترند و بر ادله‌ی اولویت
وارث مقدم می‌شوند و مورد عمل قرار می‌گیرند. بنابراین، ولایت وارث در دفن و کفن و نماز میت، مخصوص حالتی است که میت به امور مذکور به کسی غیر از ولی (وارث) وصیت نکرده باشد. این نظریه از اطلاقات ادله‌ی وصیت که این فرض و امثال آن را در بر می‌گیرد، بعید نیست و در ادله‌ی مثبت حق ولی، دلیلی که با بقای خویش آشکارا با اطلاقات ادله‌ی وصیت، حتی در حالت انتخاب کسی از سوی موصی برای کفن و دفن، تزاحم داشته باشد، وجود ندارد. غیر از این دو دلیل، دلیلی وجود ندارد که ثابت کند موصی نمی‌تواند در دوران حیات خود کسی را برای نمازگزاردن و دفن و کفن خویش انتخاب کند. اگر چنین می‌بود، وصیت کردن موصی، به انتقال جنازه‌اش به یکی از اماکن مقدس – علی رغم مخالفت وصی – نافذ نمی‌بود، در حالی که فقها همگی با وجوب اجرای چنین وصیتی (انتقال جنازه) موافقند.
یک مسأله ناشی از بطلان وصیت به حرام این است که: اگر موصی، به چیزی که بر امر حلال و حرام هر دو اطلاق می‌شود وصیت کند، وصیت به امر حلال انصراف دارد و اجرای آن واجب است وبرای این که سخن موصی حمل بر صحت شود و از بیهوده بودن محفوظ بماند، اگر فرد حلال موصی به در بین ترکه موصی نباشد، آن را از خارج تهیه و به موصی له تسلیم می‌کنیم. به عنوان مثال: عود که بر بوی خوش و آلت موسیقی شرقی و طبل که بر طبل جنگی و طبل نوازندگی و طبل کاروان – برای اعلام استراحت و فرود آمدن قافله به کار می‌رود – اطلاق می‌گردد یا ظرف که شامل ظرف نقره‌ای، طلایی و مسی می‌شود و دیگر نام‌هایی که میان دو فرد و یا بیشتر که برخی حلال و برخی حرام هستند، مشترک لفظی و یا معنوی می‌باشند. بر فرض که کلام موصی بر فرد حرام که در بین ترکه موصی یافت می‌شود، انصراف داشته باشد، تا هنگامی که فرد حلال – اگر چه در خارج – در دسترس و خریدن آن امکانپذیر باشد، به طوری که بتوان با خریدن آن وصیت را اجرا کرد، وجود فرد حرام قرینه‌ای بر اداره‌ی این فرد حرام از سوی موصی، به شمار نمی‌رود.
در بلغه الفقیه آمده است: هر گاه موصی، به فرد حرام وصیت کند، اگر خصوصیت ویژه‌ی شیء حرام که سبب تحریم است و معیار مال بودن آن به شمار می‌رود، طوری از بین برود که موصی به را از مال بودن خارج کند، وصیت باطل است، زیرا موصی به با
بقای آن ویژگی از مصادیق اموال حرام است و بدون آن ویژگی مال محسوب نمی‌شود. پس بنابر هر دو فرض، وصیت صحیح نیست. اگر چنین نباشد، یعنی با از بین رفتن آن خصوصیت که سبب تحریم است، باز هم عقلا آن شیء را مال بدانند، چنان که در بلغه الفقیه و دیگر کتابها آمده است، در این باره، پنج قول وجود دارد:
1- وصیت مطلقا باطل است، خواه موصی، به برطرف کردن آن ویژگی حرام دستور داده باشد، خواه نداده باشد.
2- اگر موصی به از بین بردن صفت بارز آن که سبب تحریم است، دستور داده باشد، وصیت صحیح می‌باشد و اگر دستور نداده باشد، باطل است.
3- اگر صفت از بین برود، اما اسم موصی به باقی باشد، وصیت صحیح است.
4- برخی وصیت در این قبیل موارد را بطور کلی جایز ندانسته‌اند.
5- اگر موصی به از مواد گرانب‌هایی مانند طلا و نقره ساخته باشد، وصیت صحیح است، مانند بت طلایی. اما اگر از ماده‌ای بی‌ارزش مانند خاک ساخته شده باشد، وصیت صحیح نیست، مانند بت گلی.
رأی قویتر و ارجح: تا هنگامی که موصی به از نظر عرف، مال محسوب شود و قابل بهره‌برداری باشد و بتوان شکل آن را که سبب تحریم است از بین برد و ماده اولیه آن به دلیل ارزش ذاتی یا اعتباری قابل انتفاع باشد، وصیت صحیح است. هر کس متون و فتاوی علما را بررسی کند و عمل متشرعه را از نظر بگذراند، در می‌یابد که وصیت کردن در مورد هر چیزی، جز چیزهایی که به وسیله ادله‌ی وصیت استثنا شده‌اند، صحیح است؛ مثلا وصیت در اموال دیگران، شراب، خوک، گناهان و محرمات و اشیای غیر قابل انتفاع، جایز نیست. البته اگر طوری از حال موصی آگاه باشیم که بدانیم مقصود وی عین موصی به با ویژگی حرام آن است، مجالی برای شک و تردید در بطلان وصیت و واجب نبودن آن وجود ندارد، زیرا موصی جنبه‌های حرام را قصد کرده است.

موصی له
فقها در رساله‌های خویش تصریح دارند که موصی له باید در حین انشای وصیت موجود باشد. بنابراین، وصیت کردن برای کسی که فوت کرده است یا کسی که با توجه
به اصل یا قرینه‌ای نسبت به زنده بودنش ظن داشته‌ایم، اما پیش از وصیت یا در هنگام آن، مرگش آشکار شود یا جنینی که در آینده نطفه‌اش بسته خواهد شد یا نوه‌های موصی یا نوه‌های همسایه او که در آینده به دنیا خواهند آمد، صحیح نیست، زیرا وصیت نوعی تملیک از جانب موصی برای موصی له است و معدوم شایستگی تملک را ندارد و ملک از مفاهیمی است که وجودش به وجود مالک بستگی دارد و پیش از پیدایش مالک، اعیان ملک محسوب نمی‌شوند. علاوه بر این، اصل این است که هر گاه موصی له موجود نباشد، وصیت نیز بی‌تأثیر باشد. البته، وقف برای نسلهای آینده که در هنگام انشای عقد وجود ندارند، به دلیل تبعیت نسل موجود، صحیح است. نجفی در جواهر می‌گوید: شارع عقد وقف را وسیله‌ای برای تملیک به طور ترتیبی قرار داده است و نه از هنگام انشای وقف وجود داشتن وقف علیه مانند قبض، یکی از اجزای علت تامه در اثبات ملکیت برای موقوف علیه است، نه این که موقوف علیه در هنگام عدم، مالک باشد. اگر این طور می‌بود – یعنی موقوف علیه در هنگام عدم، مالک باشد – حاکی از این بود که موقوف علیه معدوم با موقوف علیه موجود در هنگام انشای وقف شریک باشد. حال آن که کسی از علما چنین چیزی را نپذیرفته است. بنابر قول مشهور که قبض، شرط صحت هبه می‌باشد، وجود موقوف علیه در وقف بر چندین نسل، مانند قبض در هبه، جزیی از سبب ملکیت است.
هر چند می‌توان فرض کرد که وصیت برای موصی له معدوم، ممکن است، اما صحت این فرض همانند صحت وقف بر موقوف علیه معدوم به اثبات نرسیده است. چنان که از ادله‌ی وصیت معلوم می‌شود، وصیت نیز مانند بیع، هبه و صلح از اسباب تملیک است. همان طور که تملیک حاصل از این عقود بدون وجود مالک قابل تصور نیست. تملیک حاصل از وصیت نیز چنین است، یعنی تا موصی له وجود خارجی نداشته باشد، وصیت تملیکی تحقق نمی‌یابد.
ممکن است کسی بگوید: اگر معدوم قابلیت تملیک نداشته باشد، قابلیت تملک را هم ندارد، با این که فقها بر صحت وصیت به معدوم چه عین و چه منفعت اتفاق نظر دارند و پیش فروش میوه سال آینده‌ی باغ و چیزهایی را از این قبیل که در هنگام انشای عقد بیع وجود ندارند، جایز می‌دانند!
پاسخ صاحب جواهر: در وصیت به معدوم، منافع تدریجی و نیز میوه‌جات، حصول ملکیت فعلی را شرط نمی‌داند، بلکه قابلیت موصی به را برای ملکیت کافی می‌دانیم. به این بیان که فلان چیز معدوم (موصی به) این شایستگی را دارد که موصی له بعد از پیدایش، آن را به ملک خود در آورد، نه این که بتواند در حین وصیت آن را مالک شود. هم‌چنان که در بیع میوه و تملیک منفعت به وسیله‌ی اجاره و عقودی از این قبیل، وضع چنین است. منظور از عقد در این امور تملیک فعلی نیست، بلکه منظور این است که مورد اجاره یا مبیع پس از پیدایش قابل تملک است و طرف معامله می‌تواند آن را پس از این که به وجود آید، مالک شود. از اینها گذشته علما بر صحت وصیت به موصی به معدوم و عدم صحت وصیت برای موصی له معدوم، اجماع کرده‌اند. نجفی در جواهر می‌افزاید: اگر همان طور که صلاحیت موصی به در وصیت به معدوم ثابت شده است، صلاحیت موصی‌له نیز ثابت می‌شد، ما هم می‌پذیرفتیم، اما نه تنها صلاحیت موصی له در وصیت به معدوم ثابت نشده است، بلکه خلاف آن به اثبات رسیده است به طوری که حتی وجود موصی له در هنگام مرگ موصی برای صحت وصیت کافی نیست، بلکه باید هنگام انشای وصیت نیز موجود باشد. تا این جا سخن در باب وصیت تملیکی بود که براساس سخن فقها از عقود به شمار می رود. در جواهر تصریح شده است: در وصیت عهدی که موصی قصد انشای تملیک را ندارد مانعی برای صحت وصیت به معدوم وجود ندارد، مثال: موسی انجام کاری را به فرزندی که به دنیا خواهد آمد واگذار یا مالی را برای مسجد یا مؤسسه‌ای که در هنگام وصیت وجود ندارد، وقف کند. بنابراین، همین که فقها وجود موصی له را در هنگام وصیت شرط صحت آن دانسته‌اند، خود قرینه‌ای است بر این که آنان فقط درباره وصیت تملیکی سخن گفته‌اند.

وصیت برای وارث
فقها به شهادت صاحب جواهر و دیگر علما، به دلیل عمل کردن به اطلاقات ادله‌ی وصیت، بویژه آیه‌ی 180 از سوره بقره، بر صحت وصیت به وارث و بیگانه اجماع کرده‌اند. در آیه‌ی مذکور آمده است: (کتب علیکم اذا حضر احدکم الموت ان ترک خیرا الوصیه
للموالدین و الاقربین بالمعروف حقا علی المتقین).(12) آیه به صراحت وصیت به پدر و مادر و خویشان را که میراث را به دست می‌آورند، صحیح دانسته است. علاوه بر این، نصوصی دیگر نیز این مضمون را تأیید می‌کنند. در روایتی آمده است که امام باقر علیه‌السلام فرمود: وصیت کردن به وارث اشکالی ندارد. در روایتی دیگر پس از این که سائل از صحت وصیت به وارث و نافذ بودن آن از امام باقر علیه‌السلام سؤال کرد، امام علیه‌السلام در ضمن پاسخ، آیه‌ی 180 سوره‌ی بقره (آیه مذکور) را تلاوت نمودند. نصوصی از این قبیل که مورد قبول علما بوده و از قرون اولیه به آن عمل کرده‌اند، فراوان است. هر چند روایت عیاشی و ابی بصیر در این مورد با فتوای علمای اهل سنت موافق می‌باشد، اما هیچ یک از علما در این مسأله اختلاف نظر ندارند. عیاشی می‌گوید: امام صادق علیه‌السلام در پاسخ این سؤال که، آیا اعتراف نسبت به مدیون بودن به وارث، در حال بیماری صحیح است؟ فرمود: وصیت به وارث صحیح نیست. فقها به دلیل موافقت این دو فتوا با رأی اهل سنت و مخالفت آن با رأی مشهور شیعه در این مسأله، آن دو را رد و حمل بر تقیه کرده‌اند.
شاید این مسأله از جمله مسائل اختلافی بین شیعه و سنی باشد. امامیه هم صدا می‌گویند: همان طور که وصیت کردن تا میزان یک‌سوم اموال به غیر وارث صحیح است، وصیت به وارث نیز صحیح می‌باشد و در بیشتر از آن صحیح نیست، مگر با اجازه‌ی وارثان و موافقت آنان، زیرا موصی در وصیت، فقط مالک یک‌سوم اموال خویش است. اهل سنت یک صدا و هماهنگ به شهادت ابن قدامه در مغنی می‌گویند: تا هنگامی که بقیه وارثها موافق نباشند، وصیت تا میزان یک‌سوم اموال صحیح نیست. صحت وصیت در یک‌سوم اموال به ظاهریه و شافعی نسبت داده شده است. برخی از علمای اهل سنت وصیت در یک سوم اموال را مطلقا باطل می‌دانند. شافیعها و حنبلیها و بیشتر علمای اهل سنت معتقدند: وصیت در یک سوم اموال به موافقت بقیه ورثه صحیح است، زیرا اولا چنین وصیتی، از یک شخص با اهلیت در جای خود صادر شده است و ثانیا عمرو بن خارجه نقل می‌کند که پیامبر صلی الله علیه و سلم فرمود: «وصیت کردن به نفع یک وارث صحیح نیست مگر این که بقیه وارثان راضی
باشند».
کسانی که معتقدند وصیت کردن برای وارث مطلقا باطل است، بدون استثنا بر حدیث مذکور تکیه کرده‌اند. اینان خود بر دو دسته‌اند:
دسته اول معتقدند: آیه شریفه 180 سوره بقره (آیه تشریع وصیت) به وسیله آیه مواریث نسخ شده است.
دسته‌ی دوم معتقدند: فقط وصیت به پدر و مادر از آیه فوق نسخ شده است. مراد از خویشان در آیه‌ی تشریع، خویشاوندانی است که به دلیل وجود افرادی نزدیکتر، مستحق میراث نیستند. بنابراین، وصیت به چنین خویشاوندانی وصیت به وارث محسوب نمی‌شود و بین آیه و حدیث، تعارضی به چشم نمی‌خورد(13).
در حدیثی که شیعه در مجموعه‌های حدیث خویش نقل کرده، آمده است: «پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم در حجه الوداع فرمود: وصیت کردن در بیش از یک‌سوم اموال برای وارث صحیح نیست». البته برخی از محدثان اهل سنت نیز این حدیث را با همین مضمون نقل کرده‌اند.

وصیت به غیر مسلمان
فقها در صحت وصیت برای غیر مسلمان (کافر) چه حربی و چه ذمی اختلاف نظر دارند که به پنج گروه تقسیم می‌شوند:
1. وصیت به غیر مسلمان چه کافر ذمی باشد چه حربی مطلقا مردود است.
2. وصیت به غیر مسلمان مطلقا جایز است.
3. اکثر فقها قایل به تفصیل هستند:
الف – وصیت به کافر ذمی جایز و وصیت کردن به کافر حربی مردود است.
ب – وصیت به کافر خویشاوند صحیح است، اگر چه حربی باشد و وصیت به کافر بیگانه به هیچ روی صحیح نیست.
ج – تفصیل بلغه الفقیه: وصیت به کافر ذمی خویشاوند صحیح است و وصیت به غیر
آن صحیح نیست گویا در جواهر نظریه اول وجود دارد، اما قایل آن مشخص نیست و به شخص معینی نسبت داده شده است. به مقتضای ادله‌ای که در دسترس ماست، هر یک از این اقوال توجیه قابل قبولی دارد.
دلیل گروه اول: چون وصیت به غیر مسلمان (حربی یا ذمی) خواه ناخواه نشانه و آغازگر نزدیکی و اظهار دوستی با اوست و اظهار دوستی با غیر مسلمانی که اسلام را به عنوان یک دین نمی‌پذیرد و آن را نحله‌ای بیگانه از دین خویش می‌داند، منهی عنه خداوند سبحانه است، آن جا که می فرماید: «لا تجد قوما یؤمنون بالله و الیوم الاخر یوادون من حاد الله و رسوله و لو کانوا اباءهم او ابناءهم او اخوانهم او عشیرتهم…»(14).
و نیز در آیه‌ی دیگری می گوید: «یا ایها الذین امنوا لا تتخذوا عدوی و عدوکم اولیاء تلقون الیهم بالموده و قد کفروا بما جاءکم من الحق… و من یفعله منکم فقد ضل سواء السبیل. ان یثفقوکم یکونوا لکم اعداء و یبسطوا الیکم ایدیهم و السنتهم بالسوء و دوا لو تکفرون». (15) علاوه بر این آیاتی نیز وجود دارد که مضمون این دو آیه را تأیید می‌کند و روایاتی نیز از پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم نقل شده که مسلمانان را از اطعام غیر مسلمان و صدقه دادن و نیکی کردن به آنان نهی کرده است که این آیات و روایات به طریق اولی وصیت کردن به غیر مسلمان را منع می‌کند.
دلیل گروه دوم: 1. اطلاق ادله وصیت، وصیت کردن به مسلمان و غیر مسلمان را در بر می‌گیرد.
2. حدیث ریان بن شبیب: ریان نقل می‌کند که خواهرش به نفع قوم نصارا وصیت کرده بود. دوستانش به او گفتند: آن‌چه خواهرت به نفع نصارا وصیت کرده است، بین مؤمنان مستمند تقسیم کن. هنگامی که قضیه خدمت امام رضا علیه‌السلام عرض شد، امام
دستور داد که وصیت او را آن‌چنان که خواسته است اجرا کنند و سپس آیه‌ی (فمن بدله بعد ما سمعه فانما اثمه علی الذین یبدلونه…)(16) را تلاوت کرد.
3- روایت حسین بن سعید از امام صادق علیه‌السلام که فرمود: «اگر کسی به وصیت کند که مقداری از اموالش را به یک نفر یهودی یا نصرانی بدهم، حتما این کار را انجام خواهم داد.»
4- روایتی دیگر از حسین بن سعید، وی نقل می‌کند که محمد بن مسلم گفت: «از امام صادق علیه‌السلام درباره‌ی مردی که اموالش را در راه خدا وصیت کرده بود، سؤال کردم. امام علیه‌السلام فرمود: اموال را به موصی له بده هر چند یهودی یا نصرانی باشد». طرفداران این نظریه می‌گویند وصیت به غیر مسلمان مستلزم معاشرت با آنان نیست، تا موصی مشمول آیه‌ی (لا تجد قوما یومنون بالله و الیوم الاخر یوادون من حادالله و رسوله…)(17) قرار گیرد، زیرا این وصیت می‌تواند به عنوان پاداش انجام یک کار نیک از سوی شخص کافر و یا به انگیزه جذب او باشد. علاوه بر این، ظاهر آیه معاشرتی را نهی کرده است که شخص به دلیل دشمنی با خدا و رسول، با کفار و غیر مسلمانان اظهار دوستی و نزدیکی کند، نه مطلق معاشرت را، تا چه رسد به این که انگیزه معاشرت، جذب غیر مسلمانان باشد.
اگر فرض کنیم که وصیت به غیر مسلمان موجب اظهار دوستی با آنان می‌شود و علت حرمتش نیز همین است، پس باید هبه و عطیه به غیر مسلمان به طریق اولی حرام باشد، زیرا این دو عقد، تملیک بالفعل‌اند، اما وصیت تملیکی است موکول به وفات موصی. حال آن که هیچ یک از فقها هبه و عطیه مسلمان را به غیر مسلمان را به غیر مسلمان چه حربی و چه ذمی، حرام ندانسته است.
دلیل دیگر سوم: آنان به آیه‌ی لاینها کم الله عن الذین لم یقاتلو کم فی الدین و لم یخرجوکم من دیارکم ان تبروهم و تقسطوا الیهم… انما ینها کم الله عن الذین قاتلوکم فی الدین و اخرجوکم من دیارکم و ظاهروا علی اخراجکم ان تولوهم و من یتولهم فاولئک هم الظالمون (18) استناد
جسته‌اند.
به مقتضای آیه مذکور، نیکی و احسان به کفار ذمی که کسی را علیه مسلمانان تحریک نمی‌کنند که کسی را در مبارزه علیه مسلمانان یاری نمی‌کنند و با آنان نمی‌جنگند، منعی ندارد، علاوه بر این طبق مفاد دو آیه‌ی پیشین، کفار حر می‌قدر متیقن دشمنان خدا هستند و به اعتقاد برخی چون کفار حربی صلاحیت مالک شدن را ندارند، وصیت کردن برای آنان کار بیهوده‌ای است.
محقق حلی در شرایع و علامه در مختلف و ابن دریس حلی در سرائر از این گروهند. این گروه به آیات 8 و 9 سوره‌ی ممتحنه و آیه‌ی 22 مجادله – که ذکر آن گذشت – استناد می‌جویند، زیرا کافر حربی یقینا دشمن خداست و موصی هر انگیزه‌ای داشته باشد، وصیتش موجب اظهار دوستی و معاشرت با آنان می‌شود که در آیه‌ی مذکور منهی عنه می‌باشد.
اطلاقات ادله‌ی وصیت و روایت ریان بن شبیب از امام رضا علیه‌السلام و روایت حسین بن سعید از امام صادق علیه‌السلام و جواز هدیه و عطیه به کافر ذمی و حربی اقتضا می‌کند که در صحت وصیت بین کافر حربی و ذمی تفاوتی نباشد. هر چند می‌توان اطلاقات ادله‌ی وصیت را به وسیله آیه 9 سوره ممتحنه و 22 مجادله مقید کرد، چون وصیت به نفع کافر غالبا موجب اظهار دوستی و معاشرت با آنان می‌شود، اما این تقیید خالی از تکلف و اشکال نیست، زیرا صحت وصیت به کافر ذمی و حربی به گذشت و سماحت اسلامی نزدیکتر است.
شاید منظور امام صادق علیه‌السلام – در دو حدیث حسین بن سعید – که فرمود: اموال را به موصی له بدهید هر چند یهودی یا نصرانی باشد، اگر کسی به من وصیت کند که مقداری از اموالش را به یهودی یا نصرانی بدهم، حتما این کار را خواهم کرد – این باشد که خواسته بدترین فرد موصی له را بیان و اشاره کند که حتی اگر موصی له از سر سخت‌ترین دشمنان اسلام باشد، وصیت صحیح و لازم الاجرا می‌باشد، زیرا یهود و
نصارا از دشمنان سرسخت اسلام بوده‌اند. همین که هیچ یک از فقها هدیه و عطیه به کافر حربی و ذمی را حرام نمی‌دانند مؤید تحلیل مذکو است. در قول به عدم صحت وصیت به کافر حربی و ذمی با هم همین بس که به شهادت صاحب جواهر قایل آن مشخص نیست و صرفا یک احتمال می‌باشد.
چنان که گروه چهارم و پنجم منبعی جز آیه‌ی تشریع وصیت (بقره / 180) ندارند و منابع دیگر آنان بر حدس و استحسان استوار است که تاب مقاومت در برابر اطلاقات وصیت و نصوصی که مطلقا وصیت به یهود و نصارا را صحیح می‌داند، ندارد.
همان اختلافی که در صحت وصیت به کافر حربی و ذمی بین فقهای شیعه وجود دارد، عینا بین فقهای اهل سنت و پیشوایان مذاهب چهارگانه نیز وجود دارد. در مغنی ابن قدامه آمده است: «شریح، شعبی، ثوری، شافعی و حنفیه معتقدند که وصیت به کافر ذمی اجماعا صحیح است و احمد، مالک و اکثر علمای شافعی وصیعت به کافر حربی را هر چند در دارالحرب باشد، صحیح می‌دانند».
ابوحنیفه می‌گوید: «وصیت به کافر حربی صحیح نیست، زیرا خداوند سبحان در آیه‌ی 8 و 9 سوره ممتحنه احسان به کافر حربی را حرام دانسته است. قائلان به صحت وصیت به کافر حربی دو دلیل دارند:
الف – اجماع علما بر جواز هبه به کافر حربی.
ب – روایاتی که در مورد احسان برخی از اصحاب به مشرکان نقل شده است».

عقد وصیت
به مناسبت این که وصیت بویژه وصیت تملیکی از موصی، موصی‌به و موصی له تشکیل می شود، پیرامون این ارکان سه گانه سخن گفتیم و اکنون وقت آن است که درباره‌ی شروط و احکام و موضوعات فرعی و انواع وصیت سخن بگوییم. پیشتر بیان کردیم که انسان می‌تواند در ایام زندگی به طور مشروع، به دلخواه خویش در یک‌سوم اموال برای پس از مرگ، وصیت کند. بنابراین، از لحاظ موصی له مسأله از سه حال خارج نیست:
1- موصی له شخص یا اشخاص حقیقی باشد. همه یا بخشی از آن یک‌سوم را به تملیک یک
یا چند شخص حقیقی در می‌آورد.
2- قشر یا گروهی از جامعه مانند فقها، بنی هاشم و… موصی له باشد.
3- موصی له امور خیریه‌ای چون ساختن مسجد، مدرسه و اطعام مستندان و سفر زیارتی باشد. به اصطلاح فقها، متصدی انجام این امور را وصی گویند. به تعبیر نجفی در جواهر، بنابر قول اشهر و مشهور نزدیک به اجماع: اگر موی مال یا اموالی را به تملک شخص یا اشخاصی در آورد، موصی به، به ملک آنان در نمی‌آید، مگر این که پیش از مرگ موصی، موصی له وصیت را قبول کند و موصی نیز از دنیا برود. بنابراین، قبول موصی له پیش از مرگ موصی موجب انتقال موصی به، به او نمی‌شود. قبول موصی له شرط صحت وصیت است، زیرا تملیک چیزی به کسی بدون اجازه، نوعی تسلط محسوب می‌شود، حال آن که خداوند سبحان انسان را آزاد آفریده و هیچ کس را حاکم بر دیگری قرار نداده است. سیدمحمد در بلغه الفقیه می‌افزاید: چون اتفاق علما بر این است که وصیت با رد موصی له باطل می‌شود، پس تملیک بدون اجازه و اجباری نیست. البته بنابر قول ضعیفی، اگر پیش از قبول، موصی به، به تملک موصی له در بیاید این وصیت با رد موصی له باطل نمی‌شود.
این‌که علما اتفاق نظر دارند که با رد موصی له وصیت باطل است و اگر وصیت به محض انشای و پیش از قبول موصی له موجب تملیک باشد، وصی باطل نخواهد بود، این اتفاق نظر بیانگر عدم تملیک، پیش از قبول است.
عجیب است که شیخ نجفی پس از ادعای اجماع یا شبه اجماع بر این که قبول موصی له، شرط صحت وصیت است و این نوع وصیت از عقودی است که تنها با ایجاب و قبول منعقد می‌شود، در جواهر گفته است: «از ظاهر فتوای ابوعلی اختلاف فقها در این مسأله فهمیده می‌شود و شیخ طوسی در مبسوط و علامه‌ی حلی در تذکره با این اختلاف موافق‌اند. و حتی در کتب امامیه هیچ یک از این دو نظریه بر دیگری ترجیح داده نشده است». و همین امر دال بر قوت اختلاف می‌باشد. وی ادامه می‌دهد: «از محتویات سرائر برمی‌آید که هیچ کدام از امامیه چنین فتوایی نداده و در اخبار ائمه علیهم‌السلام به آن اشاره نشده است». علامه حلی به دلیل ضعف این نظریه در قواعد به آن اشاره‌ای نکرده و در جامع المقاصد آن را ضعیف دانسته است. صاحب سرائر می‌گوید امامیه به دو دلیل
چنین وصایای را صحیح نمی‌دانند:
اول: اصل عدم حصول ملک، زیرا بدون قبول موصی له اثری بر ایجاب موصی بار نمی‌شود.
دوم: کافی دانستن ایجاب موصی برای صحت وصیت، با قاعده شناخته شده – حاصل نشدن تملیک قهری در وصیت تملیکی و سایر عقود – ناسازگار است.» شیخ نجفی می‌افزاید: «اما انصاف این است که اگر علما بر قبول موصی له به عنوان شرط صحت وصیت و تملیک اجماع نکرده بودند، بی‌اعتباری آن اقوی بود. چون ظاهر ادله‌ی وصیت اقتضا می‌کند که به محض فوت موصی، موصی به، به ملکیت موصی له در آید. از جاست که قائلان به کشف (19)قبول را شرط صحت وصیت نمی‌دانند، زیرا آنان از ادله‌ی وصیت چنین فهمیده‌اند که هر گاه موصی له بمیرد، چه وصیت را قبول کرده باشد، چه نکرده باشد، موصی به، به ورثه‌ی وی منتقل می‌شود.(20)وی می‌افزاید شاید به همین دلیل است که برخی از متأخران قبول موصی له رات در لازم الاجرای بودن وصیت دخیل نمی‌دانند. چه رسد به ایجاد ملکیت، اختلاف در مسأله مذکور به ابن علی و شیخ طوسی در خلاف و مبسوط و علامه حلی در تذکره و برخی از متأخران نسبت داده شده است. البته تحصیل اجماع بر شرط صحت قبول موصی له امر ممکنی است، چنان که در دیگر عقود که به ایجاب و قبول بستگی دارد، وضع چنین است.
معلوم نیست با وجود این همه مخالف در بین متأخران و متقدمان که از بیان ادله و مراحل نزاع فهمیده می‌شود، شیخ نجفی از کجا و چگونه در این مسأله بر اجماع دست یافته است. با توجه به این که یکی از شروط اجماع معتبر از نظر شیعه، این است که علمای عصرهای مختلف پیرامون یک مسأله اتفاق نظر داشته باشند، حال آن که تحصیل
اجماع در مسایلی که کمتر صحنه تبادل نظر علما بوده است، مشکل می‌باشد چه رسد به این مسأله که علمای آرا و احتمالات مختلفی پیرامون آن بیان کرده‌اند. در هر حال، از طرفی دلیل قانع کننده‌ای وجود ندارد که بصراحت یا اشاره وصیت تملیکی را از عقودی که کمال‌شان به ایجاب و قبول بستگی دارد، به شمار آورد به قسمی که ایجاب و قبول هر دو مکمل یکدیگر باشند. از طرفی دیگر، معتبر دانستن وصیت تملیکی به عنوان فردی از این عقود با اطلاقات ادله‌ی وصیت و نصوص متفرقه‌ی دیگر و نصوص موت موصی له پیش از مرگ موصی یا پیش از پذیرفتن وصیت، منافات دارد. روایت محمد بن قیس و ساباطی از جمله‌ی این نصوص‌اند. به احتمال قوی، نقش موصی له در وصیتهای تملیکی منحصر به راضی بودن به وصیت و رد نکردن آن است و با ایجاب و موت موصی، موصی به، به تملک او در می‌آید، خواه موصی له بصراحت اعلام رضایت کند خواه با اشاره و کنایه وصیت را بپذیرد، بنابراین هر گاه خبر وصیت به موصی له برسد و هیچ واکنش حاکی از عدم رضایت از خود نشان ندهد و به عبارت دیگر ساکت بماند، به منزله رضایت اوست. باید توجه داشت که در غیر وصیت، سکوت – هر چند نشانه رضایت باشد – کافی نیست، بلکه ناچار باید از الفاظ مأنوس عرفی که کاشف اراده است استفاده کرد. بنابراین، رد نکردن وصیت از شروط تملیک موصی به، به موصی له است و لازمه‌اش این است که رد کردن وصیت مانع تملک باشد.
چنان که از عبارات جواهر برمی‌آید، شاید این نظریه یکی از اقوال پیرامون مسأله باشد، و نیز صاحب جواهر به دلیل این‌که نظر امامیه – به تعبیر وی – حاکی از اتفاق نظر بر خلاف نظر موجود است، آن را بعید دانسته است.
لازمه‌ی تملیک موصی به، به موصی له به وسیله وصیت و مرگ موصی و کافی دانستن عدم رد موصی له، تسلیط بر تملیک قهری نیست، زیرا ملکیت موصی به مشروط به عدم رد موصی له می‌باشد؛ البته هر گاه دلیلی بر تملیک قهری وجود داشته باشد، باید آن را پذیرفت و مانعی ندارد. چنان که در میراث نیز وضع همین گونه است، چرا که وارث در اثبات و نفی حق دخالتی ندارد و ترکه به طوری قهری به ملکیت وی در می‌آید، البته وصیت از باب میراث نیست.
فقها در رساله‌های خویش در باره قبول موصی له از لحاظ ناقل یا کاشف بودن سخن
گفته‌اند. آیا قبول موصی له موجب حصو ملکیت و انتقال موصی به، به موصی له است یا کاشف از صحت وصیت، به طوری که وصیت تا لحظه مرگ موصی معلق باشد. چون اعتقاد به کشف موجب تقدم مشروط بر شرط یا مسبب بر سبب می‌شود – چنان که در عقد فضولی وضع این گونه است – قائلان به کاشفیت قبول تلاش می‌کنند تا از این مخمصه، بیرون آیند. سید علی طباطبایی در ریاض به شهادت نوه‌اش در بلغه الفقیه می‌گوید: «عمومات ادله‌ی وصیت بر حصول ملک و استقرار آن پس از موت موصی دلالت می‌کند، چه موصی له وصیت را بپذیرد چه نپذیرد. پس از ارایه دلیل بر اعتبار قبول موصی له به عنوان شرط صحت وصیت، ناگریز باید اطلاقات وصیت را مقید کرد و پس از تقیید، ظهور عمومات در حصول ملک، پس از موت موصی، به حال خود باقی می‌ماند، چون در این جا دلیل مخصص وجود ندارد. پس هر گاه موصی‌له وصیت را بپذیرد، باید قبول وی را کاشف ملکیت دانست».
برخی از فقها افزوده‌اند که شرط بودن قبول فقط به معنای رضایت به تملک پس زا موت موصی می‌باشد و شرط نامیدن آن به این دلیل است که در حکم شرط می‌باشد و (وصیت) پس از ایجاب واقع می‌شود، نه از این لحاظ که ذاتا شرط باشد. بنابراین، مجالی برای قول به تقدم مشروط بر شرط و مسبب بر سبب و احتمالات و نقضها و دلیل تراشی‌هایی از این قبیل که به بحث ما مربوط نمی‌شود، باقی نمی‌ماند. چنین که شیخ نجفی در جواهر این دلایل را حشو و بی‌فایده توصیف کرده است.
ما هم رأی کسانی هستیم که قبول موصی له را شرط صحت وصیت می‌دانند، لیکن قبول وصیت با قبول هبه و عطیه و عقودی از این قبیل که تملیک با وجود یک طرف تحقق نمی‌پذیرد، تفاوتی ندارد. قبول موصی له در وصیت همان راضی بودن به تملیک است تا این که وصیت، موجب تسلط و تملیک قهری نباشد، اما عقودی مانند بیع، صلح و اجاره که براساس مبادله‌ی بین طرفین است – از لحاظ این که هر کدام از دو طرف مالی را مالک می‌شود و در عوض مالی را به ملکیت طرف مقابل در می‌آورد – ناگریز باید قبول در برابر ایجاب و نیز شروط آن انشا شود، چون هر کدام از آن دو تملیک را برای دیگری انشا می‌کند، ناگریز هر دو باید الفاظی را به کار ببرند که اراده‌ی دو طرف عقد را بیان کند.
تاکنون بحث پیرامون تملیک به شخص یا اشخاص معین بود، اما هر گاه تملیک برای
قشری از جامعه باشد، مثلا موصی مقداری از اموالش را برای فقها، علوی‌ها، مستمندان شهر خویش و… وصیت کند، از مجامیع فقهی چنین برمی‌آید که حتی قائلان به شرط بودن قبول موصی له در وصیت به شخص یا اشخاص، معتقدند که در این نوع وصیت نیازی به قبول موصی له نیست.
در بلغه الفقیه و دیگر کتب آمده است که بیشتر فقها معتقدند هر گاه وصیت برای اشخاص حقوقی باشد، به سه دلیل قبول موصی له، شرط صحت وصیت نیست:
1- در اخبار و غیر اخبار دلیلی بر شرطیت قبول موصی له وجود ندارد و دلایلی که بر شرطیت آن در وصیت به اشخاص حقیقی وجود داشت، در این نوع وصیت نیست. 2- علما در این مسأله اجماع ندارند.
3- در وصیت به نفع اشخاص حقوقی، با توجه به ادله‌ی ضرر، سلطه‌ای بر موصی له وجود ندارد تا ضرری تصور شود، هر چند آن شخص حقوقی فقط یک فرد داشته باشد که موصی به را مالک شود، چون وی به وسیله تملیک موصی، مالک موصی به نمی‌شود تا لازمه‌اش تسلط باشد، چرا که قبول موصی له را شرط صحت وصیت ندانسته‌ایم بلکه مالک شدن او به این سبب است که وی یگانه مصداق موصی له است.
شیخ نجفی به پیروی از بعضی فقها، وصیت کردن به قشر خاص را از وصایای عهدی دانسته و معتقد است در چنین وصیتی موصی‌به را باید برای موصی له صرف کرد، نه این که موصی له مالک موصی به شود، زیرا تملیک موصی به برای موصی له در وصیت، صحیح نمی‌باشد، هر چند به دلیل نارسا بودن ادله‌ی وصیت، حاکم شرع در چنین مواردی از طریف بیع، هبه یا صلح به جای موصی له، موصی‌به را قبول می‌کند. صاحب جواهر می‌افزاید:
اگر موصی بخواهد قشر خاصی را مالک کند، احتمال بطلان وصیت وجود دارد. به همین دلیل این فقها وصیت تملیکی فقط منحصر به وصیت به شخص یا اشخاص حقیقی دانسته و وصایای دیگر را عهدی می‌دانند، بویژه وصیت به ساختن مسجد، پل و مدرسه و… که قابل تملیک نیست و چون موصی به، به ملکیت کسی در نمی‌آید و مراد از آن، تملیک فقرای و غیر آن نیست، باید در عنوان‌های مذکور مصرف شود.
اگر فرض کنیم وصیت فوق، تملیکی باشد و قایل شویم که قبول موصی له شرط
صحت آن است، باید قبول افراد آن طبقه که هنگام وصیت موجودند، در صحت وصیت کافی باشد. چنان که در وقف بر نسل، قبض اول کافی است و اگر قبول موصی له مشکل باشد، کسب رضایت آنان کافی است، هر چند به وسیله‌ی قرینه باشد. چنان که سیره متشرعه بر این اصل استوار است. این نوع وصیت بر وصیت‌های دیگر ترجیح دارد.
در وصیت عهدی مانند وصیت کردن به ادای دین و عبادات قضا و صرف اموال در ساختن مدرسه و اطعام مستمندان و امور خیریه‌ای از این قبیل، وجهی برای اعتبار قبول موصی له به عنوان شرط صحت وصیت وجود ندارد. هر گاه موصی شخصی را برای اجرای وصیت در این زمینه‌ها تعیین کند، باید اراده‌ی موصی را بی‌کم و کاست اجرا نماید. هر گاه قبول موصی له شرط صحت وصیت تملیکی باشد، اگر موصی له پیش از وفات موصی وصیت را بپذیرد، قبولش صحیح است. چون در چنین موردی ارکان سه گانه وصیت وجود دارند، مشهور بین فقها صحت قبول موصی له است. بنابراین، چنین وصیتی مشمول ادله‌ی نفوذ وصیت می‌باشد و به مقتضای اطلاقات ادله‌ی وصیت هر جا در اعتبار وفات موصی، به عنوان شرط صحت وصیت شک شود، با تمسک به اصل عدم شرط، وفات موصی را شرط نمی‌دانیم. هم‌چنان که با وجود اطلاقاتی که این موارد را در بر می‌گیرد، اصل عدم ترتب اثر جاری نمی‌شود، زیرا این موارد محکوم اطلاقات ادله هستند و با وجود چنین اطلاقاتی، اجرای اصل استصحاب بقای ملکیت موصی و اصولی از این قبیل صحیح نیست.
گروهی از فقها معتقدند که قبول موصی له در حیات موصی برای صحت وصیت کافی نیست، زیرا کسی که قبول موصی له را شرط صحت وصیت می‌داند، وصیت تملیکی را نوعی عقد به شمار می‌آورد. همان طور که ایجاب متضمن انشای تملیک است، قبول نیز متضمن انشای تملک و رضایت موصی له برای تملک موصی به است. چنان که در بلغه الفقیه و دیگر مجامیع فقهی آمده است، چون فرض بر این است که موصی به فقط با مرگ موصی از ملک او خارج می‌شود و موصی می‌تواند پیش از مرگ به دلخواه خویش در آن تصرف کند یا از وصیتش برگردد، در این صورت، قبول موصی له از باب قبول پیش از وصیت، بیع ملک آینده و طلاق پیش از نکاح می‌باشد.
کافی ندانستن قبول موصی له پیش از مرگ موصی تقریبا عجیب و غریب و دور از
انصاف است. زیرا قبول موصی له و ایجاب موصی دو طرف یک معادله هستند و جایز نیست که بین‌شان تفاوتی باشد، همان طور که ایجاب موصی متضمن انشای تملیک پس از موت است، قبول موصی له نیز متضمن موافقت با مفاد وصیت در زمان اجرای آن است. چنان که گفته شده قبول و ایجاب شبیه به واجب معلق‌اند که ایجاب در عقد وصیت معلق به زمان یا قیود و شروط ویژه آن است و قبول موصی له معنایش راضی بودن به مفاد وصیت می‌باشد.
اما قیاس کردن قبول موصی له پیش از موت موصی با قبول پیش از وصیت و طلاق پیش از نکاح و بیع آن‌چه بعدا به ملکیت در خواهد آمد بدترین نوع قیاسی است و نسبت دادن چنین قیاسی به اصحاب قیاس صحیح نیست تا چه رسد به نسبت دادن آن به کسانی که قیاس را ابزار از بین برنده‌ی احکام خدا و سنت رسول صلی الله علیه و سلم می‌دانند.
خلاصه اگر بنا را بر این بگذاریم که وصیت تملیکی از عقودی است که فقط با ایجاب و قبول کامل می‌شود، در این صورت، قبول موصی له معنایش فقط موافقت با تملک موصی‌به و خرج آن از ملک موصی می‌باشد و این کار نیز فقط با مرگ موصی امکانپذیر است، و مدلول مطابقی وصیت چنین می‌باشد؛ پس قیاس قبول موصی له به طلاق پیش از نکاح و بیع پیش از مالک شدن موجه نیست.

رد کردن وصیت
به شهادت نویسندگان مسالک و بلغه الفقیه، پس فقها مشهور است که هر گاه موصی له در هنگام حیات موصی وصیت را نپذیرد، نپذیرفتن وی اثر ندارد و می‌تواند پس از مرگ موصی و یا در حیات او وصیت را قبول کند، اما هر گاه پس از موت موصی و پیش از قبول وصیت، آن را رد کند، وصیت باطل می‌باشد، چه رد پیش از قبض مال باشد چه پس از قبض. اگر موصی له پس از قبول و قبض موصی به وصیت را رد کند، فقها به اتفاق، وصیت را درست و رد را بی‌تأثیر می‌دانند. سید محمد در بلغه الفقیه نیز این قول را پذیرفته است، زیرا در این حالت عقد لازم می‌شود و موصی به، به ملک موصی له در می‌آید، چرا که ملک با نفی مالک منتفی نمی‌شود و به محض قبول، مال به ملکیت وی در می‌آید.
استدلال فقها بر بی‌تأثیری بودن رد موصی له در حیات موصی: چون مرگ موصی حد فاصل تملیک و عدم تملیک است و پیش از آن موصی له چیزی را مالک نشده است[تا بتواند آن را رد کند]، بنابراین رد پیش از وفات موصی، به منزله این است که مالکیت دیگری را رد کند. همان‌طور که رد کردن مالکیت دیگران لغو و کار بیهوده‌ای است، رد پیش از وفات موصی نیز لغو می‌باشد و قبول وصیت پس از موت موصی یا پیش از آن تأثیری در موصی له ندارد.
شهید ثانی در مسالک می‌گوید: «اگر رد کردن وصیت پیش از موت موصی فرع بر نپذیرفتن وصیت پیش از موت موصی باشد، توجیه معقول و مقبولی دارد، زیرا هر دو رد با هم به منزله رد یا قبول مالکیت دیگران است، چرا که تملیک فقط با مرگ موصی حاصل می‌شود.» بنابراین، هرگاه موصی له وصیت را بپذیرد، گویی مالکیت غیر را قبول کرده است، حال آن که چنین قبولی لغو است و سبب بی‌نیازی از قبول پس از موت نمی‌شود. رد وصیت نیز به همین اعتبار به منزله رد مالکیت غیر است که لغو می‌باشد. در نتیجه وصیت به قوت خود باقی می‌ماند، اما هر گاه قبول موصی له پیش از موت موصی در صحت وصیت کافی باشد – نظریه مشهور فقها – در این صورت، توجه نکردن به رد موصی له موجه نیست، چون رد و قبول هر دو پیش از تملک واقع می‌شود، همان‌طور که قبول موصی له در هنگام حیات موصی مؤثر است، رد تأثیر دارد.
شیخ نجفی در جواهر پس از آن که می‌گوید: «رد پیش از موت موصی موجب بطلان وصیت نمی‌شود و تا هنگامی که موصی زنده است رد لغو می‌باشد، خواه پیش از قبول وصیت را رد کند یا پس از قبول و نیز این نظریه را رأی مشهور معرفی می‌کند»، از نظر خویش بر می‌گردد و بین رد پیش از قبول و رد پس از قبول فرق می‌گذارد. وی قول مشهور – بی‌تأثیر بودن رد پیش از قبول – را می‌پذیرد و رد پس از قبول و در حیات موصی را موجب بطلان وصیت می‌داند. حال آن که رد پیش از قبول و در حیات موصی خواه در مورد عقد وصیت می‌داند. حال آن که رد پیش از قبول و در حیات موصی خواه در مورد عقد وصیت باشد خواه در مورد تملیک، لغو می‌باشد، زیرا پیش از قبول عقدی وجود ندارد تا این که رد موضوع داشته باشد و در هنگام حیات موصی، تملیکی وجود ندارد تا موصی له آن را رد کند یا بپذیرد. در صورتی که در رد پس از قبول، عقد وصیت صورت گرفته و رد به معنای ناراضی بودن از وصیت است، چرا که وصیت از عقود جایز
و قابل نسخ است رد از بارزترین مصادیق فسخ می‌باشد و بی‌تأثیر دانستن رد پس از قبول و در حیات موصی با اتفاق نظر علما مخالف است، چون علما متفق‌اند که در عقود جایز تا هنگامی که دلیلی بر لازم الاجرا بودن آن وجود نداشته باشد، فسخ جایز است.
قول حق همان سخن صاحب مسالک است که گفت: «رد فرع بر قوب است. آن جا که قبول موصی له پیش از مرگ موصی، به اعتبار تعلق آن به موضوع وصیت یعنی تملیک پس از موت، صحیح می‌باشد، پس شایسته است که رد موصی له در حیات موصی نیز صحیح باشد، چه پس از قبول باشد و چه پیش از قبول، چرا که رد به معنای راضی نبودن به تملیک در هنگام حصول آن سات و تفکیک بین رد پس از قبول و پیش از قبول موجه نیست اگر چه رأی مشهور فقها این است و نمی‌توان رد وصیت را به رد مالکیت دیگری تشبیه کنیم، زیرا شباهت چندانی با هم ندارند.»

مرگ موصی له پیش از موصی
نظر فقها درباره‌ی انتقال و عدم انتقال حق قبول و رد وصیت به ورثه‌ی موصی له در صورت موت موصی له پیش از موصی، مختلف است.
1- رأی محکم و قوی: حق رد یا قبول وصیت به ورثه‌ی موصی له منتقل می‌شود؛ به این صورت که وارث موصی له جانشین وی در قبول و رد وصیت است، خواه موصی له در حیات موصی بمیرد یا پس از وفاتش. بیشتر مؤلفان متأخر و متفدم این رأی را به اکثر فقها نسبت داده‌اند. به تعبیر آنان این رأی شهرت منقول و محصل دارد.
2- بطلان وصیت: گروهی از متقدمان و اکثر متأخران معتقدند بر فرض مذکور وصیت باطل است. البته این رأی از لحاظ شهرت بین فقها به پای رأی اول نمی‌رسد و اختلاف نظر فقها در این شق به همین جا ختم نمی‌شود بلکه خود بر دو دسته‌اند: تفصیل اول: اگر موصی له پیش از موصی بمیرد، وصیت صحیح و حق رد و قبول وصیت به ورثه‌اش منتقل می‌شود و اگر پس از موصی بمیرد، وصیت باطل است.
سیدمحمد در بلغه الفقیه این تفصیل را به محقق حلی نسبت داده و شهید ثانی در مسالک آن را پسندیده و به برخی از فقها نسبت داده است.
تفصیل دوم: اگر مشخص باشد که موصی، به دلایلی فقط شخص موصی له را مدنظر داشته و مقداری از اموالش را پس از مرگ خویش به او اختصاص داده است، وصیت
باطل، در غیر این صورت وصیت صحیح است و حق رد و قبول وصیت به ورثه‌ی موصی له منتقل می‌شود. سید محمد در بلغه الفقیه این تفصیل را به گروهی از فقها نسبت داده است.
در حقیقت، تفصیل دوم نمی‌تواند قول مستقلی در برابر اقوال دیگر باشد، زیرا پس از این که معلوم شود موصی به دلیل خاصی مقداری از مالش را به آقای «الف» اختصاص داده و فهمانده است که فقط آقای «الف» موصی له است و کسی دیگر نمی‌تواند جانشین او شود، در این حالت گمان نمی‌رود کسی با مرگ آقای «الف» در بطلان وصیت شک کند.
در هر حال پیش از وارد شدن به جزییات بحث لازم است این نکته را یادآور شویم که، جایز نیست به اطلاق ادله و جوب اجرای وصیت و عدم جواز تغییر آن به قبول وارث، استناد کنیم؛ هر چند برخی از فقها چنین کرده‌اند، زیرا تمسک به اطلاقات و دلایل فقط هنگامی صحیح است که ما ابتدا تشخیص دهیم که فلان عقد از مصادیق وصیت است و سپس به هر دلیلی در صحت آن، شک پدید آید. در چنین موردی اطلاقات ادله‌ی وصیت آن را صحیح دانسته، همه‌ی احتمالات مخالف را از آن نفی می‌کنند. محل مختلف این است که آیا عقد وصیت همان طور که با ایجاب موصی و قبول موصی له شکل می‌گیرد با ایجاب موصی و قبول ورثه‌ی موصی له نیز تشکیل می‌شود یا این ایجاب موصی با مرگ موصی له پیش از قبول، مانند ایجاب بایع است که با مرگ مشتری پیش از قبول بیع، باطل می‌شود؟ به عبارت دیگر: آیا با موت موصی له پیش از قبول، ایجاب موصی به عنوان وصیت صدق می‌کند که به مقتضای اطلاقات ادله وصیت، احکام وصیت را بر آن بار کنیم یا این که ایجاب موصی لغو و کأن لم یکن تلقی می‌شود. در این صوت، رجوع به اطلاقات ادله وصیت و اطلاقات نفوذ و حرمت تغییر آن، از باب رجوع به دلیل عام و مطلق برای اثبات موضوع آن خواهد بود. چنان که در بلغه الفقیه و دیگر کتب آمده است، استدلال بر بقای وصیت و انتقال حق قبول و رد به ورثه‌ی موصی له به استناد عموم «ما ترک المیت من حق فلوارثه» صحیح نیست، مگر این که قبول موصی له را از حقوق قابل انتقال بدانیم. در این صورت باید مفهوم حق روشن و آشکار باشد؛ حال آن که تاکنون حق بودن آن به طور یقین آشکار نشده است. در نتیجه استدلال به این دلیل عام برای انتقال حق قبول موصی له به وارث او از باب استدلال به عام برای اثبات موضوع است. پس باید به
ادله‌ی خاص وارد شده در این مسأله مراجعه کرد.
شاید قول اول از لحاظ دلیل محکم‌تر و دارای قائلان زیادتری نسبت به بقیه اقوال باشد، چرا که برخی از علما بر این مطلب ادعای شبه اجماع کرده‌اند. دلایل قول اول عبارتند از:
1- روایت محمدون ثلاث در کتب اربعه (21)از محمد بن قیس است که می‌گوید؛ امام باقر علیه‌السلام فرمود: «حضرت امیر علیه‌السلام درباره مردی که به نفع یک نفر غایب وصیت کرد و موصی له پیش از قبول وصیت از دنیا رفت. فرمود: وصیت از آن ورثه موصی له است». امام باقر علیه‌السلام افزود: هر کس برای کسی حاضر یا غایب وصیت کند و مرگ موصی له پیش از قبول وصیت فرا رسد، وصیت از آن وارث موصی له است، مگر این که موصی از وصیتش برگردد.
اگر با مرگ موصی له پیش از موصی، حق رد و یا قبول وصیت به وارث وی انتقال یابد، بر فرض موت موصیی له پس از موصی، این حکم به طریق اولی ثابت می‌شود.
2- روایت محمد بن مسلم از امام محمد باقر علیه‌السلام؛ وی می‌گوید: «درباره‌ی مردی که به نفعش وصیت شده و پیش از قبض موصی‌به از دنیا رفته بود و فرزندی نداشت از امام صادق علیه‌السلام پرسیدم. فرمود: سعی کن شاید وارث یا ولی او را پیدا کنی و موصی به را به او بدهی. عرض کردم: اگر ولی او را پیدا نکردم، چه کار کنم؟ فرمود: تلاش کن شاید ولی او را بیابی و اگر به اندازه کافی تلاش کردی و کسی را نیافتی، آنگاه موصی به را از طرف او صدقه بده و خداوند از تلاش تو آگاه است».
استدلال به این روایت کامل نیست، مگر این که مقصود از عدم قبض موصی به که سائل مطرح کرده، عدم قبول وصیت باشد و بدون چنین تصرفی در متن، روایت مذکور از محل بحث خارج می‌شود و نمی‌توان به آن استناد جست، هر چند احتمال دارد قابل استناد باشد، اما ظاهر آن با اراده‌ی عدم قبول وصیت سازگار نیست، زیرا اگر منظور از قبض، قبول باشد چنان که قائلان این قول ادعا می‌کنند، اولا جستجوی وارث برای این است که وصیت را قبول کند، ثانیا وارث به محض پذیرفتن وصیت مستحق دریافت
موصی به است. حال آن که امام علیه‌السلام به سائل امر کرد که به جستجوی وارث یا ولی موصی له برود تا موصی‌به را به او بدهد. این سخن امام علیه‌السلام می‌رساند که وصیت در هنگام مرگ موصی له کاملا واجد شرایط عمل و از جمله قبول موصی له بوده است. علاوه بر این، اگر عدم قبض به معنای قبول باشد، با توجه به این که تملیک بدون قبول محقق نمی‌شود، لازم می‌آید که مال در ملک موصی باقی بماند و وارث نتواند آن را صدقه بدهد. در صورتی که فرموده‌ی امام علیه‌السلام خطاب به سائل: «اگر وارث موصی له را نیافتی، مال را صدقه بده». تصدیق می‌کند که وصیت در هنگام مرگ موصی له تمام شروط را داشته و فقط اجرای آن باقی مانده است که آن هم به وجود ورثه موصی له بستگی دارد.
3- روایت عمار ساباطی از امام باقر علیه‌السلام، ساباطی می‌گوید: «خدمت امام علیه‌السلام عرض کردم: مردی به من وصیت کرد که هر ساله مقداری از اموالش را به عمویش بدهم، اما عمویش مرد. فرمود: به ورثه او بده». این روایت رأی اول را تصدیق نمی‌کند، مگر آن را مطلق بگیریم که شامل مصداق رأی اول یعنی مرگ موصی له پیش از قبول نیز بشود. بعلاوه، دستور اعطای به ورثه‌ی عموی موصی نمایانگر آن است که وصیت از سوی موصی له کامل است، یعنی آن را قبول نموده و رد نکرده است. بنابراین، این روایت نیز از محل بحث خارج است و مدعا را اثبات نمی‌کند.
از ادله‌ی رأی اول، تنها حدیث نخست، هم از لحاظ سند و دلالت واجد شروط عمل است و هم عمل اکثر فقها مؤید آن می‌باشد و فقط موثق منصور بن حازم و محمد بن مسلم با آن تعارض دارد، چرا که برخی از فقها با استناد به این دو روایت وصیت موصی را مطلقا – خواه موصی له پس از موت موصی بمیرد و خواه پیش از آن – باطل می‌دانند.
در این روایت آمده است که از امام صادق علیه‌السلام درباره مردی که به نفع یک نفر وصیت کرد و موصی له پیش از موصی مرد، سؤال شد؟ امام علیه‌السلام فرمود: انه لیس بشی‌ء (چیزی نیست). قائلان به بطلان وصیت به این دو روایت استناد جسته و ضمیر غایب مذکر در «انه» را به وصیت برگردانده‌اند. در حالی که ضمیر «انه» می‌تواند دو مرجع داشته باشد: وصیت و موت موصی له. بنابر احتمال دوم، مقصود روایت این است که
موت موصی له وصیت را باطل نمی‌کند. شیخ نجفی در جواهر این احتمال را از جمله احتمالاتی دانسته است که با سبک بیان در اینجا سازگارتر است. برخی نیز این پاسخ کوتاه را در گفتار امام علیه‌السلام از باب تقیه دانسته‌اند، زیرا مشهور بین اهل سنت در این مسأله بطلان وصیت است و به بیان نجفی، در بین شیعه کسی جز حسن بصری با رأی مذکور مخالف نیست. برخی از فقها گفته‌اند: در این دو روایت از وصیت عهدی سؤال شده است که قابل انتقال نیست. احتمالاتی از این قبیل درباره ظهور داشتن این دو روایت در بطلان وصیت با موت موصی له به ذهن خطور کرده است که خواه در این احتمالات ظهور داشته باشد خواه نداشته باشد، صلاحیت و قدرت مقاومت در برابر روایت صحیح محمدون ثلاث را که در کتب اربعه تدوین شده و مورد عمل قائلان به انتقال حق به ورثه موصی له قرار گرفته است ندارد. تفصیل اول مدرک قابل اعتمادی ندارد. طرفداران این نظریه به صحیح محمد بن مسلم و موثق منصور بن حازم استناد جسته‌اند. قبلا شقوق مختلف این دو روایت را بیان کردیم، و بر فرض که این دو روایت در تفصیل مذکور ظهور داشته باشند، در مقام تعارض قدرت و صلاحیت مقاومت در برابر روایت اولی (محمدون ثلاث) را ندارند. روایت محمد بن مسلم: احتمال دارد علت صدقه دادن موصی به از این لحاظ باشد که از ملک موصی خارج و داخل ملک موصی له شده است و بر فرض که موصی له وارثی داشته باشد، مال مورد وصیت از مصادیق اموال مجهول المالک است که از آن امام علیه‌السلام می‌باشد. بنابراین خطاب به سائل فرمود: «پس از جستجوی زیاد اگر وارث را نیافتی، آن را صدقه بده».[چون مال مجهول المالک از آن امام علیه‌السلام می‌باشد]. در هر حال، بر فرض انتقال حق رد و قبول وصیت به ورثه موصی له گفته شده است که اگر موصی له پیش از موصی بمیرد، وارث وی موصی به را از موصی می‌گیرد. بنابراین، شایسته است که وصیت، دین، تاوان و غرامت و دیه‌ای که بر موصی له ثابت شده است، از موصی به کسر نشود و ورثه‌ی موصی له ذکور و اناث به طور مساوی آن را بین خود تقسیم کنند، چرا که موصی به وارد ملک مورث آنان نشده، بلکه به دلیل صلاحیت مورث آنان برای تملک موصی به پس از مرگ موصی، مستقیما به ملکیت آنان درآمده است.
اما اگر موصی له پس از موت موصی و پیش از قبول وصیت بمیرد قبول متأخر ورثه، می‌تواند کاشف از این باشد که موصی به از تاریخ وفات موصی در ملک موصی له وارد شده است، زیرا پیش از وفات موصی موصی به از آن اوست و به مقتضای وصیت، با وقوع مرگ، موصی به از ملک او خارج و به ملک موصی له – که در قید حیات است – در می‌آید؛ ناگریز باید موصی له آن را – مشروط به قبول – به ملکیت خویش در آورد، اما هر گاه پیش از قبول وصیت اجلش فرا رسد، ورثه جانشین وی می‌شوند و با توجه بهع اصل کلی «میت هر حقی به ارث گذارد، به ورثه‌اش منتقل می‌شود» قبول یا رد وصیت حقی از حقوق میت است و به ورثه‌اش منتقل می‌شود. قبول وارث مانند قبول مالک در بیع فضولی است که رضایت مالک کاشف از مؤثر بودن عقد از تاریخ وقوع آن است، زیرا چنان که قائلان به کشف ادعا می‌کنند، تاریخ وقوع عقد بیع، زمانی است که می‌توان مبیع را به مشتری تسلیم کرد. در وصیت، وفات موصی نیز به منزله تاریخ وقوع بیع است، چرا که وصیت تملیک پس از وفات است. فرض بر این است که موصی له پس از موت موصی زنده باشد. بنابراین، موصی به مانند سایر ترکه‌ی موصی له است و پس از کسر دیون و دیه و… سهم ذکور دو برابر اناث خواهد بود. در مغنی ابن قدامه حنبلی آمده است: از نظر مذاهب اربعه و اکثر فقهای آنان در مورد این مسأله (موت موصی له پیش از موصی) بطلان وصیت است. این نظریه به اکثر اهل علم از جمله حضرت علی علیه‌السلام نسبت داده شده است و کسب جز حسن بصری و عطا مخالف نظریه فوق شناخته نشده است. چنان که صاحب مغنی ادعای می‌کند عطا دو شرط برای انتقال موصی به، به ورثه موصی ذکر کرده است: 1- وصی از مرگ موصی له آگاه باشد. 2- موصی له در عین موصی به تصرف نکرده باشد. بنابراین، اگر وصی از موت موصی له آگاه نباشد یا این که موصی له در موصی به تصرف کرده باشد، وصیت گفتیم باطل نیست، چون با تصرف موصی له در موصی به وصیت لازم الاجرا می‌شود. قبلا نوشتیم که گروهی از فقهای متقدم امامیه و اکثر متأخران در مورد «مرگ موصی پیش از موصی» وصیت را باطل می‌دانند، اینان برای اثبات مدعای خویش به بعضی از مرویات ائمه علیهم‌السلام استناد جسته‌اند.

رجوع از وصیت
در برگشتن از وصیت، خواه تملیکی باشد خواه عهدی، اختلاف نظری بین فقها به چشم نمی‌خورد و تا زمانی که موصی زنده است، می‌تواند از بخشی از وصیتش برگرددد و عین موصی به را تغییر دهد. تا وقتی که موصی زنده است، موصی له می‌تواند وصیت را رد کند یا بپذیرد. هر گاه موصی له پس از موت موصی وصیت را بپذیرد، پس از آن نمی‌تواند آن را رد کند، بویژه هنگامی که عین موصی به را قبض کرده باشد، چون همان طور که گفته شد، وصیت با قبض موصی به لازم می‌شود. رجوع از وصیت با قول و فعل محقق می‌شود و لفظ یا عمل خاصی در تحقق آن شرط نیست، بلکه با هر لفظ و اشاره و عملی که بر رجوع دلالت کند یا با اجرای وصیت منافات داشته باشد، حاصل می‌شود؛ مثال: خوردن غذای مورد وصیت، مصرف مال مورد وصیت، فروش و بخشش موصی به و آزاد کردن برده مورد وصیت و نزدیکی کردن با کنیز مورد وصیت و باردار کردن او افعالی هستند که چون با اجرای وصیت منافاتی دارند، بر رجوع از وصیت دلالت می‌کنند. چرا که چنین کنیزی متشبث به آزادی است و اهلیت آزاد شدن را دارد و هر گاه مالک بمیرد، وی قهرا از سهم فرزندش آزاد می‌شود. هر گاه فرزند کنیز موطوی در حیات پدرش بمیرد، وصیت باطل نمی‌شود، چون وصیت مانع ندارد و نزدیکی کردن ذاتا مانع موصی به واقع شدن کنیز نمی‌شود، مگر هنگامی که هدف از نزدیکی، رجوع از وصیت باشد. اگر موصی موصی به را به عقد لازم یا جایز مانند، بیع، صلح و معاطات منتقل کند و آن‌گاه موصی به، به دلیل فسخ یا هر سبب دیگری به ملک موصی درآید، وصیت اعتبارش را از دست می‌دهد، چون فعل موصی باعث بطلان وصیت شده است، چرا که وی به وسیله عقدی از عقود، موصی به را به ملکیت دیگری درآورده است که قطعا این کار موصی با وصیت منافات دارد. البته اگر در حین فروش وصیت را فراموش کرده باشد، به طوری که اگر وصیت را به یاد می‌آورد از بیع صرف نظر می‌کرد، می‌تواند وصیت به قوت خود باقی باشد. در بلغه الفقیه قول به بطلان وصیت به اکثر فقها نسبت داده شده است، چون تملیک موصی به برای دیگری به هر عنوانی که باشد، با وصیت
منافات دارد. در وصیت عهدی، وصی تا زنده بودن موصی می‌تواند آن را رد کند، به شرطی که رد کردن وصایت را به وی اعلام کند. اگر اعلام رد وصیت مشکل باشد، به مقتضای گفتار امام صادق علیه‌السلام وصیت لازم می‌شود و جایز نیست وصی آن را رد کند. امام علیه‌السلام فرمود: «هر گاه شخصی به برادر دینی‌اش که غایب است وصیت کند، وصی نمی‌تواند وصیت را رد کند، زیرا اگر وی حاضر می‌بود و وصیت را رد می‌کرد، موصی نفر دیگری را به وصایت انتخاب می‌کرد». خلاصه در دو حالت، وصایت وصی چه در تملیکی و چه در عهدی، لازم الاجرا است و در غیر آن وصی می‌تواند تا زمانی که موصی زنده است، وصایت را رد کند. حالت اول: وصی بداند که موصی او را به وصایت برگزیده و با این که می‌تواند آن را رد و نارضایتی خویش را به اعلام کند، این کار را نکند. حالت دوم: به دلیل دور بودن از محل وصیت یا فرا رسیدن مرگ و… اعلام رد وصایت مشکل باشد.

شرایط وصی
وصی کسی است که موصی اجرای وصیت را به او واگذار می‌کند به طوری که مانند وکیل که در حدود وکالت جانشین موکلش است، وی نیز در حدود و اختیاراتی که به وصایت مربوط می‌شود، جانشین موصی می‌باشد؛ مانند صرف کردن مال در امور مربوطه، ادای حق الله و حق الناس که از موصی فوت شده است، سرپرستی صغار موصی و… 1- بلوغ و عقل: وصی باید بالغ و عاقل باشد، زیرا دیوانه و صغیر که بر خودشان ولایت ندارند و تصرفات‌شان صحیح نیست مگر با اجازه ولی آنان، چگونه می‌توانند متولی امور دیگران شوندی. وصایت ابتدایی برای مجنون و نیز کسی که در هنگام وصیت عاقل بوده، اما پس از آن جنون بر او عارض شده است، باطل می‌باشد. اگر وصی مجنون عاقل شود گفته شده است که وصایت به قوت خود باقی است، زیرا مانع صحت وصایت – که مجنون باشد – برطرف شده است. علما اتفاق نظر دارند که اگر ولی قهری (پدر و جد پدری) دیوانه شود و سپس بهبود یابد، ولایتش بر نوه‌ها و فرزندان صغیرش بر می‌گردد.
قول اقرب این است که با عرض شدن دیوانگی، وصایت ولی قهری از بین می‌رود و با بازگشت عقل، وصایتش برنمی‌گردد. چون موصی بصراحت وصایت را برای او ثابت کرده است و فرض بر این است که با عارض شدن جنون، وصایت ملغی و کأن لم یکن می‌باشد. پس برگشتن وصایت پس از بازگشت عقل به وصی به دلیل جداگانه‌ای نیاز دارد[در حالی که چنین دلیلی وجود ندارد]و قیاس وصیایت با ولایت پدذ و جد پدری بر فرزندان صغیر، قیاس مع الفارق و بیهوده است. چون سبب با ولایت پدر و جد پدری صدق عنوان پدر است که با عارض شدن جنون این عنوان از آن دو جدا نمی‌شود و جنون که مانع ولایت آن دو می‌باشد، هر گاه برطرف شدن ولایت کاملا برمی‌گردد، چرا که سبب کامل – ابوت – وجود دارد. در هنگام عارض شدن دیوانگی بر وصی و ولی قهری، حاکم شرع ولایت فرزندان صغیر و وصایت شخص دیوانه را بر عهده می‌گیرد. این تفاوت که در وصیت چون با عارض شدن جنون بر وصی، وصایت او از بین می‌رود لذا حاکم شرع اصالتا وصایت را به عهده می‌گیرد، اما در ولایت تا هنگام بازگش عقل به ولی قهری، حاکم شرع به نیابت آنان، ولایت فرزندان را به عهده می‌گیرد، چرا که ابوین در حالت جنون نمی‌توانند چنان که مصلحت صغار اقتضا می‌کند، ایفای نقش کنند. بنابراین، هر گاه عقل‌شان برگردد، مانع ولایت آنان از بین می‌رود. آیا وصایت دیوانه ادواری – که گاهی عاقل و گاهی دیوانه است – صحیح می‌باشد؟ به این صورت که فقط زمان عاقل بودن وصی باشد. برخی چنین وصایتی را صحیح می‌دانند، زیرا از سویی وی در هنگام عاقل بودن وصی است که تمام تصرفات مالی و غیر مالی او خواه از جانب خویش، خواه از جانب دیگران صحیح است؛ البته به شرطی که به او اجازه تصرف داده باشند. از سوی دیگر، در ادله‌ی وصیت مانعی برای این نوع وصایت وجود ندارد؛ هم‌چنان که در ادله‌ی حجر مجنون و ادله‌ی الغای تصرفات او دلیلی بر عدم صلاحیت دیوانه برای وصایت یا ولایت بر دیگری در حالت سلامت عقل وجود ندارد. همان طور که وصایت دیوانه دیوانه ادواری در هنگام عاقل بودن صحیح است وصایت کودک به ضمیمه یک نفر بالغ و عاقل در هنگام وصیت، صحیح است؛ بدین ترتیب که تا هنگام بالغ شدن صغیر و توان یافتن وی بر انجام وظایف محوله در وصیت، شخص
ضمیمه بتنهایی تصرف و صغیر پس از بلوغ با وصی بالغ و عاقل در تصرفات مشارکت نماید. در بلغه الفقیه و دیگر مجامیع فقهی آمده است که کسی با رأی مذکور مخالف نیست و تنها مدرک آن روایت علی بن یقطین می‌باشد. وی گوید: «خدمت امام موسی کاظم علیه‌السلام عرض کردم: مردی زنی را به وصایت برگزید و در این امر کودکی را به او ضمیمه کرد. امام علیه‌السلام فرمود: بله جایز است، زن امور وصیت را بر عهده می‌گیرد و منتظر بالغ شدن کودک نمی‌ماند و هر گاه کودک بالغ شد، نمی‌تواند به تصرفات انجام شده اعتراض کند، مگر این که اصل وصیت تغییر یافته باشد. در این صورت کودک می‌تواند وصیت را به شکل اول در آورد». در روایت محمد بن صفار آمده است که وی گفت: «خدمت امام حسن عسکری علیه‌السلام نوشتم: مردی به فرزندانش وصیت کرد در حالی که در بین آنان برخی کبیر و بالغ و برخی صغیر و نابالغ بودند. آیا کبار مجازند پیش از بالغ شدن صغار وصیت را اجرا کنند و دیون ثابت شده بر ذمه میت را بپردازند»؟ امام علیه‌السلام پاسخ داد: «بله، فرزندان کبیر می‌توانند دین پدرشان را بپردازند و نباید به علت وجود فرزندان صغیر ادای دین را به تأخیر بیندازند». این روایت از لحاظ صراحت در مطلوب در سطح روایت پیشین نیست، زیرا از پاسخ امام علیه‌السلام فقط اجبار فرزندان کبیر در ادای دین پدرشان فهمیده می‌شود که این اجبار دو احتمال را پیش روی ما می‌گذارد: الف: صحت وصیت به صغیر و کبیر، به طوری که کبار وصیت را اجرا کنند و هنگامی که صغار بالغ شدند، در تصرفات و اجرای وصیت با آنان مشارکت کنند. ب: وصیت کردن به کبار صحیح است، به طوری که کبار بتنهایی بتوانند وصیت را اجرا و دیون پدرشان را ادا کنند. 2- اسلام؛ مسلمان بودن شرط دیگر وصی است. کسی با این شرط مخالفت نکرده و برخی بر آن ادعای اجماع کرده و همان اجماع را از جمله ادله‌ی این مسأله دانسته‌اند. علاوه بر این، وصایت نوعی ولایت بر اموال مسلمان را در پی دارد و به تعبیر فقها چه بسا نوعی حاکمیت بر مسلمان از آن پدید آید که خداوند سبحان آن را نهی کرده است؛ آن جا که
می‌فرماید:… (و لن یجعل الله للکافرین علی المومنین سبیلا) (22) در وصیت کردن نوعی اعتماد و اتکا بر کافران نهفته سات، در صورتی که خداوند سبحان فرموده است: (و لاترکنوا الی الذین ظلموا فتمسکم النار…) (23).
از این احتمال و استحسانات بی فایده فراوان است. بنابراین، از ادله‌ی این مسأله فقط اجماع می‌ماند که ستون اصلی به شمار می‌رود؛ البته اگر اجماعی قابل استدلال پیرامون این مسأله وجود داشته باشد. 3- عدالت4 در ضشرط دانستن عدالت، اقوال گوناگونی وجود داد که مشهورترین آن اعتبار عدالت در وصی می‌باشد. شرط ندانستن عدالت به گروهی از علما از جمله علامه حلی در مختلف نسبت داده شده است. برخی گفته‌اند که وصی نباید معروف به فسق باشد. برخی بین وصیتی که متعلق آن حقوق غیر باشد، نظیر حقوق فقیران و سادات و مساجد و امثال آن و وصیتی که متعلق آن حق خود شخص باشد، تفاوت قائل شده است، بدین ترتیب که در نوع اول وصی باید عادل باشد و در نوع دوم عدالت وصی، لحاظ نمی‌شود. نظریه‌ی اعتبار عدالت وصی، طرفداران و قائلان زیادی دارد تا آن جا که صاحب غنیه بر آن ادعای اجماع کرده است، هر چند اجماعات غنیه چندان اعتباری ندارد، زیرا صاحب غنیه گاهعی به دلیل قانع شدن خودش از مسأله یا ادله‌ی آن، ادعای اجماع کرده است، اما از میان ادله‌ی مورد اعتماد مشهور، دلیلی که بتوان بر آن اعتماد کرد، موجود نیست. ادله‌ی قول مشهور: وصایت به منزله امانت‌داری است و با استناد به آیه نبأ (حجرات / 6) فاسق قابل اعتماد نمی‌باشد. با وصیت، موصی به، به ملک دیگری در می‌آید و چون به مقتضای وصایت، فاسق بر آن مسلط می‌شود، لذا این کار به منزله این است که اموال دیگران را در معرض حیف و میل قرار دهیم که لازمه‌اش نه تنها متضرر شدن موصی له است، بلکه گاهی موصی اموال خودش را نیز در معرض تلف شدن قرار می‌دهد، زیرا
چه بسا با انتخاب فاسق برای وصایت، اموالش را در معرض خطر قرار می‌دهد. وصیت کردن به فاسق تسلیم ظالم شدن است، زیرا وی با فاسق، به خویشتن ستم روا می‌دارد و آیه‌ی 113 سوره‌ی هود تسلیم ظالم شدن را نهی کرده است. ادله‌ی این مسأله فراوان است. شاید نظریه شرط ندانستن عدالت وصی و بسنده کردن به وثوق و امانتداری و پایبندی وی به اجرای دقیق وصیت، از اعتبار آن به حق نزدیکتر باشد، زیرا از سویی ادله‌ی وصیت و وصایت مطلق‌اند و عادل و غیر عادل را در برمی‌گیرند و از سوی دیگر متشرعه امانت‌داری و دوری وصی از خیانت و کلاه‌برداری را برای وصایت کافی می‌دانند. علاوه برا ین، فقها و علمای دین در برگزیدن وصی، فقط به تحقیق در این زمینه اکتفا کرده‌اند. هر چند سهل انگاری و سستی در امور دین و واجبات وصی برای آنان آشکار شده است، چون غالبا بین پایبند نبودن به مسایل دینی و واجبات و کلاهبرداری و خیانت در امانت ملازمه‌ای وجود ندارد. فقها تا وقتی که خیانت وصی و سوی استفاده وی از ولایتی که موصی برای او ایجاد کرده است، بر ایشان آشکار نشود، هر وصایتی را صحیح می‌دانند. ادله‌ی بطلان وصیت به غیر عادل وصیت به فاسق مستلزم اعتماد بر اوست، حال آن که وی شایسته اعتماد نیست و وصیت کردن به او مستلزم ضرر رساندن به دیگران و تلف کردن اموال و ضایع کردن حقوق دیگران است و لازمه‌ی این کار تکیه بر ظالمان می‌باشد، زیرا فاسق به خویش جفا می‌کند و خداوند سبحان در آیه‌ی 113 سوره هود تکیه بر ظالمان را نهی کرده است. البته این ادله بیش از آن که بر علم و منطق استوار باشند، بر حدس و گمان استوارند. شیخ نجفی در جواهر به چهار دلیل، عدالت وصی را شرط نمی‌داند: 1- اطلاق ادله‌ی وصیت. 2- دلایل صحت وصیت به صغیر که تصرف وی مشروط به بالغ شدن وی می‌باشد نه عدالت. 3- وصیت امام کاظم علیه‌السلام به همه فرزندانش، در حالی که افرادی غیر عادل در بین آنان وجود داشته است.
4- اخباری که بدون قید و شرط وصیت کردن به زن را صحیح می‌دانند. وی پس از نقد و بررسی برخی از ادله‌ی قائلان به اعتبار عدالت وصی، بقیه دلایل را سبک و غیر قابل بررسی توصیف کرده است. در هر حال چه به اشتراک عدالت وصی معتقد باشیم چه نباشیم، اگر کسی به اعتبار عادل بودن شخصی او را وصی قرار دهد، اما پس از چندی فاسق شود یا فسقش برای موصی آشکار شود، شرایع با تردید وصیت را باطل دانسته است و جواهر به طور یقین وصیت را حتی ادعا می‌کند که جز علامه حلی کسی مخالف این نظریه نیست. استدلال قائلان به بطلان وصیت: موصی فقط عدالت وی را مد نظر داشته و بر این اساس او را تعیین کرده است؛ پس هر گاه فاسق گردد یا فسقش آشکار شود، گویی شخصی دیگر است و صیغه‌ی وصایت شامل او نمی‌شود. نجفی می‌افزاید: اگر موصی شخص عادلی را بدون لحاظ عدالتش وصی خد قرار دهد و وصی پس از آن فاسق شود، اگر عدالت وصی را شرط صحت ندانیم وصایت به قوت خود باقی است و هم‌چنین است اگر موصی به یک نفر عادل وصیت کند و ما ندانیم که آیا موصی از لحاظ عدالتش او را برگزیده یا خود وصی را بدون در نظر گرفتن عدالت، انتخاب کرده است و سپس فسق وصی آشکار شود، زیرا هر گاه به هر دلیل در بقای وصایت شک کنیم با اجرای اصل استصحاب بقای وصایت، وصیت به قوت خود باقی است و نیز هر گاه بدانیم موصی وصی را به خاطر عدالتش برگزیده است و شک کنیم که آیا وصایت با عدالت و یا عدم آن ارتباط دارد یا خیر، استصحاب بقای وصیت جاری می‌شود. در این صورت، اگر وصی فاسق شود، وصایت به قوت خود باقی است، مگر این که گفته شود شک در ارتباط و عدم ارتباط وصایت با عدالت به شک در موضوع و بقای آن باز می‌گردد. تا وقتی که احتمال می‌دهیم موصی – که وصی را به خاطر عدالتش برگزیده است – عدالت را قید موضوع قرار داده است، به طوری که به نظر موصی آقای «الف» با قید عدالت وصی است و هر گاه فاسق شود، شک در بقای وصایت به شک در بقای موضوع وصایت باز می‌گردد؛ زیرا بر فرض که موصی عدالت را قید موضوع قرار داده باشد، فقط «الف» با قید عدالت («الف» عادل) وصی است و با فاسق شدن او وصیت باطل است، چون موضوع آن – «الف» عادل – از بین رفته است و اگر عدالت قید موضوع
نباشد و اتصاف «الف» به عدالت فقط انگیزه موصی را برای انتخاب آقای الف، برای وصایت بیشتر کند و عدالت صفت «الف» باشد، در این صورت «الف» متصف به عدالت، استحقاق بیشتر برای وصایت دارد. با توجه به این مطلب، در واقع خود «الف» موضوع وصایت است نه «الف» عادل. تا هنگامی که این احتمال وجود دارد شک در بقای وصیت – در موردی که «الف» پس از انتخابش فاسق شود – به شک در بقای موضوع آن برمی‌گردد و اصل استحصاب جاری نمی‌شود.

وصیت به دو نفر
فقها اتفاق دارند که موصی می‌تواند به دو نفر و یا بیشتر وصیت کند. اگر به بیش از یک نفر وصیت کند، سه حالت دارد: 1- تصریح کند که هر کدام از اوصیا به طور جداگانه و مستقل می‌تواند در موصی به تصرف کند، در این صورت آنان باید بر حسب نص وصیت وی عمل کنند. 2- اجتماع اوصیا را شرط تصرف در موصی به قرار دهد به طوری که هر کدام از آنها به تنهایی و بدون آگاهی دیگری، حق تصرف را نداشته باشد. در این صورت، اجتماع اوصیا با هم‌دیگر لازم است. 3- به طور مطلق وصیت کند و به اجتماع یا استقلال اوصیا اشاره نکند. در بلغه الفقیه آمده است که حکم این صورت مانند حکم صورت دوم است و به سه دلیل هیچ یک از اوصیا نمی‌تواند مستقلا در موصی به تصرف کند و رأی دیگری را نادیده بگیرد: اولا: اطلاق بر اشتراک اوصیا در تصرف، ظهور دارد. ثانیا: به دلیل اصالت عدم صحت تصرف هر یک او اوصیا به تنهایی. ثالثا: روایت محمد بن حسن صفار از امام حسن عسکری علیه‌السلام بر مدعای مزبور دلالت دارد. محمد بن حسن صفار گوید: «به امام حسن عسکری علیه‌السلام نوشتم: مردی به دو نفر وصیت کرده است. آیا هر کدام از آن دو می‌تواند بتنهایی در نصف ماترک تصرف کند؟ امام علیه‌السلام در پاسخ نوشت: نباید که با نص وصیت میت مخالفت ورزند بلکه باید مطابق آن‌چه وی وصیت کرده است عمل کنند. در فقه رضوی آمده است: «هر گاه شخصی به دو نفر وصیت کند، هر کدام از آن دو نفر
نمی‌تواند مستقلا در نصف ترکه تصرف نماید و بر آنان لازم است وصیت را طبق نظر موصی اجرا کنند». در روایت صفار از لفظ «لاینبغی» (سزاوار نیست) استفاده شده است، که به کار بردن این لفظ مانع از حرام دانستن تصرف هر کدام او اوصیا بتنهایی در ترکه نمی‌شود، چرا که: اولا: اکثر فقها حرمت تصرف را از این روایت فهمیده‌اند. ثانیا: صیغه‌ی لاینبغی گهگاه برای تعبیر از حرمت به کار می‌رود. شیخ طوسی و ابن براج با استناد به روایتی موثق از امام صادق علیه‌السلام که نام راوی آن را ذکر نکرده‌اند، تصرف دو وصی را به طور جداگانه در ترکه جایز دانسته‌اند. روایت چنین است: مردی از دنیا رفت و به دو نفر وصیت کرد. پس از مرگ وی، یکی از دو وصی به دیگری رو کرد و گفت، نصف ترکه را بردار و نصف دیگر را به من بده. دیگری تقاضایش را رد کرد. آن‌ها نزد امام صادق علیه‌السلام رفتند و مسأله را از او پرسیدند. امام علیه‌السلام فرمود: له ذلک (وی این حق را دارد.). شیخ طوسی و ابن مراج مرجع ضمیر «له» را شخصی می‌داند که خواستار تقسیم ترکه شده بود. در حالی که هر دو نفر می‌توانند مرجع ضمیر «له» باشند؛ حتی بهتر است شخص رد کننده‌ی پیشنهاد مرجع ضمیر باشد، لکن ما مرجحی برای رجوع ضمیر به هیچ کدام از آن دو نداریم. بر همین اساس برخی از فقها این حدیث را در زمره‌ی احادیث مجملی می‌دانند که نه حکم تقسیم ترکه میان اوصیا را ثابت می‌کند و نه می‌تواند معارضی برای قول مشهور – اجتماع اوصیا در اجرای وصیت – باشد. در هر حال، هر گاه موصی بر اجتماع اوصیا در اجرای وصیت تصریح کند و اوصیا راه لجاجت را در پیش گیرند و هر کدام از آن دو با ادعای رعایت مصلحت به دلخواه خود در ترکه تصرف کند تصرف اوصیا به طور جداگانه در ماترک جایز نیست، بلکه تنها در امور ضروری از قبیل خوراک و پوشاک یتیم و آب و علف دادن به حیوان و کفن و دفن میت که نمی‌توان آن را تا هنگامی دستیابی به توافق به تأخیر انداخت، تصرف هر کدام از اوصیا به تنهایی مجاز است. بعضی از فقها از جمله صاحب جواهر ادای دین، اجرای وصیت معینی را در صورتی که با تأخیر، خوف از کف رفتن آن باشد. از جمله امور ضروری دانسته‌اند.
در چنین اموری – هر گاه دو طرف به توافق نرسند و اقدام یک وصی بتنهایی موجب گسترش اختلاف باشد، قول ارجح به حاکم شرع است اگر در دسترس باشد، در غیر این صورت هیچ کدام نباید در ماترک تصرف کنند، اگر به توافق برسند که مراد حاصل است و اگر به توافق نرسند، هر کدام بدون فوت وقت می‌توانند برای انجام امور ضروری از قبیل اطعام یتیم و… اقدام کنند، اما در بقیه‌ی امور، دو نفر دیگر جایگزین آن دو می‌شوند. هر گاه دو وصی در کیفیت تصف لجاجت کنند، وظیفه‌ی حاکم شرع یا مسلمانان عادل است که به هر وسیله‌ای حتی به اجبار آنان را به توافق رسانده و وادار کنند که طبق نص وصیت عمل کنند، تا بدین وسیله اهداف موصی تحقق یابد. حال اگر لجاجت و خیره سری آن دو طوری باشد که حصول توافق غیر ممکن باشد، در این صورت برای این که اجرای وصیت میت تعطیل نشود و اموالش بدون محافظ و مدیر باقی نماند، دو نفر دیگر که بر نص وصیت اتفاق نظر دارند جانشین آن دو می‌شوند، چرا که هر گاه دو وصی در اجرای وصیت لجاجت کنند، بود و نبود آنان فرقی ندارد. البته حاکم شرع می‌تواند یک نفر امین را که قادر باشد وصیت را طبق نص آن اجرا کند، به جای هر دو وصی بگمارد. اکثر فقها معتقدند هر گاه موصی اجتماع اوصیا را شرط اجرای وصیت بداند، حاکم شرع نمی‌تواند اختلاف بین اوصیا را با تقسیم ترکه بین آنان حل کند. صاحب جواهر می‌گوید: «در این زمینه اختلاف نظری بین فقها وجود ندارد، چرا که تقسیم ترکه توسط حاکم شرع بر خلاف مقتضای وصیت است، زیرا تصرف در اموال، مشروط به اجتماع اوصیاست و تا شرط (اجتماع اوصیا) تحقق نیاید، مشروط (تصرف) محقق نمی‌شود. فقها در کتب خویش درباره وصیت به تفصیل سخن گفته و فروع فراوانی برای آن فرض کرده‌اند که سخن گفتن از آن با ذوق فقهی سازگار نیست، چرا که فقیه پا به پای عرف قدم برمی‌دارد و هر گاه در امر خاصی نص شارع وجود نداشته باشد، می‌کوشد مقصود و هدف شارع را برای مردم بیان کند. چرا حاکم شرع نتواند در صورت صلاحدید، اختلاف بین دو وصی را با تقسیم اموال بین آنان حل کند تا در نتیجه اوصیا بتوانند زیر نظر او و در حدود وصیت در اموال تصرف
کنند؟ اکثر فقها گفته‌اند: حاکم شرع مجاز است که هر دو وصی را عزل کند و دو نفر دیگر را به جای آنان بگمارد. فقها در بیان این حکم بر برخی ملاحظات یا نکات و استنتاجات استناد جسته‌اند که از حدس و تخمین نشأت گرفته است و دلیل آورده‌اند که تقسیم مال بین آنان و تصرف دو وصی در اموال زیر نظر حاکم شرع بر خلاف مقتضای وصیت است. با توجه این که بر کناری دو وصی و جایگزینی دو نفر دیگر به جای آن دو نیز با مقتضای وصیت سازگار نیست. در حالی که اگر نص خاصی درباره مسأله جانشینی وجود نمی‌داشت، تقسیم اموال بین اوصیا و تصرف آنان در اموال زیر نظر حاکم شرع، از برکنار کردن اوصیا و جایگزینی دیگران به جای آنا، به وصیت و هدف موصی نزدیکتر بود. مورد دو نص مذکور که در مسأله عدم جواز تصرف هر کدام از اوصیا بتنهایی بیان کردیم، جایی است که حصول توافق بین دو وصی طبق وصیت امکان پذیر باشد، اما اگر به هیچ وجه نتوانیم موافقت دو وصی را بر اجرای وصیت جلب کنیم، نصوص مذکور کاربرد ندارند. خلاصه، هر گاه دو وصی در اجرای وصیت اختلاف نظر داشته باشند، هیچ کدام نمی‌تواند بتنهایی در اموال تصرف کند و رأی طرف دیگر را نادیده بگیرد. در این حال، وظیفه‌ی حاکم شرع است که بین آن دو توافق به وجود آورد و تصرفات آن دو را که به اجرای وصیت مربوط است، هماهنگ سازد. اگر این کار دشوار باشد، باید هر دو را عزل کند و دو نفر دیگر را به جای آنان بگمارد و در صورت صلاحدید، محدوده تصرف هر کدام را مشخص سازد تا زیر نظر او فعالیت کنند.

وصی و ناظر
صاحب جواهر پس از سخن از اوصیا و وظیفه‌ی آنان می‌گوید: «کلمه‌ی ناظر که امروزه به کار می‌رود، نه در وصی ظهور دارد و نه در شریک وصی». حال که عبارت موصی در هیچ کدام از این دو ظهور ندارد، ظاهر آن را باید این باشد که تصرف در اموال باید با اطلاع
ناظر صورت گیرد. صاحب جواهر می‌فرماید: «بعضی از فقها در خلال سخن گفتن از وصی به بیان ناظر نیز پرداخته‌اند». محقق می‌گوید: «انسان می‌تواند برای شخصی وصیت کند و نفر دیگری را ناظر او قرار دهد به نحوی که ناظر چیزی از تصرفات و اعمال وصیت را بر عهده نداشته باشد، همه‌ی تصرفات وصی با اجازه وزیر نظر وی انجام گیرد. در این صورت اگر وصی و ناظر به نزاع برخاستند، وصی می‌تواند مستقلا در اموال تصرف و ناظر نیز می‌تواند نزد حاکم شرع اقامه‌ی دعوا کند». غالبا وظیفه‌ی ناظر مراقبت از اعمال و تصرفات وصی است تا در اجرای وصیت خیانت یا سهل انگاری نشود. در عین حال، این موصی است که حوزه‌ی اختیارات ناظر را تعیین می‌کند و اختیارات ناظر به زمان و شخص او بستگی دارد. هر گاه موصی وظیفه‌ی خاصی را برای ناظر تعیین نکند، وظیفه‌اش فقط مراقبت از اعمال و تصرفات وصی است. بنابراین، هر گاه اختلال یا انحرافی در تصرفات وصی مشاهده کند، ابتدا او را پند و اندرز می‌دهد و به رعایت عدالت فرا می‌خواند، اگر سود بخشید فهو المطلوب، در غیر این صورت ناظر می‌تواند به حاکم شرع مراجعه کند تا حدود اختیارات وصی را معین سازد. اگر وص پس از دخالت حاکم شرع به لجاجت و خیره سری ادامه دهد، اما تصرفاتش با نص وصیت موافق باشد، تصرفاتش نافذ است، مگر این که معلوم شود خواست موصی این است که وصیت حتما با نظارت ناظر اجرا شود و نظر و رأی وی مطلوب موصی بوده است. در چنین مورد وصی نمی‌تواند در اموال تصرف کند، مگر با رضایت و رأی ناظر و تصرف وی بدون رأی ناظر باطل است. ممکن است که این فرض هیچ گاه تحقق نیابد، چرا که وظیفه‌ی ناظر غالبا مراقبت از تصرفات وصی و مساعدت اوست، به این بیان که ناظر مراقب تصرفات وصی است تا از خیانت و سهل انگاری در اجرای وصیت جلوگیری کند و هر گاه وصی با مشکلی روبه‌رو شود یا بر سر دو راهی سرگردان بماند، او را یاری نماید. البته تا وقتی که متن وصیت موصی در دسترس باشد، در اموری غیر از مراقبت و یاری هیچ مشکلی وجود ندارد، چرا که گاه در صحت تصرفی از تصرفات وصی شک و تردید شود، اصل عدم اشتراط
نظارت و موافقت ناظر، نه مانعی دارد و نه معارضی.

خیانت وصی
شکی نیست که وصیت کردن شخصی به شخص دیگر برای اجرای وصیت یا سرپرستی صغار، لازمه‌اش این است که وصی بر موصی به که برای اجرای وصیت و رفع نیازمندی‌های زندگی روزمره فرزندان موصی مورد نیاز است، تسلط یابد، به نحوی که اموال به طور امانت در دست وصی قرار گیرد تا آن را طبق خواسته‌ی موصی به کار ببرد. در این صورت ناگریز باید احکام امانت را به وصیت نیز ملحق کنیم که طبق نصوص شرعی اگر مال بدون تعدی و تفریط تلف شود، امین ضامن نیست. اگر وصی در مال تعدی کرده و آن را در راه منافع خویش خرج نماید و یا در نگهداری آن تفریط و سهل انگاری کند، ضامن است؛ مثلا مال را در معرض تلف شدن و یا اختلاس قرار دهد و یا آن را در محلی غیر امن که دیگران مال‌شان را آن جا نمی‌گذارند، قرار دهد. بنابراین، اگر موصی، به وصی بگوید این مال را برای سفر حج و فقرا صرف کن، اما وصی آن را در ساختن مسجد یا زیارت عتبات
عالیات و مواردی از این قبیل خرج کند، به مقتضای حدیث نبوی مشهور (24) – که علما در موارد ضمان به آن عمل می‌کنند – ضامن است. این حدیث چون عام است، هر نوع ضمانی حتی ضمان امین را شامل می‌شود، اما دلیل خارجی امانت را از تحت عنوان مذکور خارج می‌کند و امین را در مورد اموالی که بدون تعدی و تفریط در دست او تلف شده‌اند، مسؤول نمی‌داند. علاوه بر حدیث مذکور، روایت زید از علی بن فرقد صاحب السابری بر ضامن بودن وصی دلالت می‌کند. عل بن فرقد می‌گوید: «شخصی به من وصیت کرد و گفت که اموالش را در راه حج گزاردن خرج کنم. اموال را ارزیابی کردم و دریافتم که برای مخارج سفر حج کافی نیست. در این باره از ابوحنیفه و فقهای کوفه سؤال کردم. پاسخ دادند: آن اموال را از طرف موصی صدقه بده.1
در سفر حج خدمت امام صادق علیه‌السلام رسیدم و ماجرا را عرض کردم. امام علیه‌السلام فرمود: اموال را چه کار کرده‌ای؟
عرض کردم: صدقه داده‌ام: فرمود: ضامن هستی، مگر این که آن اموال به قدری کم باشد که کفاف به جا آوردن اعمال حج از مکه را نکند، در این صورت ضامن نیستی. اما اگر به اندازه‌ای باشد که بتوان از مکه اعمال حج را به جا آورد، ضامن هستی».
امام علیه‌السلام صدقه دادن این مال را در صورتی که برای سفر حج از میقات کافی باشد، ضایع کردن آن و تجاوز از حدود وصیت می‌داند و وصی را ضامن معرفی می‌کند، حال آن که وصی به مقتضای فتوای فقهای عصر خویش عمل کرده و مال را از طرف موصی صدقه داده است و تصور کرده که این عمل مجزی از سفر حج است، با این اوصاف امام علیه‌السلام این وصی را ضامن دانسته است. حال اگر وصی در مال موصی تعدی یا تفریط کند، به طریق اولی ضامن است.
ابراهیم بن هاشم قمی از محمد بن مسلم نقل می‌کند که گفت: «خدمت امام صادق علیه‌السلام عرض کردم: مردی زکات مالش را فرستاد تا میان مستحقان تقسیم شود، اما مال پیش از تقسیم، گم شد. آیا تقسیم کننده ضامن است؟ فرمود: اگر مقسم جایی را برای پرداخت و تقسیم اموال پیدا کرده، اما این کار را نکرده ضامن است». را وی در ادامه می‌گوید: «امام علیه‌السلام فرمود: هم‌چنین اگر وصی وارث موصی را بیابد و از تقسیم اموال بین آنان خودداری کند، ضامن اموالی است که به او سپرده شده است، اما اگر کسی را نیافت و مال تلف شد – البته بدون تعدی و تفریط – ضامن نیست».
بدیهی است که صرف وجود موصی له بتنهایی موجب ضمان وصی نسبت به اموالی که بر اثر تأخیر تقسیم تلف شده است، نمی‌باشد، بلکه اگر وصی بتواند با موصی له تماس بگیرد و مانعی بر سر راه تحویل مال به او نباشد و در تسلیم اموال سهل انگاری کند و پرداخت آن را به تعویق اندازد، ضامن می‌باشد؛ در غیر این صورت ضامن نیست. بنابراین، باید اطلاق روایت محمد بن مسلم را مبنی بر ضمان وصی را به این صورت مقید کنیم.
علاوه بر این روایات، روایات زیادی نیز وجود دارد که در صورت سهل انگاری و تفریط وصی در اموال و اجرا نکردن وصیت براساس خواسته‌ی موصی، او را ضامن
می‌دانند و در این باره نظر مخالفی از هیچ یک از فقهای نقل نشده است.
آیا وصی می‌تواند طلب خویش را از مال موصی بردارد؟
هر گاه وظیفه‌ی وصی ادای همه‌ی دیون موصی بوده، و خویش نیز بر گردن موصی دینی داشته باشد، آیا می‌تواند به اعتبار این که موصی ادای دیون را به او واگذار کرده است، دین طلبکاران را بپردازد و در عین حال طلب خویش را نیز بردارد؛ خواه بتواند حق (طلب) خویش را نزد مراجع ذیصلاح اثبات کند خواه نتواند، چرا که در واقع خود او نیز از جمله طلبکاران است، یا این که باید نخست دین را اثبات کند و حاکم شرع به او اجازه دهد تا تصرفش صحیح باشد یا این که این استیفای حق صحیح نیست، مگر هنگامی که نتواند آن را اثبات کند. در این صورت، می‌تواند از باب تقاص، طلب خویش را از موصی به بردارد، چون به تعبیر فقها عاجز بودن از اثبات، در حکم خودداری شخص بدهکار از ادای دین است. هر یک از علمای یکی از اقوال سه گانه مذکور را انتخاب کرده است، هر چند چنان که از مجموعه‌های فقهی برمی‌آید، قول اول طرفدار و قائل بیشتری دارد. البته هر کدام از این اقوال توجیه معقول و مقبولی دارد. فقها در کتب فقهی خویش رأی اول را به گروهی از فقهای مشهور از جمله محقق و علامه حلی و شهید اول و ثانی نسبت داده‌اند. این رای در صورتی به ذوق فقهی نزدیک است که وارث یا ناظر با موصی (طلبکار) مخالفت نکند. بلغه الفقیه دلیل رأی اول را چنین بیان می‌کند: چون وصی مجری وصیت و جانشین میت در ادای دیون است، همین که برای او علم حاصل شود که فلان شخص از میت طلب دارد، می‌تواند دین او را ادا کند، ادا نماید و فرقی بین دین وصی و دیگران وجود ندارد. علاوه بر این، وصی به دلیل ادای دیون موصی محسن شمرده می‌شود، و خداوند سبحان فرموده است:… (ما علی المحسنین من سبیل)(25).
هم‌چنان که گفته شد، این قول در صورتی با ذوق فقهی سازگار سات که وارث موصی با وصی مخالفت نکند، چون ادای دین با حق وارث تزاحم دارد، از این لحاظ که تا وقتی
محل ادای آن از سوی موصی مشخصی نشده باشد، از اصل میراث خارج می‌شود. پس هر گاه وصی ادعا کند که طلبکار است و وارث با او مخالفت کند، ابتدا باید طلب خویش را اثبات کند. پس از اثبات، اگر وارث یا ناظر دلیل وی را نپذیرفت، می‌تواند از باب تقاص مقدار طلب خویش را از موصی به بردارد.
دلیل کسانی که معتقدند وصی نیز مانند سایر طلبکاران است و نمی‌تواند طلب خود را از اموالی که در اختیار دارد استیفا کند، مگر این که پس از اثبات طلب خویش، از حاکم شرع اجازه بگیرد از این قرار است:
1- اصل عدم ثبوت حق.
2- روایت یزید بن معاویه از امام صادق علیه‌السلام. یزید گفت: «خدمت امام صادق علیه‌السلام عرض کردم مردی به من وصیت کرد. من از او خواستم که در این امر یکی از خویشاوندانش را با من شریک کند. او این کار را انجام داد. موصی یادآوری کرد که نزد وصی 150 درهم دارد. در عوض، او هم یک کاسه نقره ای به عنوان گرو پیش من دارد. وصی دوم (شریکم) پس از مرگ موصی ادعا کرد که چندین کر (26) گندم از موصی طلبکار است. امام علیه‌السلام فرمود: «اگر بینه اقامه کرد می‌تواند حق خویش را بستاند، در غیر صورت، خیر». یزید گوید: «عرض کردم آیا برای او حلال است از اموال موصی که در اختیارش می‌باشد به جای طلبش بردارد؟» فرمود: «خیر». عرض کردم: آیا دانید که اگر کسی به او تعدی می‌کرد و اموالش را می‌برد، وی می‌توانست تا حد توان از مال شخص تجاوزگر بردارد تقاص کند؛ چنین نیست؟ فرمود: این مسأله با مسأله پیشین تفاوت دارد».
پاسخ روایت مذکور: کاربرد این روایت در جایی است که موصی دو وصی انتخاب
کند که با تعدد شریک هیچ کدام نمی‌تواند بدون اجازه دیگری در موصی به تصرف کند، مگر موصی وظایف هر یک از آن دو را مشخص کرده باشد و هر گاه به طور مطلق وصیت کند و نقش هیچ کدام را معین نسازد، تصرف یکی بدون اجازه دیگری نافذ نیست.
علاوه بر این، ظاهر روایت می‌رساند که موصی مقدار طلبکاری و بدهکاری خویش را برای وصی اول مشخص کرده، آن جا که گفته است: 150 درهم نزد وصی طلب دارم؛ او هم در عوض یک کاسه نقره‌ای به عنوان گرو پیش من دارد. لازمه‌ی این سخن موصی و ادعای وصی دوم درباره‌ی طلبکار بودن چندین کر گندم از موصی این است که وصی اول در ادعای وی شک کند و مجبور شود مسأله را نزد امام علیه‌السلام مطرح سازد. امام علیه‌السلام نیز فرمود: «او باید با بینه ادعایش را اثبات نماید و نمی‌تواند از اموال موصی که در دستش می‌باشد تقاص کند».
بعلاوه، تقاص کردن به مراجعه به حاکم شرع نیاز ندارد، اما هر گاه به دست آوردن حق در گرو مراجعه به حاکم شرع باشد، این کار جایز است. نظیر این که بدهکار از روی لجاجت و غرض‌ورزی از پرداخت دین خویش خودداری کند. از این رو، وقتی امام علیه‌السلام اجازه تقاص در مورد خاص را داد، آیه‌ی (فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم…) (27) را نیز تلاوت کرد. آنگاه که سائل خواست این مسأله را با مسأله تجاوز به حقوق دیگران قیاس کند. اما علیه‌السلام فرمود: «این مسأله با آن مسأله تفاوت دارد». این پاسخ امام، معنایش این است که هر گاه حق ثابت بوده و راهی برای به دست آوردن آن وجود نداشته باشد، جز برداشتن مقداری از اموال تقاص جایز است. اما در دعوای مذکور چون ادعا فقط به وسیله ادله‌ای از قبیل بینه قابل اثبات است و هنوز نشده است، تقاص جایز نیست.
خلاصه، روایت مذکور نمی‌تواند دلیل قانع کننده‌ای برای این مسأله به حساب آید. گمان نمی‌کنم کسی معتقد باشد که وصی مذکور بتواند از اموالی که در اختیار دارد تقاص کند، بویژه که وصی اول در صحت دعوای وی شک کرده و مسأله را نزد امام علیه‌السلام مطرح کرده است. هر گاه حق از راه‌های شرعی اثبات شود و وارث یا وصی دیگر که وظیفه‌اش
ادای دیون موصی است، حق او را ادا نکند، طلبکار (وصی) می‌تواند به هر وسیله ممکن از آن‌چه در اختیارش می‌باشد، طلب خویش را بردارد.
در هر حال، طلبکار هر چند حقش را اثبات کرده باشد، بخواهد حق خود را از موصی به بردارد، این کار وی با حق وارث تزاحم دارد. در این صورت وارث بین ادای دین از عین موصی به یا غیر موصی به مخیر است، چون بنا به قول ارجح، وصیت با متعلقات آن (دین، رهن و…) به وارث منتقل می‌شود. پس هر گاه وارث بخواهد دین را از غیر موصی به بپردازد، طلبکار نمی‌تواند آن را رد کند و اصرار ورزد که طلبش را از اصل ترکه می‌خواهد. چون موصی مکلف است دیون موصی را ادا کند، ما نباید از گرفتن حق خویش منصرف شویم، زیرا وصایت موصی به این معناست که وصی باید دیون ثابت شده را به هر وسیله ادا کند. اگر میت، وارث داشته باشد، تعیین محل پرداخت بر عهده ورثه است. در غیر این صورت، موصی باید محل پرداخت دیون را مشخص کند. هر گاه وارث و وصی حق طلبکار را رد نکنند یا موصی، وصی و وارثی نداشته باشد، بدون شک طلبکار پس از اثبات حق خویش می‌تواند از ترکه او تقاص کند تا حقش ضایع نشود.

وصیت به جنین
ظاهرا علما اتفاق نظر دارند که وصیت به نفع جنین موجود در هنگام وصیت، اگر چه در ماه‌های اول خلقتش باشد، صحیح است؛ هر چند روح در آن دمیده نشده باشد. جنین به محض این که زنده متولد شود، موصی به، به ملکیت او در می‌آید. اگر مرده به دنیا بیاید، چه پس از سپری شدن مدت حاملگی متولد شود و چه سقط شود، وصیت باطل است. این نظریه در اکثر مجامیع فقهی بیان شده و علما در آن مخالفتی ندارند. دلیل رأی مذکور:
الف – عمومات ادله‌ی وصیت با این فرض که جنین اهلیت تمتع دارد شامل آن نیز می شود.
ب – جنین با افراد زنده در حین وصیت شریک است و در هنگام تقسیم و توزیع سهم وی را جدا می‌کنند.
اشکال: این سخن که اگر جنین زنده متولد شود، مالک موصی به می‌شود؛ مفهومش این است که پیش از آن مالک موصی به نیست. پاسخ: زنده متولد شدن، شرط استقرار ملکیت است و مالکیت او با مرگ موصی تحقق پیدا میکند؛ چنان که در سایر وارث جنین است. با این وصف توضیح بیشتر لازم نیست. پس اگر جنین یک سال (حداکثر مدت حاملگی) پس از تاریخ وصیت متولد شود، مستحق موصی به است، اما اگر یک سال و یک روز پس از وصیت متولد شود، وصیت باطل است، چون این مدت اضافی (یک روز) بیانگر این است که جنین در هنگام وصیت موجود نبوده و پس از آن تکوین یافته است.
اگر جنین زنده متولد شود و پس از اندک زمانی بمیرد، وصیت از باب ارث به ورثه او منتقل می‌گردد، نه از باب وصیت. اگر زنی دو قلو یا سه قلو به دنیا آورد، همه یکسان و برابر مالک موصی به می‌شوند، اگر چه دختر و پسر باشند؛ مگر این که موصی بر تفاضل سهم هر کدام تصریح کرده باشد، زیرا احکام میراث به وصیت و هبه و… ملحق نمی‌شود.
اگر به نفع جنین وصیت شود و زن یک بچه زنده و یک بچه‌ی مرده به دنیا آورد، وصیت به قوت خود باقی است. چون زنده متولد شدن شرط صحت وصیت است، بچه‌ی مرده مستحق چیزی نیست و بچه‌ی زنده همه موصی به را مالک می‌شود، چه زنده متولد شدن را شریط مالکیت بدانیم چه شرط استقرار مالکیت، چرا که او تنها مصداق موصی له (جنین) می‌باشد.

وصایت صغار
فقها در مجامیع فقهی تصریح کرده‌اند که پدر و جد پدری و هر چه بالاتر رود، می‌توانند برای سرپرستی صغار، وصی تعیین و چهار چوب و محدوده فعالیت وی را مشخص کنند و یا کاملا وی را آزاد گذارند تا به مقتضای مصلحت، اداره امور آنان را بر عهده بگیرد. ثبوت این حق برای پدر و جد پدری مسأله‌ای متفق علیه و اجماعی است. با موت موصی، ولایت وصی بر صغار تحقق می‌یابد؛ هر چند حاکم شرعی وجود داشته باشد، زیرا ولایت وصی از ولایت پدر و جد پدری نشأت می‌گیرد، که ولایت آن دو بر ولایت حاکم شرع، مقدم است.
سید محمد بحر العلوم در بلغه الفقیه می‌گوید: با آن‌چه گفتیم فرق بین ولایت پدر و جد پدری و ولایت حاکم شرع روشن می‌شود. ولایت حاکم شرع مقید به حیات اوست زیرا حاکم همانند وکیل، امامی است که در هر زمان وجود دارد که با مرگ وکیل و به علت وجود امام اصلی علیه‌السلام وکالت او از بین می‌رود. به همین جهت است که وکیل حاکم شرع با مرگ وی خود به خود عزل و در صورت نبودن حاکم، شخص دیگری از مسلمانان عادل جایگزین او می‌شود زیرا اصل چنین اقتضا می‌کند. با وجود پدر و یا جد پدری کسی نمی‌تواند ولایت[صغار آن‌ها]را بر عهده بگیرد. اگر پدر و یا جد پدری بتنهایی در قید حیات باشد، ولایت دیگری به وسیله مرگ از بین می‌رود و در چنین حالتی چون اصل عدم ولایت است، به قدر متیقن (یعنی ولایت پدر یا جد پدری زنده) اکتفا می‌کنیم و وی بتنهایی می‌تواند شخص دیگری را برای ولایت بر صغار انتخاب کند.
وصی که از سوی ولی قهری صغار به سرپرستی آن‌ها منصوب شده است، نمی‌تواند طبق وصیت، شخص دیگری را ولی آنان قرار دهد، چون ولایت وی بر آنان تا هنگام حیات اوست.
همه‌ی علما جز اسکافی معتقدند که بعد از پدر، مادر نمی‌تواند ولایت صغار را بر عهده‌ی گیرد، هر چند رشید باشد و چون وی بر آنان ولایت ندارد، نمی‌تواند نسبت به ولایت آنان نیز وصیت کند، زیرا وصایت نوعی به ولایت است و هر جا مادر ولایت نداشته باشد، وصایتش نیز صحیح نیست.
اگر مادر مقداری از یک‌سوم اموالش را به نفع صغار خویش وصیت کند و ولایت آن را به وصیی که حق تصرف در مقدار باقیمانده را به او واگذار کرده است بسپارد، این وصیت و تعیین وصی صحیح است، اما اگر شخصی دیگر را وصی یک‌سوم اموال قرار دهد، زیرا فاقد شی‌ء معطی شی‌ء نخواهد بود. در این صورت، اگر صغار، ولی قهری داشته باشند، ولایت بر عهده آنان است، در غیر این صورت بر عهده حاکم شرع. اما اگر به یک‌سوم اموال برای صغار وصیت کند، به این شرط که تا بالغ شدن موصی له موصی به در دست وصی باشد؛ شیخ در جواهر صحت این گونه وصیت را ترجیح داده است، اما چون موصی شرط کرده است که تا بالغ
شدن صغار موصی به در دست وصی باشد، لذا ولی موصی له نیز بر موصی به تسلط ندارد و این گونه وصیت مانند وقف است. مادر ملکی را برای صغار خویش وقف می‌کند و شخصی غیر از ولی قهری آنان را متولی قرار می‌دهد. ظاهرا در صحت این گونه وقف، اختلافی بین فقها به چشم نمی‌خورد و وقف کردن برای شخص بالغ و عاقل در صورتی که تولیت بر عهده غیر موقوف علیه باشد، نیز از این گونه است. کسی که موارد وصیت را بررسی کند، پی می‌برد که از دیدگاه فقها و متشرعه دایره وصیت از دیگر عقود گسترده‌تر است و تا جایی که اصر وصیت تغییر نیابد یا به وسیله آن حرامی حلال نگردد، وسعت دارد.
صاحب جواهر می‌افزاید: «دایره وصیت گسترده‌تر از عقود دیگر است، چرا که بر خلاف سایر عقود، وصیت به معدوم و موجود صحیح است. امام علیه‌السلام در صحت وصیت به مجوس و دیگران به آیه‌ی (… فمن بدله من بعد ما سمعه…)(28)استناد جسته است. از آیه‌ی مذکور دو مطلب دریافت می‌شود:
1- عمومیت داشتن مورد وصیت.
2- تا هنگامی که وصیت باطل نباشد، تغییر دادن آن جایز نیست.

اجرت وصی
چنان که از کتب فقهی برمی‌آید، علما متفق‌اند که وصی می‌تواند در قبال اداره‌ی امور صغار، مبلغی را به عنوان اجرت بردارد. البته در مقدار آن اختلاف نظر دارند. اسکافی و شیخ طوسی و گروهی از متأخران، اجرت المثل را معیار می‌دانند. شیخ طوسی در نهایه و ابن ادریس به شهادت صاحب جواهر میزان ارتزاق را معیار می‌دانند. گفته شده که از اجرت المثل و میزان ارتزاق هر کدام کمتر باشد، همان مقدار اجرت وصی محسوب می‌شود. شیخ طوسی در مبسوط فقیر بودن وصی را شرط دریافت اقل الامرین دانسته و گفته است چنان که در جواهر نقل شده است، اگر ولی فقیر باشد، می‌تواند از مال یتیم اقل الامرین ارتزاق و اجرت المثل را دریافت کند.
اگر ولایت وصی بر صغار مستلزم عملی باشد که اموال آنان را حفظ کند و موجب افزایش دارایی آنان شود، رأی اول (دریافت اجرت المثل) به قواعد و ذق فقهی نزدیکتر است و اگر ولایت وی برای صغار سودمند نباشد – هر چند گرفتن اجرت جایز است – دریافت اجرت وجهی ندارد. البته اگر راهنمایی و ارشاد، مقداری از وقت وصی را سپری کند، به طوری که عرف کار او را مستحق اجرت بداند، در این صورت وصی می‌تواند اجرت مطالبه کند؛ حال فرقی ندارد که کار وی دستی باشد یا فکری، وصی فقیر باشد یا غنی، حاکم باشد یا وصی[در وصیت عهدی]و تفاوتی بین انجام امور واجب که بر شخص امین به دلیل امین بودنش واجب است و امور غیر واجب مانند افزایش دارایی وجود ندارد؛ چون فعل مسلمان مانند اموال او دارای حرمت است.[و اصل عدم وجوب چنین اموری است]اگر ولی، کسی را نیابد که به طور رایگان سرپرستی صغار را بر عهده گیرد، باید کسی را با اجرت المثل به این کار وا دارد. اما حاکم یا وصی جایز نیست امور ایتام را به کسی بسپارد که در برابر ولایت اجرتی بیش از اجرت معمول دریافت می‌کند و ولایتش مصلحت خاصی برای آنان ندارد.
روایت هشام بن حکم از امام صادق علیه‌السلام از احادیثی است که ولی یا وصی را با شروط پیشین مستحق اجرت المثل می‌داند. هشام می‌گوید: «خدمت امام صادق علیه‌السلام عرض کردم: یک نفر سرپرستی ایتام را بر عهده دارد. آیا می‌تواند از اموال آنان بردارد؟ امام علیه‌السلام فرمود: آری با توجه به میزان اجرت دیگران که چنین کاری را انجام می‌دهند، می‌تواند به همان اندازه اجرت بگیرد».
در روایت عبد الله بن سنان آمده است که گفت: «خدت امام صادق علیه‌السلام بودم درباره سرپرست ایتام سؤال شد که آیا وصی می‌تواند از اموال آنان بردارد؟ امام علیه‌السلام فرمود اشکال ندارد منصفانه مقداری از اموال آنان را بردارد».
از ابونصیر نقل شده است که درباره‌ی ولایت بر یتیمان سؤال شد که آیا ولی می‌تواند از اموال آنان چیزی بردارد؟ امام علیه‌السلام فرمود: «اگر شخصی برای ایتام کشاورزی کند یا از گله‌های گاو و گوسفند آنان نگهداری نماید، می‌تواند منصفانه مقداری از اموال آنان را بردارد، اما نمی‌تواند در برابر نگهداری از درهم و دینار اجرت بگیرد».
روایات زیادی در این زمینه وجود دارد که مضمون همه‌ی آن‌ها این است که وصی یا ولی
می‌تواند در برابر کارهایی که به نفع موصی له یا مولی علیه انجام می‌دهد اجرت بگیرد. وصایت و سرپرستی آنان هنگامی که مستلزم کار و فعالیتی نباشد و از نظارت بر آنان و دارایی‌شان تجاوز نکند، چون نفس سرپرستی و نظارت کار محسوب نمی‌شود، ولی یا وصی نمی‌تواند چیز ی از اموال ایتام بردارد؛ چنان که در جمله آخر پاسخ امام علیه‌السلام در روایت ابی بصیر به آن اشاره شد.
اکثر روایات تصریح دارند که ولی می‌تواند در برابر کارهایی که برای ایتام انجام می‌دهد، اجرت بگیرد و آمده است که در دریافت اجرت نباید به آنان اجحاف شود. در روایت کلمه‌ی «معروف» به کار رفته است که به معنای اجحاف نکردن در حق صغیر می‌باشد. بدین صورت که وصی یا ولی اجرت المثل یا کمتر از آن را بگیرد. بنابراین، اگر بیشتر از اجرت المثل یا میزان ارتزاق خویش بگیرد – چنان که برخی از فقها میزان ارتزاق را معیار می‌دانند – که گاهی از اجرت المثل بیشتر است، در این صورت وصی بیش از مقدار عادلانه را دریافت کرده است و مصداق آیه‌ی شریفه (ان الذین یاکلون اموال الیتامی ظلما…)(29)می‌باشد. کسی که در برابر کاری که برای ایتام انجام می‌دهد، مزد نگیرد یا کمتر از اجرت المثل دریافت کند، بر آنان نیکی کرده و خیر بسیار به آنان رسانده است. آیه‌ی… (و من کان غنیا فلیستغفف و من کان فقیرا فلیاکل بالمعروف…) (30) که به تعفف (پارسایی) سفارش کرده است، علی رغم گمان برخی از فقها بدین معنا نیست که کار شخص بی نیاز مستحق اجرت نیست و منظور آیه چنان که از صیغه آن برمی‌آید، فقط این است که شخص بی نیاز نیکوست که تا هنگامی که از اموال یتیم بی نیاز است، در برابر کاری که برای آن انجام می‌دهد، اجرت نگیرد و اگر فقیر باشد، باید به اندازه‌ی کارش اجرت بگیرد. پس کار شخص فقیر و غنی حرمت خاص خود را دارد، اما اگر بی نیاز پارسایی کند، بهتر است. علاوه بر این، کلمه‌ی «تعفف» غالبا به کار نمی‌رود، مگر هنگامی که انسان از حق خود یا قسمتی از آن بگذرد، اما کسی که حقی بر گردن ایتام ندارد و از اموال آنان نیز چیزی برنمی‌دارد، با کلمه‌ی تعفف توصیف نمی‌شود. البته گه‌گاه به شکل
مجاز یا توسع در کاربرد الفاظ، کلمه‌ی تعفف به کار می‌رود.

اصل و ثلث مال
علما به اتفاق آرا معتقدند اگر موصی به، واجب مالی یا بدنی نباشد از ثلث مال خارج می‌شود، وصیت تملیکی باشد، یا عهدی، وارث راضی باشد یا نباشد، موصی در هنگام بیماری وصیت کرده باشد، یا در هنگام سلامت. اگر موصی به یک‌سوم اموال موصی را در برگیرد وصیت کاملا اجرا می‌شود و اگر بیش از یک‌سوم باشد، اجرای کامل وصیت – در بیش از یک‌سوم – به اجازه وارث بستگی دارد. اگر همه‌ی ورثه اجازه دهند باز هم وصیت بی کم و کاست اجرا می‌شود، اما اگر برخی اجازه دهند و برخی اجازه ندهند، اجرای وصیت در بیش از یک‌سوم اموال از سهم کسانی که اجازه داده‌اند خارج می‌شود و نسبت به سهم کسانی که اجازه نداده‌اند، وصیت باطل است.
ظاهرا کسی جز ابن بابویه قمی با رأی فوق مخالف نیست. چنان که در جواهر و دیگر کتب آمده است، از ابن بابویه نقل شده که وصیت کاملا اجرا می‌شود، هر چند موصی به بیش از یک‌سوم کل اموال را وصیت کند، حداکثر میزان وصیت است، اما اگر به تمام اموالش وصیت کند، چون او بیش از دیگران از کار خویش آگاه است، بر وصی لازم است طبق خواسته‌ی وی وصیتش را اجرا کند».
چنان که برخی از فقها معتقدند، این عبارت ابن بابویه به صراحت مطلب را نمی‌رساند، چون احتمال دارد منظور وی این باشد که هر گاه وصیت حتی همه‌ی اموال را در برگیرد، برای حمل فعل موصی بر صحت، باید وصیت اجرا شود، چون به قرینه‌ی آغاز سخنش که گفت «… یک‌سوم اموال حداکثر میزان وصیت است» ممکن است موصی به از تکالیف مالی باشد که بر ذمه اوست. از این سخن برمی‌آید که موصی به از ثلث مال خارج می‌شود.
از سخن وی که فرمود «اما اگر به تمام اموالش وصیت کند…» برمی‌آید که هر گاه وصیت بیش از ثلث باشد، باید وصیت کاملا اجرا گردد تا ذمه موصی از واجبات بری شود.
در هر حال، اگر سخن وی به صراحت مخالف رأی مذکور باشد، در برابر اتفاق علما که اجرای وصیت را در بیش از یک‌سوم اموال باطل می‌دانند، تاب مقاومت ندارد. علاوه بر این، علما معتقدند که وصیت در بیش از یک‌سوم رجحان ندارد، هر چند که موجب اجحاف در حق وارث نباشد. روایاتی صحیح از پیامبر صلی الله علیه و سلم و ائمه علیه‌السلام بر این مطلب تأکید دارد.
نقل شده است: «مردی خدمت پیامبر صلی الله علیه و سلم آمد و عرض کرد: من اموال زیادی دارم و فقط یک دختر وارث من است. آیا می‌توانم دوسوم اموالم را صدقه بدهم؟ پیامبر صلی الله علیه و سلم فرمود: خیر. مرد گفت: آیا می‌توانم یک‌دوم آن را صدقه بدهم؟ پیامبر صلی الله علیه و سلم: خیر. مرد گفت: یک‌سوم چه طور؟ پیامبر صلی الله علیه و سلم: آری می‌توانی و یک‌سوم نیز مقدار چشمگیری است. اگر شما ورثه‌ات را بی نیاز و ثروتمند کنی بهتر است تا این که فقیر و محتاج دیگران باشند».
در روایتی از امام صادق علیه‌السلام آمده است که وی فرمود: «در هنگام مرگ هر کسی اختیار یک‌سوم اموال خویش را دارد. اگر موصی وصیت نکند، بر ورثه لازم نیست که یک‌سوم اموال را برای او اختصاص دهند». در روایتی دیگر امام صادق علیه‌السلام می‌فرماید: «هر کس در هنگام مرگ فقط مالک یک‌سوم اموال خویش است که این نیز مقدار قابل توجهی سات».
از امام صادق علیه‌السلام سؤال شد، کسی که نه وارثی دارد و نه خویشاوندی، در هنگام مرگ تکلیف او چیست؟ فرمود: «می‌تواند به دلخواه خویش به نفع مسلمانان، مستمندان و در راه ماندگان وصیت کند».
گفته شده است: وصیتی که بیش از یک‌سوم اموال را شامل شود تا هنگامی که به وارث ستم نشود، از اصل مال خارج می‌گردد. سند چنین نظریه‌ای روایات متروکی است که در میان فقهای مشهور طرفداری ندارد.
در هر حال به شهادت صاحب جواهر، علما متفق‌اند که هر گاه وارث پس از وفات موصی اجرای وصیت را در بیش از یک‌سوم اجازه دهد – مقدار اضافی هر اندازه که باشد – وارث باید به عهدش وفا کند و پس از آن در هر شرایطی که قرار گیرد، نمی‌تواند از رأی خویش برگردد؛ مگر هنگامی که عذر شرعی از قبیل اکراه داشته باشد.
هر گاه وارث پیش از وفات موصی اجرای وصیت را اجازه دهد، علما در رجوع و یا ملزم بودن وی بر اجازه پیشین خود، اختلاف نظر دارند. به این صورت که آیا اجرای وصیت بر او لازم است یا می‌تواند از رأی خویش صرف نظر کند؟ چرا که او در هنگام
وصیت مالک چیزی نبوده است و اجازه‌ی او از قبیل تملیک پیش از مالک شدن و سقوط مهر پیش از نکاح و خیار پیش از بیع می‌باشد. چون در موارد مذکور انسان چیزی را پیش از مالک شدن تملیک می‌کند یا حقی را پیش از ثبوت اسقاط می‌نماید.
از کتب فقهی برمی‌آید که اکثر فقها معتقدند اجازه پیش از فوت موصی با اجازه پس از آن در مورد اجرای وصیت در بیش از یک‌سوم اموال تفاوتی ندارد. در هر دو صورت، وارثان نمی‌توانند از رأی خویش برگردند. روایات صحیح و بدون معارضی این مطلب است را تصدیق می‌کند.
این رباط نقل می‌کند که منصور بن حازم می‌گوید: «امام صادق علیه‌السلام درباره‌ی مردی که در حضور ورثه‌اش به بیش از یک‌سوم اموالش وصیت کرده بود و آنان نیز اجازه داده بودند، سؤال کردم. فرمود: چنین وصیتی اشکال ندارد».
در روایت محمدون ثلاث از محمد بن مسلم آمده است که وی خدمت امام صادق علیه‌السلام عرض کرد: «یک نفر به بیش از یک‌سوم وصیت کرد، در حالی که ورثه‌ی او حاضر بودند و اجازه دادند، اما همین که موصی از دنیا رفت، ورثه‌اش وصیت را نقض کردند. آیا آنان می‌توانند از رأی پیشین خویش برگردند و وصیت را اجرا نکنند؟ امام علیه‌السلام فرمود: خیر، اجرای وصیت بر آنان لازم است». محمدون ثلاث این روایت را با همین متن از منصور بن حازم نیز نقل کرده‌اند.
از کتب فقهی برمی‌آید که کسانی که معتقدند: اگر وارث پیش از فوت موصی اجازه دهد، ملزم به اجازه خود نیست و می‌تواند از رأی خویش برگردد، دلیلی جز استحسان و اجتهاد در برابر نص ندارند، نصی که شروط عمل را داراست و معارض قابل اعتنایی ندارد.
در مسالک ثانی آمده است: «دو دلیل نظریه‌ی نافذ بودن اجازه‌ی وارث در حیات موصی را تأیید می‌کند.
اول: عموم ادله‌ای که بر لزوم اجرای وصیت دلالت می‌کند.
دوم: هر گاه وارث مطلقا اجرای وصیت در بیش از یک‌سوم اموال را اجازه ندهد، ارث بعد از اجرای وصیت از اصل ترکه خارج می‌شود و باقیمانده آن مشمول ادله‌ی عامی است که بر وجوب اجرای وصیت دلالت دارد». وی می‌افزاید: «منع از اجرای وصیت از بیش از یک‌سوم
اموال به دلیل رعایت حال وارث است و آنان در هنگام حیات موصی می‌توانند از حق خویش دفاع کرده اجازه ندهند، اما به محض این که اجرای وصیت در بیش از یک سوم را اجازه دهند، حق‌شان ساقط می‌شود». البته وضعیت موصی به از دو حال خارج نیست، یا اگر از آن موص بوده که مورد وصیت قرار گرفته است یا از آن ورثه بوده است که آنان به نفع موصی له از حق خویش گذشته و اجازه داده‌اند. در هر حال، اگر چنین نصی نمی‌بود، می‌توانستیم معتقد باشیم وارث می‌تواند اجازه در زمان حیات موصی را لغو کند.
از جمله‌ی مسایلی که شایان توجه می‌باشد، این است که هر گاه وارث اجرای وصیت را در بیش از یک‌سوم اموال اجازه دهد، با این کار وصیت موصی را تأیید کرده است و این کار وی بمنزله هبه کردن به موصی له محسوب نمی‌شود تا احکام هبه بر آن جاری شود. چون مفهوم اجازه، اعلام رضایت از کار موصی نسبت به وصیت و تعیین موصی له است. در این صورت، موصی به خارج از میراث محسوب می‌شود. بین وصیت به بیش از یک‌سوم اموال و منجزات مریض از بیع گرفته تا عطیه در صورتی که بیش از یک‌سوم اموال را در برگیرد، فرقی نیست؛ چون هر کدام از یک‌سوم ترکه خارج می‌شوند. هر گاه وارث در حیات موصی و پس از آن اجرای وصیت را بپردازد، فرقی بین منجزات مریض و وصیت به بیش از یک‌سوم اموال وجود ندارد؛ چرا که اجازه‌ی وارث به منزله اقرار به عطیه و بیع و دیگر معاملات موصی به شمار می‌رود. هنگامی که این معاملات به کمتر از قیمت واقعی باشد، هبه محسوب نمی‌شود تا به شکلی احکام هبه بر آن جاری گردد.
البته معنای خارج شدن منجزات مریض از یک‌سوم ترکه از نظر قائلان آن، بدین معنا نیست که وارث در زمان حیات مورث در اموال او حقی دارد، بلکه از باب تعبد به ادله‌ای است که در این مورد وجود دارد، هر چند دلالت آن‌ها بر این مطلب کاملا آشکار نیست، بویژه که این دلایل، معارض نیز دارند که بصراحت بر خروج منجزات مریض از اصل اموال جز در هنگام تهمت دلالت می‌کند. مبحث وصیت را با سخنانی پیرامون منجزات مریض به پایان می‌رسانیم.
در هر حال، اگر وارث یک نفر باشد و اجرای وصیت را کاملا بپذیرد، مقدار بیش از یک‌سوم از سهم او خارج می‌شود، چون که وارثی غیر از او وجود ندارد و هم‌چنین است که اگر وارثان چند نفر باشند و همگی اجازه دهند؛ اما اگر بعضی اجازه دهند و برخی اجازه
ندهند، مقدار بیش از یک‌سوم از سهم کسانی که اجازه داده‌اند، خارج می‌شود و بقیه سهم خویش را کامل دریافت می‌کنند. در بلغه الفقیه آمده است: «اگر موصی یک دختر و یک پسر داشته باشد و یک‌دوم ترکه را برای شخص ثالث وصیت کند، ترکه به 18 قسمت تقسیم می‌شود». چون حاصل ضرب سهام آنان چنین است: (یک‌دوم ضربدر یک‌سوم ضربدر دوسوم مساوی دوهشتم) سهم دختر یک‌سوم، و سهم پسر دوسوم و سهم موصی له یک‌دوم.
تا یک‌سوم اموال که شش سهم می‌باشد نیازی به اجازه‌ی وارث ندارد، به موصی له تعلق می‌گیرد. دوازده سهم دیگر باقی می‌ماند که دوسوم آن (هشت سهم) از آن پسر و یک‌سوم آن (چهار سهم) از آن دختر می‌باشد. وقتی که موصی به یک‌دوم ترکه (نه سهم) را در برمی‌گیرد، بدین معناست که موصی به اندازه سه سهم بیش از یک‌سوم اموال وصیت کرده است. از این سه سهم، دو سهم از سهام پسر و یک سهم از سهام دختر را در برمی‌گیرد. حال اگر هر دو اجازه داده باشند، دو سهم از سهام پسر کم می‌شود و یک سهم از سهام دختر. بدین ترتیب، شش سهم برای پسر و سه سهم برای دختر باقی می‌ماند. اگر دختر بتنهایی اجازه داده باشد، در این صورت از چهار سهم دختر سه سهم به موصی له داده می‌شود و یک سهم برای او باقی می‌ماند. اگر پسر بتنهایی اجازه داده باشد، سه سهم از هشت سهم پسر به موصی له داده می‌شود و از کل ترکه (هیجده سهم) پنج سهم برای پسر باقی می‌ماند. هنگامی که میت بیش از دو وارث داشته باشد یا موصی به بیش از یک‌دوم باشد، ترکه و سهام بدین ترتیب توزیع می‌شوند: ابتدا یک‌سوم اصل ترکه جدا می‌شود. سپس دوسوم باقیمانده پس از تعیین تعداد سهم هر کدام از ورثه، مقدار بیش از یک‌سوم موصی به از سهام کسانی که اجازه داده‌اند دختر یا پسر یا هر دو یا همگی کم می‌شود.

ثلث مال در هنگام وفات
شیخ نجفی در جواهر می‌گوید: علما متفق‌اند که معیار ثلث اموال، هنگام وفات موصی است، نه هنگام وصیت. پس اگر موصی، به چیزی وصیت کند و در آن هنگام توانگر باشد و سپس در هنگام وفات تهیدست شود، در این صورت توانگری هنگام وصیت اثری ندارد. هم‌چنان که اگر در هنگام وصیت تنگ‌دست باشد و سپس ثروتمند شود و در هنگام مرگ غنی باشد، معیار همان حالت توانگری اوست، زیرا زمان وفات، زمانی است که پیوند او با اموالش گسسته و وصیتهایش از آن هنگام اجرا می‌شود. فقط محقق
ثانی و شهید ثانی با این نظریه مختلف‌اند و می‌گویند: این مسأله در جایی صدق می‌کند که موصی‌به مقدار معینی باشد و ترکه‌ی هنگام وصیت بیش از ترکه‌ی هنگام وفات باشد؛ مثلا موصی‌به صد هزار تومان یا ملک غیر منقول معینی باشد، اما عکس آن صدق نمی‌کند (ترکه‌ی هنگام وصیت کمتر از ترکه‌ی هنگام وفات باشد و موصی به مقدار نا معینی باشد؛ مثلا یک‌سوم کل اموال باشد). چون ما نمی‌دانیم که آیا موصی ثروت آینده را اداره کرده است یا خیر؟ و اصل عدم تعلق وصیت به ثروت آینده است، بویژه اگر ثروت به دست آمده غیر منتظره و زیاد باشد. محقق ثانی می‌افزاید: «اشکال در جایی پیش می‌آید که موصی، به نزدیکترین شخص خویش وصیت کند و در آن هنگام یک پسر و یک پسر زاده (نوه) داشته باشد و پسر پس از وصیت بمیرد». در این صورت مستحق بودن نوه برای موصی به خالی از شک و شبهه نیست». چون در هنگام وصیت پسر نزدیکترین شخص موصی بود و در هنگام مرگ موصی، نوه نزدیکترین شخص می‌باشد. اگر خویشاوندان هنگام وصیت معیار باشند، وصیت باطل است و اگر هنگام مرگ معیار باشد، وصیت صحیح است. وی می‌افزاید: «می‌توان گفت هر گاه اولیای دم از قصاص صرف نظر کرده، درخواست دیه کنند، چون این دیه پس از فوت موصی ثابت می‌شود، داخل یک‌سوم ترکه نمی‌باشد. علاوه بر این، گهگاه مقداری از ترکه پس از موت موصی و پیش از رسیدن به دست وارث، تلف می‌شود. این مقدا تلف شده از مال وارث نیست و یک‌سوم ترکه پس از تلف، کمتر از یک‌سوم پیش از آن خواهد بود. اگر دیه نفی یا عضو پس از فوت موصی‌به وسیله مصالحه وارد ترکه شود، ثلث هنگام قبض از ثلث در هنگام موت بیشتر خواهد بود. بنابراین، اصطلاح «ثلث در حال قبض» از «ثلث در هنگام وفات» بهتر است.
انصافا اشکال شهید ثانی و محقق ثانی بر نظریه‌ی مشهور، مبنی بر معیار دانستن یک‌سوم هنگام وفات، وجهی ندارد، زیرا همه‌ی وصیتها معلق به وفات موصی است و با وفات اوست که ترکه به ورثه منتقل می‌شود و پس از ادای دیون یک‌سوم باقیمانده اموال به اجرای وصیت اختصاص می‌یابد. از هنگام وصیت تا وفات، هر چه به مال وی افزوده شود در زمره ملک او می‌باشد و آنچه در این فاصله از بین برود از وصیت او خارج می‌شو و اگر چیزی باقی نماند، وصیت او نیز اجرا نمی‌شود. بنابراین، هر گاه انسان به یک‌سوم اموالش وصیت کند، منظورش چیزی جز یک‌سوم اموال پس از مرگ نیست، خواه از هنگام وصیت تا
موت، ثروتمند شود، خواه فقیر. به همین دلیل، مجالی برای جاری کردن اصل عدم تعلق وصیت به مقدار افزایش یافته از هنگام وصیت تا وفات نمی‌ماند، چرا که ثلث موصی به، به ثلث آن‌چه در هنگام وفات او باقی مانده است، انصراف دارد. حتی اگر چیزی از هنگام وفات موصی تا قبض وارث و موصی‌له افزایش یابد، ناگریز به اصل مال افزوده و ثلث از مجموع ترکه خارج می‌شود. اصطلاح «ثلث اموال در زمان وفات» در برابر اصطلاح «ثلث اموال در هنگام وصیت» از نظر فقهای عامه قرار دارد و با اصطلاح «ثلث اموال در هنگام قبض» منافات ندارد، چون غالبا بین آن دو فاصله زیادی نیست و اغلب در این فرصت افزایش دارایی صورت نمی‌گیرد. علاوه بر این، اگر معتقد باشیم که، ثلث هنگام وصیت معیار است، اگر موصی در آن هنگام مالی نداشته باشد یا داشته باشد و درفاصله وصیت تا وفات تلف شود و بیش از وفات ثروت جدیدی به دست آورد یا در هنگام وصیت مقداری از مال او از بین برود، باید وصیت را کلا یا دست کم به نسبت مال تلف شده باطل بدانیم، حال آن گمان نمی‌کنم کسی چنین خیالی را در سر بپروراند.
آری، اگر موصی بصراحت وصیتش را به یک‌سوم اموال در هنگام وصیت اختصاص دهد یا این مطلب از قراینی فهمیده شود، باید به همان مقدار موجود در هنگام وصیت اکتفا کرد و موصی‌به هر چه باشد خانه شخصی، مبلغ معینی پول یا سهم مشاعی از خانه… فرقی ندارد، البته اگر موصی‌به سهم مشاعی (یک‌دوم یا یک‌سوم یک خانه) باشد و مقداری از آن تلف شود، از هر کدام کم می‌شود و باقیمانده، مال آن دو می‌باشد.
مسأله «ثلث درهنگام وفات» بحث مشابهی بدین شرح دارد:
اگر موصی مالی را برای نزدیکترین وارث وصیت کند، بر نزدیکترین شخصی هنگام وفات حمل می‌شود، نه هنگام وصیت یا فاصله زمانی بین وصیت و وفات. در بلغه الفقیه بر این نظریه تصریح شده است و شیخ نجفی در جواهر نیز به آن تمایل دارد. پس اگر موصی در هنگام وصیت پسر و نوه‌ای پسری داشته باشد و پسر در حیات موصی بمیرد و نوه تا پس از وفات او زنده باشد. در این صورت نوه مستحق موصی به است، چرا که وی نزدیکترین وارث موصی در هنگام وفات اوست و اگر نوه بمیرد و برادرموصی زنده باشد، او به تنهایی مالک موصی‌به می‌شود، زیرا همان طور که وصیت کردن به ثلث، به
«ثلث هنگام وفات» انصراف دارد – هنگام وفات زمانی است که مال از ملک موصی خارج می‌شود – نزدیکترین وارث هنگام وصیت، به نزدیکترین وارث هنگام انتقال موصی به انصراف خواهد داشت، مگر این که دانسته شود موصی فقط نزدیکترین وارث هنگام وصیت را اراده کرده است، یعنی رسما پسر و پسر پسرش (نوه‌اش) را معین کرده باشد، نه این که قرابت فقط انگیزه وی از وصیت را تشکیل دهد که تخلف از آن به اصل وصیت ضرر نمی‌رساند. بنابراین، هر گاه در چنین موردی پسر ونوه‌ی پسری موصی بمیرد، وصیت باطل است؛ زیرا از باب قضیه‌ی سالبه به انتفای موضوع (موصی‌له) است. این دو فرض از محل بحث خارج‌اند چون نص وصیت موصی و اراده‌ی موصی از آن دو پرده برمی‌دارد.
فقها تصریح کرده‌اند که دیه‌ی قتل خطایی، میراث محسوب شده، داخل اصل ترکه می‌شود و پس از اخراج دیون، وصیت‌های میت از ثلث مال اجرا می‌گردد. هر چند که دیه قتل خطایی پس از موت موصی ثابت شده باشد، چون سبب دیه (قتل) در هنگام حیات موصی وجود داشته است و ماننداین است که ماهی پس از موت صیاد در تور ماهیگیری او بیفتد؛ البته در صورتی که آن تور را در زمان حیات برای صیدنصب کرده باشد. به شهادت شیخ نجفی در جواهر هیچ کدام از فقها در مسأله فوق اختلاف نظر ندارند و روایات از جمله اخبار ذیل بر آن صحه می‌گذارد:
روایت عبد الحمید از امام رضا علیه‌السلام: «خدمت امام علیه‌السلام عرض کردم مردی کشته شد و دینی بر گردن او بود و وارث دیه او را از قاتلش گرفتند و خود موصی (میت) مالی به ارث نگذاشته بود. آیا بر وارثان است که دین او را از دیه‌اش بپردازند؟ امام علیه‌السلام فرمود: اگر دیه را گرفته‌اند، ادای دین او بر آنان لازم است، هر چند از میت مالی غیر از دیه به جای نمانده باشد». یحیی الازرق روایت دیگری از او نقل کرده که مؤید همین مضمون است.
روایت محمد بن قیس که می‌گوید؛ «خدمت امام باقر علیه‌السلام عرض کردم: یک نفر یک‌سوم یا یک‌چهارم مالش را برای شخصی دیگر وصیت کرد، سپس موصی سهوا کشته شد. امام علیه‌السلام فرمود: اجرای وصیت او از میراثش جایز است». در روایتی دیگر از امام باقر علیه‌السلام آمده است که فرمود: «شخصی یک‌سوم یا یک‌چهارم مالش را برای شخصی دیگر به طور قطعی وصیت کرد. سپس موصی‌به طور غیر عمد کشته شد و اولیای دم دیه او را گرفتند، امام باقر علیه‌السلام فرمود که
علی علیه‌السلام حکم کرد که وصیت او همان طور که وصیت کرده است، از مال و دیه‌اش اجرا شود». مشهور با استناد به روایاتی معتقدند اگر موصی عمدا کشته شود و اولیای دم در مقابل دیه از قصاص صرف‌نظر کنند، دین و وصایای او از دیه و ترکه خارج می‌شود. در روایت ابوبصیر از امام موسی کاظم علیه‌السلام، آمده است: «خدمت امام علیه‌السلام عرض کردم: اگر موصی عمدا کشته شود و اولیای دم در برابر دریافت دیه مصالحه کنند، دین میت بر عهده اولیاست که آن را از دیه بپردازند یا بر حاکم شرع است. امام علیه‌السلام فرمود: دین او از دیه‌ای که اولیا بر آن مصالحه کرده‌اند ادا می‌شود، زیرا موصی (مقتول) نسبت به دیه‌ی خویش سزاوارتر ازدیگران است».
در بلغه الفقیه آمده است: «با وجود این، نظریه علامه حلی بی‌اعتبار است آن جا که می‌گوید: دیه به وارث اختصاص دارد، زیرا آنان از راه مصالحه که یک نوع معامله است، مالک دیه شده‌اند». صاحب بلغه می‌افزاید: «این نظریه به خودی خود خوب است، جز این که اجتهاد در مقابل نص محسوب می‌شود؛ نصی که علما به آن عمل کرده‌اند، بویژه اگر اولیای دم را در انتخاب قصاص و دیه مخیر بدانیم، به مانند برخی از فقها قائل به ترتیب باشیم».
این در موردی است که موصی مجنی علیه باشد، اما هر گاه موصی پس از وفات مثله شود؛ مثلا سرش را از تن جدا کنند یا شکمش را پاره کنند… از نصوص فقها چنین برمی‌آید که دیه مختص میت است نه وارث. پس دیون و وصیت‌های میت از آن ادا و اجرا می‌شود و باقیمانده‌ی دیه از طرف میت در امور خیریه مصرف می‌شود.

واجبات مالی
علما اتفاق نظر دارند که هر گاه موصی‌به واجب مالی محض باشد، (با واجب بدنی آمیخته نباشد) به دلیل آیه‌ی… (من بعد وصیه یوصی بها او دین…)(31) از ثلث مال خارج می‌شود. واجب مالی مانند وصیت به حق الناس و حق الله از قبیل خمس، زکات ورد مظالم و کفاره.
علاوه بر این، نقل شده است که از امام صادق علیه‌السلام سؤال شد: مردی در زمان حیات در ادای زکات سهل انگاری می‌نمود، در دم مرگ زکات‌های پرداخت نشده را محاسبه و نسبت به پرداخت آن وصیت کرد، تکلیف چیست؟ امام علیه‌السلام فرمود: «خارج کردن زکات فوق از اصل ترکه جایز است، زیرا این به منزله دینی است که بر گردن او بوده است و ورثه نمی‌توانند ترکه را تقسیم کنند، مگر این که ابتدا موصی‌به را خارج نمایند. عرض شد: اگر به حج واجب وصیت کرده باشد، چه طور؟ امام علیه‌السلام فرمود: «از اصل ترکه به جای او حج می‌گزارند».
سخن امام علیه‌السلام که فرمود: «این زکات به منزله دینی است که بر گردن او بوده است» می‌رساند که هر دینی اعم از حق‌الناس و حق‌الله از اصل مال خارج می‌شود.

واجبات مالی و بدنی
علما متفق‌اند هر گاه موصی‌به واجب مالی و بدنی باشد، مانند واجب مالی از اصل ترکه خارج می‌شود نظیر حج که مالی است، چون ادای آن هزینه برمی‌دارد و بدنی است، چون شامل اعمالی است از قبیل احرام، سعی، طواف و… در بلغه الفقیه علاوه بر اخبار مستفیض و متواتر معنوی، اجماع محصل و منقول در خصوص آورده شده است.
خدمت امام علیه‌السلام عرض شد که یک نفر از دنیا رفت در حالی که پانصد درهم زکات و یک حج واجب بر ذمه‌اش بود. وی سیصد درهم ترکه داشت و به ادای حج واجب نیز وصیت کرده بود. امام علیه‌السلام فرمود: «از نزدیکترین میقات به نیابت وی حج گزارده می‌شود و باقیمانده‌ی ترکه مختص زکات است». در روایت دیگری آمده است: عرض شد: یک نفر وفات یافته و وصیت کرده است که به جایش حج گزارند. تکلیف چیست؟ امام علیه‌السلام فرمود: «اگر قبلا حج نگزارده است، هزینه‌ی حج وی از اصل ترکه خارج می‌شود؛ زیرا آن حج به منزله دین واجب است و اگر قبلا حج واجب نگزارده باشد، هزینه‌ی حج از ثلث ترکه کم می‌شود؛ زیرا هزینه اولین حج با فرض استطاعت حج واجب محسوب می‌شود و هزینه‌اش از اصل مال و حج دوم مستحب است و هزینه‌اش از ثلث مال خارج می‌شود».
شایان ذکر است چنان که از مثال اول فهمیده می‌شود، حج واجب و انواع واجبات مالی از اصل مال خارج می‌شوند، هر چند میت وصیت نکرده باشد. دلیل آن روایتی از امام علیه‌السلام است که از وی سؤال می‌شود: یک نفر مستطیع از دنیا رفت و حج واجب بر ذمه‌اش بود، اما وصیت نکرد؛ تکلیف چیست؟ امام علیه‌السلام فرمود: حج وی از اصل مال گزارده می‌شود و غیر از این جایز نیست. ظاهرا در مسأله فوق، اختلاف نظری بین فقها مشاهده نشده است.

واجبات بدنی
رأی مشهور این است که هر گاه موصی‌به واجب بدنی باشد، نظیر نماز و روزه اگر موصی وصیت کرده باشد از ثلث مال خارج می‌شود و اگر وصیت نکرده باشد، اخراج آن از ثلث مال واجب نیست، حتی اگر دانسته شود که موصی گهگاه در ادای نماز روزه سهل انگاری می‌کرده است. گروهی از فقها معتقدند که اگر بدانیم میت نماز و روزه‌ی قضا داشته، اما به دلیل دفع خطر و زیان وصیت نکرده است، وجوب اجرای چنین واجباتی از ثلث مال ترجیح دارد؛ چرا که ترک واجبات و وصیت نکردن به ادای حق الله بیانگر سبک شمردن حقوق ذات باری است. البته چنین نظریه‌ای از منطق ادله‌ی فقها دور نیست.
در هر حال، برای خروج واجبات بدنی از اصل مال حداقل می‌توان چنین استدلال کرد: هر گاه موصی واجب بدنی را وصیت کند، موصی‌به از دیونی است که ادای آن هم هزینه می‌خواهد، هم کار؛ بویژه که دربرخی از روایات از نماز به دین تعبیر شده است و در روایات دیگری به ادای دیون الهی بیشتر سفارش شده است. کمترین چیزی که از این روایات می‌توان فهمید، این است که قضای چنین دیونی بر مدیون واجب است و هر گاه نتواند قضای آن‌ها را به جای آورد، واجب است نسبت به ادای آن وصیت کند. در این صورت، مانند سایر دیون مالی یا مالی و بدنی از اصل مال خارج می‌شود. حال آن که دلیلی وجود ندارد که این دیون از اصل مال خارج شوند، بویژه که قطعا ثلث مال محل اخراج چنین واجباتی است، خواه موصی وصیت کند، خواه وصیت نکند. سرانجام فقط ادله‌ای میماند که به طور مطلق بر خروج دین از اصل مال دلالت دارد، لکن این ادله‌ی به دیون مالی انصراف دارد و بدین وسیله اطلاق آن‌ها در هم شکسته می‌شود و اراده‌ی دیون
مالی از آن ادله‌ی مطلق، تعین پیدا می‌کند.
برخی از فقها بین واجبات مالی و بدنی فرق گذاشته‌اند که خلاصه آن چنین است: واجب مالی عبارت است از ثابت شدن حقی بر ذمه‌ی شخصی که آن حق به نحوی با مال مخصوص یا مطلق مال او ارتباط دارد؛ مانند زکات که بین آن و مالی که به حد نصاب رسیده است نوعی ارتباط هست ودین که با مطلق مال ارتباط دارد و مال موجود، مصداق دین محسوب می‌شود و چون میت ذمه ندارد، از مال موجود ادا می‌شود؛ زیرا هر جزی از این مال مصداق دین و محل ادای آن است. بنابراین، تا این که پس از وفات موصی از آن خارج شود؛ زیرا حق فقط از لحاظ فعل یا عمل وی بر ذمه‌اش ثابت می‌شود. آری، اگر واجب از واجباتی باشد که دیگری می‌تواند اگر چه به طور تبرعی پس از موت موصی آن را ادا کند، به طوری که موجب سقوط آن از ذمه میت شود، وصیت کردن نسبت به ادای آن واجب است؛ زیرا میت می‌تواند با استفاده از اموالش (ثلث) پس از مرگ، ذمه خویش را بری کند، البته در صورتی که ولی او ابرای ذمه‌اش را بر عهده نگرفته باشد.

تعدد وصایا و تزاحم آن‌ها
قبلا گفته شد که واجبات مالی و مالی – بدنی از اصل ترکه خارج می‌شوند؛ مگر این که موصی، به اخراج آن‌ها از ثلث ترکه وصیت کرده باشد و واجبات بدنی و تبرعی (بلاعوض) پس از کم کردن واجبات مالی از اصل ترکه، از ثلث مال خارج می شوند. هر گاه در یک وصیت سه نوع واجب (مالی، بدنی، مالی – بدنی) وجود داشته باشد، واجبات مالی از اصل ترکه خارج و ثلث اموال به اجرای وصایای دیگر اختصاص داده می‌شود. اگر ثلث برای اجرای وصایا کافی باشد یا درصورت کافی نبودن، ورثه اجرای آن را اجازه دهند، وصیت کاملا اجرا می‌شود. اگر ثلث برای اجرای وصیت کافی نباشد و ورثه مقدار زاید بر ثلث را اجازه ندهند، مشهور معتقد است: اولویت از آن واجبات بدنی است و وصیت طبق اولویت‌های مذکور در وصیت موصی اجرا می‌شود. پس اگر موصی بگوید: از طرف من نماز بگزارید، روزه بگیرید و به فقرا صدقه بدهید و به فلانی و فلانی
مالی بدهید. ابتدا واجب است کسی را برای ادای نماز قضا اجیر کنند و اگر از ثلث مال چیزی باقی بماند، کسی را نیز برای روزه گرفتن اجیر کنند و اگر ثلث مال فقط به اندازه اجرت نماز و روزه باشد، وصیت‌های دیگر موصی باطل و غیر نافذ است.
اگر موصی بگوید: به زید و عمرو مبلغ هزار درهم بدهید، در حالی که ثلث مالش از پانصد درهم تجاوز نکند؛ مبلغ مذکور (پانصد درهم) به طور مساوی بین آن دو تقسیم می‌شود؛ اما اگر موصی با تقدم و تأخر وصیت کند، مثلا بگوید: به زید پانصد درهم بدهید و همین اندازه را نیز به عمر بدهید. مقدار موجود به زید داده می‌شود و وصیت به عمرو باطل است؛ زیرا وصیت اول کاملا ثلث مال رادر برمی‌گیرد و چیزی برای اجرای وصیت دوم (پانصد درهم عمرو) باقی نمی‌ماند. در جواهر آمده است: وصیت اول چون از اهل وصیت صادر شده و بجاست، اجرا می‌شود و وصایای پس از آن بدون موضوع می‌ماند و با استناد به روایت حمران بن اعین باطل می‌باشد. حمران می‌گوید: «مردی در هنگام وصیت گفت: فلانی و فلانی و… را آزاد کنید و بترتیب نام پنج بنده را ذکر کرد. ورثه پس از محاسبه دریافتند که ارزش میراث به مقدار قیمت پنج بنده‌ای که موصی آزادی آنان را وصیت کرده بود، نمی‌رسد. امام صادق علیه‌السلام فرمود: ابتدا ثلث میراث را محاسبه کنند و سپس به ترتیبی که موصی بیان کرده آن‌ها را آزاد کنند». اگر ثلث آزادی همه را کفاف نداد، افرادی که نام‌شان در آخر ذکر شده آزاد نمی‌شودند، زیرا موصی بیش از ثلث مال و در ملک دیگران وصیت کرده است، حال آن که چنین کاری برای او جایز نیست.
هر چند روایت مذکور در مورد عتق است، اما با تعلیل امام علیه‌السلام که فرمود: «زیرا بیش از ثلث مال و در ملک دیگران وصیت کرده است». مانعی ندارد که به دیگر وصایای متزاحم سرایت کند و موصی‌به هر چه و از هر نوعی می‌باشد.
بنابراین، اگر موصی ابتدا ثلث مالش را برای کسی وصیت کند، سپس یک‌چهارم یا یک‌ششم مالش را برای شخص دیگری وصیت نماید، وصیت اول (یک‌سوم) صحیح و وصیت دوم (یک‌چهارم یا یک‌ششم) باطل است، زیرا وصیت اول کاملا حق موصی از اموالش (ثلث) را در بر گرفته و وصیت دوم زاید بر یک‌سوم می‌باشد که وصیت درملک دیگران (ورثه) است.
در بلغه الفقیه آمده است که رعایت ترتیب و اجرای وصیت اول در جایی است که دانسته شود ترتیب مذکور از سوی موصی است و وصیت اول اهمیت دارد، اما اگر
ترتیب وصایا مشخص نباشد یا وصیت آخری با اهمیت باشد، ابتدا وصیت مهم اجرا می‌شود و اگر از ثلث چیزی باقی نماند، وصیت‌های دیگر باطل خواهند شد، هر چند در ابتدای وصیت‌نامه ذکر شده باشند. البته در باب اجرای وصایا اطلاق اخبار و روایات، رعایت ترتیب را می‌رساند، اگر چه وصیت آخری از وصیت اولی با اهمیت‌تر باشد.
سید محمد به پیروزی از برخی فقها اجرای وصیت اولی را ترجیح داده است؛ البته از باب تعبد یا براساس دلیل ذاتی این کار را نکرده، بلکه وی در هنگام نبودن قرینه‌ای غیر از تقدم ذکری برای به دست آوردن وصیت مهم از این قاعده استفاده کرده است. بنابراین، همین تقدم ذکری قرینه‌ای است بر حایز اهمیت بودن آن از بین وصایای دیگر. به تعبیر فقها، اگر وصیت اول از نظر موصی اهمیت نمی‌داشت، آن‌را پیش از وصایای دیگر بیان نمی‌کرد. وی در بلغه الفقیه می‌افزاید: ما کسی را نیافتیم که با وجود اهمیت داشتن وصیت آخر به وجوب اجرای وصیت مقدم معتقد باشد، اما افراد زیادی بر مقدم بودن واجب بدنی – هر چند در پایان وصیت موصی در آمده باشد – بر واجب تبرعی تصریح دارند. دلیل این مطلب، چیزی جز این نیست که واجب بدنی از واجبات دیگر مهمتر است. وی علاوه بر دلایل مذکور به روایت معاویه بن عمار نیز استناد می‌جوید. معاویه بن عمار می‌گوید: «بر امام صادق علیه‌السلام وارد شده، عرض کردم: زنی از خویشان من مرده و به ثلث مالش برای من وصیت کرده و گفته است که از آن بنده‌ای آزاد کنم و حج بگزارم و صدقه بدهم. همین که محاسبه کردم، دریافتم که ثلث اموال او برای اجرای این سه وصیت کافی نیست. امام علیه‌السلام فرمود: ابتدا حج بگذارد، زیرا آن فریضه‌ای از فرایض الهی است و باقیمانده اموال را بین عتق و صدقه تقسیم کن».
همین که امام علیه‌السلام فرمود: «ابتدا فریضه حج را بجای آور و باقیمانده اموال را صرف صدقه و عتق کن» بر رعایت نکردن ترتیب وصیت و توجه به اهمیت موصی به از نظر شرع یا موصی دلالت دارد.
اگر موصی ابتدا یک چیز شخصی معین را برای کسی وصیت و سپس همان را برای شخص دیگری وصیت کند، فقها تصریح کرده‌اند که چون دو وصیت متضادند و عمل به هر دو مستلزم محال است، لذا وصیت دوم موصی را به منزله اعراض (عدول) از وصیت اول می‌پنداریم؛ مثلا موصی بگوید: پس از مرگ من یک‌سوم اموال مرا به زید بدهید. سپس
بگوید: پس از مرگ من یک‌سوم اموال مرا به عمرو بدهید. در بلغه الفقیه آمده است: عرف از وصیت دوم در می‌یابد که موصی از وصیت اول برگشته است، زیرا موصی پس از مرگش فقط مالک یک‌سوم اموال خویش است؛ لذا به تعبیر صاحب جواهر وصیت دوم وجهی ندارد. جز عدول از وصیت اول.
برخی از فقها معتقدند اگر موصی ابتدا بگوید: خانه‌ی مرا به زید بدهید و سپس به یک‌دهم یا یک‌پنجم مالش برای عمرو وصیت کند، به اندازه وصیت دوم از وصیت اول عدول کرده است، زیرا به محض وصیت کردن، موصی‌به از ملکش خارج نمی‌شود و بر فرض که به یک دهم اموال یا ترکه خویش وصیت کند، در وصیت دوم به اندازه موصی به (یک دهم) از وصیت اول عدول کرده است. این احتمال قوی به نظر می‌رسد و ذوق و عرف آن را می‌پسندد، چرا که موصی تا هنگامی که زنده است، می‌تواند به دلخواه در اموالش تصرف کند و هر تغییری را به وجود آورد.
هر گاه کسی جزیی مشاع از اموالش را که بیش از ثلث باشد برای شخص یا امور خیریه وصیت کند و ورثه وصیت را در بیش از ثلث اجازه دهند و پس از تقسیم، ورثه بیایند و ادعا کنند که گمان می‌کرده‌اند موصی فقط هزار درهم ترکه دارد و براساس همین گمان اجرای وصیت در بیش از ثلث را اجازه داده‌اند، حال آن که مشخص شده است ترکه موصی هزار دینار است. از کتب فقهی فهمیده می‌شود که وصیت مورت در بیش از ثلث جایز نیست و سخن مدعی همراه قسم پذیرفته می‌شود و او مجبور نیست برای اثبات گمان خویش بینه بیاورد، زیرا اثبات آن فقط از سوی او امکانپذیر است و پس از ادای سوگند، وصیت طبق گمان او اجرا می‌شود، اما اگر موصی ملک یا شی‌ء معینی را مانند درآمد ملکی که بیش از ثلث ترکه ارزش دارد، وصیت کند و ورثه پس از اجازه دادن بیایند و ادعا کنند که در هنگام اجازه دادن گمان می‌کرده‌اند که منزل هزار درهم می‌ارزد و این مقدار (مقدار اجازه داده شده) خیلی از یک‌سوم اموال تجاوز نمی‌کند، حال آن که اکنون معلوم می‌شود خیلی از یک‌سوم ترکه بیشتر است. در بلغه الفقیه آمده است: فقها معتقدند حرف وارث پذیرفته نمی‌شود و وصیت طبق اجازه اجرا می‌شود، زیرا اجازه بر چیزی معلوم واقع شده که عین مخصوصی می‌باشد. این بر خلاف وصیت به جزیی مشاع از یک ملک است که به ضرر ورثه می‌باشد، زیرا در این نوع وصیت دانستن اندازه‌ی موصی به منوط به
دانستن اندازه کل ترکه است.
اگر نگوییم عدم تفاوت میان دو نوع وصیت مذکور قطعی است، دست کم ارجح است، زیرا هر دو مورد در اکثر جهات و علت اولیه حکم مشترکند و اصل عدم زیاده بر ثلث در هر دو جریان داشته، اقامه بینه بر اثبات ظن در هر دو مورد مشکل است، زیرا اثبات ظن وارث فقط از سوی خود او امکان پذیر می‌باشد.
علاوه بر این، معلوم بودن موصی‌به که اجازه بر طبق آن واقع شده است، مانع این نیست که وارث گمان کند مقدار زاید بر ثلث مقدار قابل توجهی نیست، چنان که در نوع اول وصیت چنین گمانی برای ورثه پیش می‌آمد.
به همین دلیل، گروهی از فقهای مشهور از جمله ابن ادریس در سرائر و شهید ثانی در مسالک و محقق ثانی در جامع المقاصد معتقدند که تفاوت نداشتن دو نوع وصیت فوق ترجیح دارد و صاحب مفتا الکرامه چنین نظریه‌ای را قوی و متین توصیف کرده است. البته تا هنگامی که نص خاصی در مورد این مسأله وجود نداشته باشد، طبیعی است که هر فقیهی بنا به اجتهاد خویش مسیری را انتخاب می‌کند، زیرا اجتهاد هر مجتهدی برای دیگری حجت نیست.

وصیت مبهم
اگر موصی در وصیتش بگوید چیزی یا سهمی یا جزیی از مال من را به زید بدهید، فقها به اتفاق معتقدند اگر از قصد و اراده‌ی وی از جزی یا سهم آگاه باشیم یا قرینه‌هایی بر اراده‌ی وی وجود داشته باشد، عمل کردن به وصیت وی واجب است؛ اما اگر اراده‌ی موصی برای ما مشخص نباشد، فقها به تبع اختلاف روایات، اختلاف نظر دارند. مشهور جزی را یک‌دهم و در مقابل، گروهی نیز جزی را یک‌هفتم تفسیر می‌کنند که البته شهرت فتوایی، تفسیر جزی به یک‌هفتم را تقویت می‌کند.
مستندات مشهور فقها:
روایت اول: عبد الله بن سنان از عبد الرحمن بن سیابه در کافی کلینی، عبد الرحمن می‌گوید: «زنی به من وصیت کرد و گفت: از ثلث مال من دین مرا ادا کن و جزیی از آن را به فلان زن بده. تفسیر کلمه‌ی «جزی» را در وصیت فوق از ابن ابی لیلی پرسیدم. پاسخ داد:
گمان نمی‌کنم چیزی به آن زن تعلق گیرد و تفسیر کلمه جزی را نمی‌دانم. وصیت آن زن و پاسخ ابن ابی لیلی را خدمت امام صادق علیه‌السلام عرض کردم. امام علیه‌السلام فرمود: ابن ابی لیلی اشتباه کرده است. یک‌دهم ثلث، یعنی یک‌سیم ترکه از آن موصی‌له (فلان زن) می‌باشد، چرا که خداوند سبحان به حضرت ابراهیم علیه‌السلام دستور داد:… اجعل علی کل جبل منهن جزءا… (32) در حالی که کوه‌های مورد نظر ده تا بودند. پس جزی هر چیزی یک‌دهم آن است».
روایت دوم: محمدون ثلاث (کلینی، صدوق و طوسی) در کتب معروف خویش نقل کرده‌اند که معاویه بن عمار می‌گوید: خدمت امام صادق علیه‌السلام عرض کردم که مردی به جزیی از مالش وصیت کرده است. جزی یعنی چقدر؟ امام علیه‌السلام فرمود: «جزی یک‌دهم است، چرا که خداوند سبحان فرمود: اجعل علی کل جبل منهن جزءا… حال آن که کوه‌ها ده تا بوده‌اند».
روایت سوم از ابان بن تغلب و چهارم از ابی بصیر و پنجم از عبد الله بن سنان، مؤید همین مضمون هستند. از محمد بن اسماعیل از ابی جعفر بن سلیمان خراسانی نقل شده است که: «مردی از حجاج خراسان نزد من آمد. سرگرم گفت و گو شدیم. وی گفت: مردی از ما در مرو وفات یافته و به صدهزار درهم برایم وصیت کرده و سفارش کرده است که جزیی از آن را به ابوحنیفه بدهم. حال نمی‌دانم که یک جزی از او سؤال کردم. گفت: یک‌چهارم موصی‌به از آن من است. قلبا این رأی را نپذیرفتم و[به خود]گفتم این کار را نمی‌کنم تا صبح شود و مسأله را روشن کنم. پس از این که دریافتم اهل کوفه بر یک‌چهارم اتفاق نظر دارند، به ابوحنیفه گفتم: من می‌خواهم به سفر حج بروم. گفت: من هم می‌خواهم حج بگزارم. پس از رسیدن به مکه در حال طواف پیر مردی را دیدم که از طواف فارغ شده و نشسته بود و دعا می‌خواند و تسبیح می‌گفت. به محض این که ابوحنیفه او را دید، به من گفت: اگر می‌خواهی از دانشمندترین گفتم: او کیست؟ گفت: این جعفر بن محمد الصادق است. همین که استقرار پیدا کردم و نشستم، ابوحنیفه ما را دور زد و پشت سر امام علیه‌السلام نزدیک
من نشست و بر او سلام داد و او را اکرام کرد. افراد زیادی سلام کردند و کنار او نشستند. وقتی که این صحنه را تماشا کردم، پشت‌گرم شدم. در این هنگام ابوحنیفه به من اشاره کرد که سؤالم را بپرسم. عرض کردم: قربانت شوم، من از اهل خراسان هستم. مردی از ما از دنیا رفته و صدهزار درهم به من وصیت کرده و گفته است که جزیی از آن را به مردی بدهم که نامش را به من گفته است. مقدار جزی چقدر است؟ امام علیه‌السلام رو به سوی ابوحنیفه کرد و فرمود: ابوحنیفه بده. ابوحنیفه پاسخ داد: یک‌چهارم است. امام علیه‌السلام به ابن ابی لیلی گفت: پاسخ بده. وی نیز گفت: یک‌چهارم. اما علیه‌السلام خطاب به آنان فرمود: به چه دلیل می‌گویید یک‌چهارم؟ عرض کردند: خداوند سبحان به حضرت ابراهیم علیه‌السلام دستور داد… (فخذ اربعه من الطیر فصرهن الیک ثم اجعل علی کل جبل منهن جزءا…) امام علیه‌السلام فرمود: پرندگان که چهار تا بودند، کوهها چند تا بودند؟ تعداد کوهها مصداق کلمه‌ی «جزی» است نه پرندگان. گفتند: ما گمان می‌کردیم که کوهها چهار تا بوده‌اند. امام علیه‌السلام فرمود: اما کوهها ده تا بودند».
مستندات گروهی از فقها: (غیر مشهور) روایاتی تصریح دارند که منظور از جزی یک‌هفتم است که در برخی از این روایات امام علیه‌السلام آیه‌ی (لها سبعه ابواب لکل باب منهم جزی مقسوم)(33) را تلاوت می‌کرد و می‌فرمود: جزی یک‌هفتم ثلث است. چه بسا این دو دسته روایت از لحاظ سلسله سند مساوی باشند. به عبارتی دیگر، حدیث ضعیف یا مقبول باشند، اما گروه اول روایات بیشتری دارد. به دلیل اختلاف روایات، فقها نیز در تعیین مسمای جزی دو دسته شده‌اند. گروهی جزی را یک‌دهم و گروهی یک‌هفتم دانسته‌اند. چنان که برای محقق معلوم می‌شود، این دو قول از لحاظ قائلین به آن دو برابرند البته سید بحر العلوم در بلغه الفقیه از شهید ثانی در مسالک نقل کرده است که یک‌هفتم مختار اکثر فقهاست. بدیهی است که هر گروه به دسته‌ای از روایات استناد کرده و آن را بر روایات دیگر ترجیح داده است، ام مرجحاتی که هر گروه برای مقدم داشتن روایات خویش بیان کرده‌اند، خیلی سست و بی‌اساس است؛ مثلا در ترجیح روایات گروه اول گفته‌اند: پیروان زیادی دارد و با اصل (اصالت عدم استحقاق بیش از ده) موافق است و نصوص آن منظم و مرتب است و

اضطراب ندارد.
مرجحات گروه دوم: مضمون این روایات با شهرت فتوایی و اجماعی که برخی بر تفسیر «جزی» ادعا می‌کنند، هماهنگ است. با وجود این، مرجحات سست و بی‌اساس مذکور، برخی از فقها هم چون صاحب حدائق و ریاض المسائل را به احتیاط و مصالحه بین دو گروه وا داشته است.
شاید بهترین گفته این است که بگوییم کاربرد جزی در روایات ائمه علیه‌السلام در یک‌دهم و یک‌هفتم به قصد تعیین مقدار «جزی» نیست تا بین آن‌ها تنافی پدید آید، بلکه از این لحاظ است که هر یک از روایات، مصداقی برای جزی است؛ جزیی که عبارت است از مقداری از یک چیز. جزی بر یک‌دهم و یک‌هفتم و غیر آن دو صدق می‌کند. بنابراین، کاربرد «جزی» در یک‌دهم و یک‌هفتم در روایات از نوع تخییر است، چرا که در قرآن کریم اغلب واژه‌ی «جزی» در یک‌دهم و یک‌هفتم به کار برده شده است.
روایت ابی جعفر بن سلیمان خراسانی از امام صادق علیه‌السلام ردی بر ابوحنیفه است که به اعتبار آیه‌ی 260 سوره‌ی بقره، یک‌چهارم را مصداق «جزی» می‌دانست و ادعا می‌کرد که کوهها چهار تا بوده‌اند. به همین دلیل، امام علیه‌السلام خطاب به او فرمود: «کوه‌های مورد بحث ده تا بودند، نه چهارتا». همان اختلاف نظرهایی که پیرامون کلمه «جزی» در وصیت موصی بود، در کلمه «سهم» نیز وجود دارد. مثال: موصی می‌گوید: سهمی از مال مرا به فلان شخص بدهید. مراد از سهم در این جا چقدر است؟ در بلغه الفقیه آمده است: مشهو فقها یک‌هشتم را مصداق سهم می‌دانند. سید علی (رحمت الله علیه) در ریاض المسائل این رأی را به عموم فقهای متأخر نسبت داده و افزوده است که برخی بر آن ادعای اجماع نموده و بر روایت بزنطی از امام موسی کاظم علیه‌السلام استدلال کرده‌اند. خدمت امام کاظم علیه‌السلام عرض شد: «مردی به سهمی از مالش برای شخصی وصیت کرده است. حال نمی‌دانیم مصداق سهم چه مقدار است. اما علیه‌السلام فرمود: هر سهم یک‌هشتم است و سپس آیه‌ی (انما الصدقات للفقرای و المساکین و العاملین علیها و…)(34) را تلاوت کرد». صفوان بن یحیی از امام رضا علیه‌السلام و سکونی از امام صادق علیه‌السلام
مفید در ارشاد از حضرت علی علیه‌السلام این روایت را نقل کرده‌اند.
در روایتی از طلحه بن یزید آمده است که مصداق «سهم» یک‌دهم است. سید محمد در بلغه الفقیه ادعا می‌کند که فقط صدوق به این روایت عمل کرده و شیخ طوسی نیز ادعا می‌کند که راوی اشتباه کرده و «سهم» را نیز مانند جزی دانسته است.
گروهی از فقها معتقدند که سهم، یعنی یک‌ششم و دلیل آنان فقط روایت عبدالله بن مسعود از پیامبر صلی الله علیه و سلم است. در روایت آمده است: پیامبر صلی الله علیه و سلم در هنگام تقسیم ترکه به هر موصی له یک‌ششم می‌داد. علما متفق‌اند که اگر برای کسی وصیت شود که چیزی از ترکه به او داده شود، ظاهرا یک‌ششم ترکه به او تعلق می‌گیرد. در روایت ابان بن تغلب از امام علیه‌السلام آمده است که شی‌ء در کتاب حضرت علی علیه‌السلام به یک‌ششم تفسیر شده است. در هر حال، اختلاف نظرهایی که در زمینه تعیین مصداق جزی و پاسخ آن بیان کردیم، در مفاهیمی از قبیل شیء و سهم و دیگر الفاظی که بیش از یک معنا دارند، به چشم می‌خورد.
اگر موصی الفاظی را در وصیت به کار ببرد که در نصوص تفسیر نشده‌اند و معانی آن‌ها انعطاف‌پذیر است، یعنی هم بر زیاد صدق می‌کند هم بر کم؛ مثلا موصی بگوید: از مال من قسط یا نصیبی به زید بدهید و یا الفاظی از این قبیل که بر کم و زیاد صادق است به کار ببرد، علما به اتفاق، وارث را در تعیین مصداق آن مخیر می‌دانند. اگر وصی مخاطب وصیت باشد، می‌تواند از اعیان قابل قسط یا نصیب از ثلث مال هر اندازه که بخواهد، به موصی له بدهد. البته نباید آن مقدار از ثلث مال تجاوز کند، زیرا فقط ثلث مال به موصی تعلق دارد، اما هر گاه وارث مخاطب موصی باشد، می‌تواند بیش از ثلث نیز به موصی له بدهد، چرا که تصرف وی در بیش از ثلث، تصرف در سهام خود از ترکه موصی محسوب می‌شود.

فراموش شدن بخش‌هایی از وصیت
اگر وصی بخش‌هایی از وصیت را فراموش کند، به طوری که محل مصرف موصی به ناشناخته بماند، در مفتاح الکرامه آمده است که موصی به در امور خیریه صرف می‌شود. این رأی گروهی از فقهاست و هم‌چنین برخی آن را به مشهور فقها نسبت داده‌اند و
فقهای دیگر با استناد به روایت ریان بن شبیب ادعا کرده‌اند که فقها جز حلی و طوسی بر این رأی اتفاق نظر دارند. ریان می‌گوید: «خدمت امام کاظم علیه‌السلام مرقوم داشتم که یک نفر وصیت کرده است و وصی فقط یک بخش وصیت را به خاطر دارد و بقیه را فراموش کرده است، تکلیفش چیست؟ امام علیه‌السلام در پاسخ نوشت: موارد فراموش شده[که محل مصرف‌شان مشخص نیست]در امور خیریه صرف شود». علاوه بر این، روایاتی نیز در موارد خاص نقل شده که به تعبیر فقها با یک جمع‌بندی کلی یک ضابطه‌ی عمومی را (صرف موصی به در امور خیریه) به دست می‌دهد.
در این مبحث، شایسته است سخن به این مطلب منتهی شود که اگر وصیت تملیک یک یا دو چیز معین باشد و شرایط تملیک نیز کاملا موجود باشد، اما وصی موصی له را فراموش کند و در بین سه یا چهار موصی له یا بیشتر مشکوک شود، در این صورت می‌توان مشکل را با قرعه حل و موصی له را مشخص کرد، چرا که فقها قرعه را تنها راه حل هر امر مشکلی می‌دانند، اما اگر موصی له فراموش شده بین امور نامحدود مشکوک باشد، موصی به پس از خروج از ملک موصی، در حکم مجهول المالک است و احکام مال مجهول المالک بر آن جاری می‌شود.
اگر موصی له نوع بوده و در بین انواع زیادی محل تردید باشد، از دو حال خارج نیست. یا آن انواع قدر مشترک دارند یا ندارند. اگر قدر مشترک داشته باشند که آن را موصی له قرار می‌دهیم. مانند این که: موصی له بین فقرا و علما متردد است و افرادی که هم عالم باشند و هم فقیر، قدر جامع و موصی له خواهند بود که در این صورت وصی بلافاصله موصی به را به موصی له[عالم فقیر]می‌دهد و بدین وسیله بری‌ء الذمه می‌شود. اما اگر آن انواع قدر مشترک نداشته باشند، باز دو فرض دارد. یا موصی له فراموش شده بین چند امر محدود متردد است یا بین اموری نامحدود. اگر انواع محدود باشند، مانند فقرا، مساجد و جنگجویان، در این حالت هیچ راه حلی جز قرعه وجود ندارد. اگر انواع نامحدود باشند، در این صورت چنان که بیان شد، موصی به در حکم مجهول المالک است.
هر گاه در سبب تملیک موصی به برای موصی له به وسیله یکی از سباب ملکیت (بیع، هبه و…) شک شود، اصل، عدم ترتب اثر بر وصیت است و موصی به، به ورثه‌ی
موصی منتقل می‌شود. در خصوص روایت ریان که مستند مشهور فقها بود، همان طور که گفته شد، ممکن است مل مصروف آن وصیت امور خیریه بوده و وصی آن‌ها را فراموش کرده باشد و به نظر او موصی له در بین امور خیریه‌ای مشکوک است که در ضمن یک عنوان واحد قرار نمی‌گیرند. بنابراین، امام علیه‌السلام ریان را به مصرف موصی به در امور خیریه راهنمایی کرد، زیرا موصی به از این لحاظ که موصی له آن مشخص نیست، از مصادیق اموال مجهول المالک یا شبیه آن است که باید در امور خیریه صرف شوند.
این مطالب در موردی بود که افراد موصی له یا بعضی از آن مجهول یا فراموش شده باشند، اما اگر موصی له مشخص باشد، ولی موصی به بین دو مقدار (کم و زیاد) و یا دو چیز متضاد متردد باشد، چه باید کرد؟ به عنوان مثال: وصی نمی‌داند آیا منزل مسکونی «موصی به» بین دو مقدار (کم و زیاد) متردد باشد، اصل عدم وصیت به بیش از مقدار متیقن (مقدار کم) است. بنابراین، مقدار متیقن را از ترکه خارج کرده در محل مقرر صرف می‌کنیم.
اما اگر «موصی به» بین دو چیز متضاد متردد باشد، بعضی از فقها راه حل این مسأله را قرعیه می‌دانند، زیرا آنان میدان کاربرد قرعه را بسیار وسیع دانسته، آن را راه حل هر مشکلی می‌دانند و این مسأله نیز از جمله مصادیق آن است.
گفته شده، اگر «موصی به» بین دو چیز متضاد متردد باشد، وصیت باطل است و موصی به، به ورثه برمی‌گردد، چون اجرای وصیت مشکل است. البته در پاسخ باید گفت: تا هنگامی که بتوان به هر وسیله‌ی ممکن حتی قرعه زدن موصی به را مشخص کرد، این سخن وجهی ندارد، چرا که برگرداندن موصی به، به وارث پس از خروج آن به وسیله وصیت، دلیل نیاز دارد، حال آن که دلیلی در دست نیست.

اثبات وصیت
فقها در کتب فقهی خویش تصریح کرده‌اند که وصایت به شهادت زنان، چه بتنهایی چه با ضمیمه مردان عادل پذیرفته نیست. وصایت عبارت است از ولایت شخص بر تصرف در اموال یا اداره کردن امور صغار و کهنسالان زمینگیر پس از موت موصی. دلیل
پذیرفته نشدن شهادت زنان بتنهایی این است که گواهی آنان بتنهایی فقط در اموری مخفی مانند عیوب زنان و… که مردان نمی‌توانند بر آن اطلاع یابند، اعتبار دارد و نصوصی که در زمینه وصیت به مال، وارد شده چنین مطلبی را می‌فهماند.
چرا گواهی زنان به ضمیمه مردان عادل وصایت را ثابت نمی‌کند؟ شهادت آنان همراه با مردان عادل فقط در دعاوی مالی و متعلقات آن معتبر است. حال آن که وصایت – همان طور که در بالا گذشت – ولایت است و ربطی به مال ندارد. بنابراین، وصیت نیز مانند سایر حقوق با شهادت دو مرد عادل ثابت می‌شود، اما هر گاه نزاع بر سر وصیت به مال باشد نه اصل وصایت، شهادت دو زن و یک مرد عادل پذیرفته می‌شود، البته در صورتی که شهادت دادن یک مرد عادل دیگر، میسر نباشد. علما به اتفاق معتقدند: دعاوی مالی خواه وصیت و خواه غیر وصیت با یک شاهد و سوگند مدعی ثابت می‌شود، اما وصیت به مال دارای دو ویژگی است:
1- اجماع فقها بر این است که در مقام ضرورت و نبود دو مرد عادل مسلمان وصیت تملیکی با گواهی دو کافر ذمی عادل ثابت می‌شود. علاوه بر این، روایت مستفیض فراوانی به تواتر معنوی بر قبول شهادت دو کافر ذمی در چنین موردی تصریح دارند. شاید منبع این نظریه دور از قواعد فقهی آیه‌ی شریفه (یا ایها الذین امنوا شهاده بینکم اذا حضر احدکم الموت حین الوصیه اثنان ذوا عدل منکم او اخران من غیرکم ان انتم ضربتم فی الأرض فاصابتکم مصیبه الموت تحبسونهما من بعد الصلوه فیقسمان بالله ان ارتبتم…)(35) باشد. آیه مذکور بصراحت بر پذیرش شهادت غیر مسلمان در هنگام سفر یا نبود دو مسلمان عادل دلالت دارد. در روایت آمده است که این آیه بیانگر توجه زیاد قوانین اسلام به حقوق مردم و پیشگیری از پایمال شدن آن است.
در بلغه الفقیه آمده است: بدیهی است که هر گاه دو مرد مسلمان عادل در دسترس نباشند، وصیت به مال با شهادت دو کافر ذمی ثابت می‌شود؛ حتی کافر ذمی بر مسلمان فاسق و مخالفت عادل اگر چه مسلمان اند، مقدم است. در مقدم داشتن کافر ذمی بر
مسلمان فاسق و مخالف عادل، هم نص داریم هم اجماع و در غیر آن نه نصی هست نه اجماعی.
اطلاق آیه‌ی فوق اقتضا می‌کند که دو ذمی عادل بر دو مسلمان فاسق مقدم شوند، اما مقدم داشتن کافر ذمی بر مخالف عادل را اقتضا نمی‌کند، بویژه که آیه در مورد نبود دو مسلمان عادل است و حال آن که دو عادل مخالف از دو ذمی بدتر نیستند و اگر در قبول شهادت، اهل سنت را به اهل کتاب ملحق کنیم، در نبود ذمی (یهود و نصارا) آنان از مجوسیها کم ارزشتر نیستند. روایت یحیی بن محمد بن از امام صادق علیه‌السلام به این مطلب اشاره می‌کند. امام علیه‌السلام می‌فرماید: «اگر برای شهادت از اهل کتاب کسی را نیافتید به سراغ مجوسیها برودید، زیرا پیامبر صلی الله علیه و سلم در هنگام وضع جزیه به همان شیوه که با اهل کتاب برخورد کرد با مجوسیها رفتار نمود».
در هر حال، حکم قبول شهادت ذمی اهل کتاب در وصیت بر خلاف اصول و قواعد می‌باشد و مختص زمانی است که دو مسلمان عادل وجود نداشته باشد یا موصی در مسافرت باشد و غیر از ذمی اهل کتاب کسی در دسترس نباشد. در این صورت، لازم است به قدر متیقن که «در دسترس نبودن دو مسلمان عادل برای شهادت بر وصیت» است عمل کنیم، اما اگر دو مسلمان مخالف یافت شود، آیا بازهم قدر متیقنی وجود دارد؟ خیر برای مقدم داشتن دو ذمی عادل بر دو مسلمان مخالف نه در آیه دلیلی هست نه در غیر آیه. بنابراین، اگر یک مرد عادل مؤمن در دسترس باشد، استناد به شهادت دو ذمی جایز نیست، زیرا وصیت با شهادت یک مرد مؤمن عادل و سوگند مدعی ثابت می‌شود. توسل به شهادت ذمی، مختص زمان ضرورت و اضطرار است. علاوه بر این، در دعاوی مالی با نبود دو مسلمان عادل، شهادت یک مسلمان عادل به ضمیمه سوگند مدعی، بینه محسوب می‌شود و ادعا را ثابت می‌کند.
در جواهر آمده است: طبق آیه‌ی 106 سوره مائده در مقام ضرورت (نبود دو عادل مسلمان که به شهادت آنان تمام حق ثابت می‌شود) لازم است شهادت دو ذمی پذیرفته شود. حال اگر یک مرد عادل مسلمان یا سه زن که سه‌چهارم موصی به با شهادت آنان ثابت می‌شود، در دسترس باشد، مانع قبول شهادت کافر ذمی نمی‌شود. این گفته چون پایه‌ی محکمی ندارد، بویژه که بر خلاف اصول و قواعد نیز می‌باشد، ناگزیر باید در کاربرد آن
به قدر متیقن (فقط نبود دو شاهد عادل مسلمان که صراحتا در آیه‌ی مذکور آمده است) بسنده کرد.
2- وصیت به مال با شهادت زنان بتنهایی ثابت می‌شود. بنابراین، با گواهی یک زن یک‌چهارم وصیت و دو زن یک‌دوم و سه زن سه‌چهارم و چهار زن کل وصیت ثابت می‌شود. در روایت ربعی از امام صادق علیه‌السلام در تهذیب آمده است که: خدمت امام صادق علیه‌السلام عرض شد: زنی به تنهایی بر وصیت مردی شهادت می‌دهد آیا شهادت او کافی است؟ امام علیه‌السلام فرمود: «با استناد به شهادت او یک‌چهارم موصی به ثابت می‌شود».
در روایت محمد بن قیس از امام باقر علیه‌السلام فرمود: «حضرت امیر علیه‌السلام در وصیتی که فقط یک زن بر آن شهادت داده بود، حکم کرد که شهادت وی بر یک‌چهارم وصیت پذیرفته است»: در روایت دیگری آمده است: «یک زن هر گاه مسلمان و مؤمن باشد، شهادتش در یک‌چهارم وصیت پذیرفته می‌شود». فقها با استناد بر این روایات، نتیجه گرفته‌اند که با گواهی دو زن نصف و با گواهی چهار زن همه‌ی وصیت ثابت می‌شود که روایت ربعی از امام صادق علیه‌السلام از زمره این روایات است.
فقها در این مسأله جانب نص را گرفته، معتقدند که با گواهی یک مرد نصف وصیت و با گواهی دو زن و سوگند مدعی همه وصیت ثابت نمی‌شود. آنان مورد مذکور را (گواهی دو زن همراه سوگند مدعی) با ثابت شدن کل وصیت به وسیله یک مرد عادل و سوگند مدعی قیاس نکرده‌اند. صاحب جواهر در توضیح انعطاف ناپذیری فقها می‌فرماید: «بنای این احکام بر مصالحی است که عقل انسان از درک آن عاجز است» یعنی می‌توان هر مسأله‌ای را با مسأله‌ای دیگر قیاس کرد.
پذیرفتن شهادت زنان در وصیت به این شکل، یعنی گواهی دو زن به ضمیمه سوگند مدعی به خاطر نص است و چون بر خلاف اصول جاری در قضاوت و حل اختلافات می‌باشد، باید فقط به مورد آن اکتفا و از قیاس پرهیز کرد. البته قیاس کردن پذیرش شهادت یک مرد در ثبوت نصف وصیت به ثابت شدن نصف وصیت با شهادت دو زن و قیاس کردن قبول شهادت دو زن همراه سوگند مدعی به ثابت شدن کل وصیت با گواهی یک مرد عادل همراه سوگند مدعی، نوعی قیاس مستنبط العله می‌باشد، لکن عقل انسان از درک این علل و پی بردن به واقعیت آن‌ها عاجز است.
در مقابل این نصوص که مستند فقها در قبول شهادت زنان برای اثبات وصیت به مال است، نصوص دیگری وارد شده که صراحتا شهادت زنان را بتنهایی در اثبات وصیت رد می‌کند. به عنوان مثال:
روایت عبدالرحمن از امام صادق علیه‌السلام، وی خدمت امام علیه‌السلام عرض کرد: «یک زن بر وصیت زنی دیگر در دم مرگ شهادت می‌دهد. آیا شهادت او جایز است؟ امام علیه‌السلام فرمود: شهادت زنان در بکارت و نوزاد و حدود جایز است».
روایت احمد بن هلال: که می‌گوید: «به امام کاظم علیه‌السلام مرقوم داشتم: یک زن بتنهایی بر وصیت مردی شهادت داده است و بعضی از ورثه او را تصدیق و برخی او را تکذیب می‌کنند. امام علیه‌السلام مرقوم فرمود: خیر، جایز نیست شهادتش اجرا شود، مگر این که یک مرد و زن گواهی دهند.
در جواهر آمده است که روایات گروه دوم، قدرت مقاومت در برابر گروه او را ندارند. بنابراین، یا باید آن‌ها را (گروه دوم) رها کرد یا معتقد بود که این گروه کاربرد ویژه‌ای دارند و در همه جا نمی‌توان از آن‌ها استفاده کرد.
می توان پاسخ امام علیه‌السلام در روایت عبدالرحمن را چنین توجیه کرد: حال که گواهی زن در اموری مهمتر از وصیت از قبیل حدود، بکارت و… اعتبار دارد، چگونه ممکن است در اثبات وصیت اعتبار نداشته باشد؟
در هر حال، چنان که از مجامیع فقهی بر می‌آید، همین بس که هیچ یک از فقها به این مرویات (گروه دوم) عمل نکرده‌اند.

شهادت وصی
همان‌طور که شهادت زنان در اصل وصایت – ولایت بر اجرای وصیت و تصرف در اموال و اداره امور صغار و کهنسالان زمینگیر – پذیرفته نمی‌شود، شهادت وصی نیز در وصایت خویش و آن‌چه به نفع وی منتهی می‌شود، قبول نیست، اگر چه نفع وی همان ولایت بر موصی له یا وارث باشد؛ مثلا وصی به مالی برای صغیر که بر او ولایت دارد، گواهی دهد. در این صورت، پذیرفتن شهادت وصی لازمه‌اش تسلط وی به عنوان ولی مالک بر خود مال است. پس به تعبیر فقها شهادت وصی حتی اگر عادل باشد[پیش از هر
چیز]به نفع خودش می‌باشد.
اسکافی با این نظریه مخالفت کرده آن جا که می‌گوید: شهادت وصی بر یتیمی که در دامن او پرورش می‌یابد، جایز است، هر چند وی دشمن آن طفل بوده، بین او و مشهود علیه مانعی برای رد شهادت وجود نداشته باشد. سید محمد در بلغه الفقیه می‌گوید: تمایل به جواز شهادت وصی به فاضل مقداد نسبت داده شده و شهید ثانی در مسالک گفته است این نوع شهادت اشکال ندارد، اما با وجود این، وی عمل به مشهور را ترجیح داده و سید علی طباطبایی در ریاض المسائل آن را پسندیده است. سید بحرالعلوم در بلغه الفقیه می‌فرماید: پس از عادل دانستن شاهد، دیگر مجالی برای متهم دانستن او نیست، بویژه که او مالک موصی له نیست و برای وصایتش اجرتی دریافت نمی‌کند، چنان که غالبا اوصیا در برابر وصایت اجرت نمی‌گیرند. علاوه بر این، مکاتبه صفار مؤید این مطلب است. صفار گوید: «خدمت امام علیه‌السلام مرقوم داشتم: آیا وصی می‌تواند به نفع وارث میت (صغیر یا کبیر) گواهی دهد که حقی بر گردن میت یا غیر میت دارند در حالی که وی به جای وارث صغیر مال را قبض کرده و وارث کبیر هنوز مال را قبض نکرده است. امام علیه‌السلام مرقوم داشت: آری و شایسته است وصی شهادت به حق بدهد و شهادتش را کتمان نکند».
اما اکثریت فقها به این روایت اعتنا نکرده آن را در برابر روایاتی که بر رد شهادت وصی دلالت می‌کند، ضعیف دانسته‌اند. فقها شهادت وصی در امور مربوط به ولایت خویش – اموال یا صغار – را از مصادیق منافع وی دانسته‌اند، با علم به این‌که شاهد برای دیگران و به نفع دیگران گواهی می‌دهد و عرف در ولایت وصی بر یتیم و اموال او نفعی برای او نمی‌بیند و پس از عادل دانستن او که ملکه حق خواهی را در وجودش پدید می‌آورد، اگر چه به ضرر وی منجر شود، دیگر جای احتمال جانبداری از منفعت مولی علیه توسط وصی ارزش چندانی ندارد. بر همین اساس، گروهی از فقهای سرشناس از جمله اسکافی، شهید ثانی، مقداد و صاحب ریاض به دلیل اطلاقات ادله، قبول شهادت وصی جامع الشرایط را ترجیح داده‌اند و شهرتی که برخلاف این نظریه است، ارزشی ندارد، بویژه که بر استحسان و اجتهادهای مبتنی بر حدس و استنتاج علل متکی است.

وصیت و منجزات مریض
شکی نیست که از دیدگاه مذاهب پنجگانه، هر گاه شخص سالم به طور مطلق و منجز در اموال خویش، تصرف بکند، تصرفش نافذ است و از اصل مال اجرا می‌شود، خواه آن تصرف واجب باشد، مانند ادای دین خواه محاباتی باشد همانند هبه، وقف و بیع کمتر از قیمت بازار، اما اگر تصرفات وی منوط به مرگش باشد، وصیت نامیده می‌شود و احکام وصیت بر آن جاری می‌گردد. اگر تصرف واجب مالی یا بدنی – مالی باشد، از نظر امامیه و شافیعه و حنابله از اصل مال خارج و از نظر حنیفه و مالکیه از ثلث مال، اما اگر تصرفات معلق بر موت او (وصیت) از دیون و واجباتی مالی و بدنی نباشد، از دیدگاه مذاهب پنجگانه از ثلث مال خارج می‌شود. تصرفات معلق بر موت انسان مریض نیز حکم وصیت را دارد، چون تا هنگامی که مریض کاملا هشیار و آگاه باشد، بین وصیت در حال بیماری و سلامت فرقی وجود ندارد. لذا هر گاه مریض به طور مطلق و به نفع خویش در اموالش تصرف کند، مثلا پیراهن را با قیمت معین بخرد یا بر کمیت و کیفیت خورد و خوراک خود بیفزاید و اکثر داریی‌اش را در راه سلامتی سیر و سیاحت و راحتی و آسایش خویش صرف کند، کسی نمی‌تواند از او جلوگیری نماید، چه وارث و چه غیر وارث. تصرفات دیگر وی از قبیل خرید، فروش، اجاره و مبادله کالایی با کالای دیگر و… از اصل مال اجرا می‌شود و کسی نمی‌تواند از او جلوگیری کند، چرا که چنین تصرفاتی با حق کسی تزاحم ندارد و به ورثه‌اش زیان نمی‌رساند. ظاهرا در این مسأله اختلافی بین فقها به چشم نمی‌خورد و اگر هم در برخی فرضها اختلافی جزیی مشاهده شود، دلیل قابل ملاحظه‌ای ندارد. لذا چنان که رسم فقها بر این است،در خور مراجعه و دقت نظر نیست.
فقها در منجزات مریض اختلاف نظر دارند. تصرفات محاباتی از قبیل هبه، صدقه، ابرای ذمه بدهکاران، صرف نظر کردن از دیه جراحت، فروش اموال به قیمتی کمتر از قیمت روز، خرید کالایی با قیمت بالاتر از قیمت روز که به ضرر وارث می‌باشد، به منجزات معروف است. در این مورد دو نظریه وجود دارد:
1- به اعتبار مالکیت مریض می‌توان گفت که منجزات از اصل مال خارج می‌شود، زیرا مالک می‌تواند آن‌گونه که می‌خواهد در ملک خود تصرف کند. بسیاری از فقها این
نظریه را پذیرفته‌اند و برخی آن را به مذاهب صحیح نسبت داده برخی دیگر به اکثر فقها و گفته شده که نظریه مشهور قدما نیز همین است. برخی نیز در تأیید آن غلو و بر آن ادعای اجماع کرده‌اند.
2- به اعتبار بستگی داشتن اجرای منجزات به مرگ مریض، منجزات از ثلث مال خارج می‌شود. پس اکر مریض به سبب همین بیماری وفات یابد و ثلث مال برای اجرای منجزات او کافی باشد، در می‌یابیم که منجزات وی از ابتدا نافذ بوده است و اگر ثلث مال کفایت اجرای همه منجزات را ندهد و ورثه نیز اجازه اجرای تصرفات در بیش از یک‌سوم را ندهند، در می‌یابیم که مقدار بیش از یک‌سوم باطل بوده است و منجزات وی از این لحاظ مانند وصیت می‌باشد. به تعبیر سید محمد بحرالعلوم در بلغه الفقیه اجرای چنین وصیتی (منجزات) از یک‌سوم مال سخن بسیاری از فقهاست. صاحب بلغه می‌افزاید: پس از بیان رأی فقهایی که بصراحت معتقدند منجزات از یک‌سوم خارج می‌شود، می‌توان دریافت که هر دو نظریه از لحاظ معروفیت بین اصحاب برابرند و ظاهرا اجرای منجزات از اصل مال، نظریه مشهور بین قدماست و از ثلث مشهور بین متأخران است، اما در نزد متأخران اخیر، بویژه معاصران بعید نیست که برعکس باشد یعین اجرای منجزات از اصل ترکه شهرت داشته باشد.
هر گروه علاوه بر ادله‌ای که نظر آنان را تأیید می‌کند، به دسته‌ای از روایات ائمه علیه‌السلام استناد کرده‌اند. روایات گروه اول (اجرای منجزات از اصل ترکه) از لحاظ تعداد زیادتر و از جنبه سند صحیحتر و از نظر دلالت واضحتر از روایات گروه دوم (اجرای منجزات از ثلث ترکه) می‌باشد و با اصول و قواعد عمومی هماهنگ است. محمدون ثلاث در کتب چهار گانه خویش پنج روایت از عمار ساباطی از امام صادق علیه‌السلام روایت کرده‌اند که جملگی تصریح دارند تصرفات انسان مریض تا هنگامی که زنده است نافذ می‌باشد و او می‌تواند به دلخواه خویش تصرف کند. در سه روایت آن آمده است که امام علیه‌السلام می‌فرماید: «شخص مریض نسبت به دیگران به اموال خویش سزاوارتر است و هر طور که بخواهد می‌تواند تصف کند. پس هر گاه بیمار بگوید: پس از من این کار و آن کار را انجام دهید؛ فقط می‌تواند تا ثلث وصیت کند». در روایتی دیگر آمده است: «مریض هر گاه وصیت کند، فقط اختیار ثلث مال را دارد».
شیخ کلینی در کافی و طوسی در تهذیب از ابی‌بصیر نقل کرده‌اند که گفت: «خدمت امام صادق علیه‌السلام عرض کردم مردی یک فرزند دارد، آیا می‌تواند اموالش را برای خویشاوندان وصیت کند؟ امام علیه‌السلام فرمود: او می‌تواند تا پیش از فرارسیدن مرگ به دلخواه خویش در اموالش تصرف کند، چرا که صاحب مال تا مادام که زنده است می‌تواند در اموالش تصرف کند، هبه کند، صدقه دهد و… اما اگر وصیت کند، اختیار یک‌سوم اموال را دارد و باید طوری وصیت کند که حق عیال و ورثه‌اش پایمال نشود».
کلینی از صفوان جمال نقل می‌کند که از امام موس کاظم علیه‌السلام پرسیده شد: مردی در هنگام بیماری اموالش را بخشید. آیا این کار وی جایز است؟ امام علیه‌السلام فرمود: «بخشیدن جایز است، اما اگر وصیت کند فقط تا یک‌سوم اموال صحیح است». علمای رجال چنین روایاتی را صحیح و روات آن را قابل اطمینان می‌دانند. در اکثر روایات بصراحت آمده است: «انسان تا مادام که زنده است تصرفات منجز وی جایز و تصرفات معلق به مرگج وی فقط در ثلث مال جایز است». علاوه بر آن‌چه ذکر کردیم اصل استصحاب نیز اقتضا می‌کند که منجزات از اصل مال خارج شود، بدین معنی که اجرای منجزات از اصل مال در حال سلامتی ثابت است. اکنون (در حال بیماری) نیز آن حکم ثابت شده استصحاب می‌شود و هم‌چنین به مقتضای عمومات سلطه‌ی انسان بر اموال خویش، انسان می‌تواند هر طوری که بخواهد در اموالش تصرف کند.
عجیب این جاست که عده‌ای از فقهای سر شناس معتقدند هبه و عطیه مریض و بیع و سایر منجزات او هنگامی که کمتر از قیمت روز باشد، تنها از ثلث مال نافذ است. با توجه به این مقتضای اصول و قواعد عمومی، منجزات از اصل مال خارج می‌شود، برخی بر خروج منجزات از ثلث ادعای اجماع کرده‌اند. از مجامیع فقهی که پیروان این نظریه (خروج منجزات از ثلث) را بر شمرده‌اند، برمی‌آید که گروهی از فقهای مشهور از جمله صاحب بلغه الفقیه چنین نظری دارند. علاوه بر این، نصوص صحیح و غیر قابل توجیه و تفسیر بر اجرای منجزات از اصل ترکه دلالت دارد و مرویات معارض آن سه دسته‌اند:
گروه اول نه تنها بر مدعا دلالت نمی‌کنند، بلکه به تعبیر بعضی از فقها خلاف مدعا را ثابت می‌سازند.
گروه دوم علاوه بر ضعف سند، متن قابل التزامی نیز ندارند.
گروه سوم بصراحت بر خروج منجزات مریض از ثلث مال دلالت می‌کنند، اما این دسته در باب عتق می‌باشند و با روایات قویتر و صریحتری که بر خروج از اصل ترکه دلالت دارد، تعارض دارند.
نمونه‌ای از گروه اول: از پیامبر صلی الله علیه و سلم نقل کرده‌اند که فرمود: «خداوند سبحان یک‌سوم اموالتان را به شما صدقه داده تا در آخر عمر به وسیله آن بر اعمال خیرتان بیافزایید». چنان که از متن آن برمی‌آید خداون سبحان یک‌سوم اموال شما را به خودتان اختصاص داده تا با وصیت در امور خیریه از آن بهره‌مند شوید و لفظ صدقه به آن اشاره دارد.
از محاسن نقل شده است که پیامبر صلی الله علیه و سلم فرمود: «میت فقط مالک یک‌سوم اموالش است و هر گاه به بیش از آن وصیت کند، به مقدار یک‌سوم برمی‌گردد». بدون شک، این روایت نیز صراحتا در مورد وصیت است.
عبدالله بن سنان نقل می‌کند که امام صادق علیه‌السلام فرمود: «شخص هنگام مر
، اختیار یک‌سوم اموالش را دارد و اگر در مورد آن وصیت نکند، برای ورثه باقی می‌ماند». همان طور که ملاحظه می‌شود، این روایات هیچ اشاره‌ای به منجزات ندارند.
نمونه‌ای از گروه دوم: روایت ابی‌ولاد، در بلغه الفقیه آمده است: زنی بر ذمه شوهرش دینی داشت و در هنگام بیماری دین او را ابرا کرد. امام علیه‌السلام فرمود: «نه، بلکه به او هبه کرده است که در این صورت هبه‌اش جایز و از ثلث مال (زن) حساب می‌شود». سماعه و حلبی نیز دو روایت به این مضمون از امام علیه‌السلام نقل کرده‌اند. این روایات، علاوه بر ضعیف سند، نکاتی از قبیل «صحیح نبودن ابرا و صحت هبه از ثلث مال» را در بردارد که در بین فقها کسی چنین فتوایی ندارد.
نمونه‌ای از گروه سوم (روایات عتق): در این دسته از روایات، محور بحث کسی است که می‌خواهد برده یا بردگانی را آزاد کند و جز آنان مال دیگری ندارد. به گمان روات، امام علیه‌السلام آزادی بردگان را از ثلث مال اجازه و دو سوم دیگر را به ورثه اختصاص داده است. این روایات، علاوه بر تعارض با روایت پیامبر صلی الله علیه و سلم که عتق را از اصل ما دانسته، چنان که در بلغه الفقیه آمده است، در باب وصیت و تدبیر آمده‌اند، هر چند برخی از فقها در خروج منجزات از ثلث مال به آن‌ها استناد کرده‌اند. کلینی در کافی نقل می‌کند که پیامبر صلی الله علیه و سلم مردی از انصار را به دلیل این که بنده‌اش را آزاد کرده و بچه‌های خردسالش را بی‌چیز و فقیر
رها کرده بود، سرزنش کرد. چنان که ملاحظه می‌کنید پیامبر صلی الله علیه و سلم در این روایت به ملامت وی بسنده کرده و به فاسد بودن تصرف، حکم نکرده است. با چشم‌پوشی از همه‌ی عیبها، این دسته روایات باز هم در برابر روایات دسته اول تاب مقاومت ندارد، روایاتی که برخی صحیح و برخی مقبول‌اند و بصراحت و بدون تفسیر و توجیه بر مدعا دلالت دارند و صراحتا بیان می‌کنند انسان تا مادام که زنده است می‌تواند به دلخواه خود در اموالش تصرف کند. قائلان به اخراج منجزات از ثلث مال، علاوه بر روایات فوق به اصل «عدم انتقال زاید از ثلث از ملک مالک» تمسک جسته‌اند. این دلیل نیز از جمله دلایل عجیب و غریب آنان است، چرا که شک در انتقال زاید از ثلث ملک مالک موجب شک در باقی ماندن سلطه‌ی مالک بر مالش در حال بیماری است، حال آن که اصل استصحاب حکم می‌کند که سلطه‌ی مالک در حال بیماری نیز باقی است و به مقتضای باقی بودن سلطه، هر گونه تصرف وی نافذ خواهد بود. علاوه بر این، اصل استصحاب حکم می‌کند که تصرفات وی در حال بیماری نیز از اصل مال اجرا شود، چرا که پیش از آن (در حال سلامت) از اصل مال خارج می‌شد.
استدلال طرفداران خروج منجزات از ثلث: اجرای تصرفات، هبه، و عطیه (منجزات) از اصل مال با اجرای وصایا از ثلث منافات دارد، چرا که تخصیص وصیت به ثلث مال برای دفاع از حقوق ورثه می‌باشد و اجرای منجزات از اصل مال به منزله تلف کردن حقوق آنان است. آنان دلایلی از این قبیل که بر استحسان عقلی استوار است، بیان کرده‌اند که در برابر قواعد و اصول و روایات صحیحی که صراحتا بر اخراج منجزات از اصل ترکه دلالت دارد، قابل استناد نیستند.
از دو نظریه مذکور (اخراج منجزات از اصل یا ثلث ترکه) نتایجی به قرار زیر حاصل می‌شود:
1- اگر منجزات از ثلث مال خارج شود، نخست باید دین از اصل ترکه خارج گردد، زیرا ثلث پس از ادای دیون محاسبه می‌شود که اگر ثلث به اندازه کافی باشد، منجزات اجرا می‌شود. در غیر این صورت، همانند وصیت، اجرای بیش از ثلث ترکه به اجازه‌ی ورثه بستگی دارد، اما اگر منجزات از اصل مال خارج شود، اجرای آن بر دین مقدم است و دین پس از اجرای منجزات از باقیمانده اموال ادا می‌گردد و پس از آن نوبت اجرای
وصیت در ثلث مال می‌رسد. سید محمد در بلغه الفقیه مقدم داشتن دین بر منجزات را – حتی بنابر اجرای منجزات از اصل مال – به جواهر نسبت داده است. حال آن که این سخن وجهی ندارد، زیرا انسان هر چند بدهکار هم باشد تا هنگامی که مفلس نشده می‌تواند به دلخواه خویش در اموالش تصرف کند، اما زمانی که مفلس شود، طلبکاران می‌توانند پیش از حاکم شرع او را از تصرف در اموالش باز دارند.
2- اگر هزینه اجرای منجزات با ثلث مال برابر باشد، منجزات اجرا می‌شوند و اگر کمتر از ثلث باشد، نوبت اجرای وصیت موص است، در صورتی که وصیت کرده باشد. در غیر این صورت، بقیه ثلث از آن ورثه است و آنان نمی‌توانند هیچ کدام از منجزات وی را تغییر دهند، بلکه باید عین آن را اجرا کنند.
3- ناگزیر باید ثلث خالص هنگام وفات معیار کار باشد، نه هنگام منجزات که پیش از وفات واقع شده اند، زیرا اگر معیار، ثلث هنگام تنجیز باشد، منجزات حکم وصایا را پیدا می‌کند. چنان که اگر ثلث برای اجرای منجزات کافی نباشد، باید منجز اهم را اجرا کرد؛ مثلا اگر نخست چیزی را به کسی بخشیده و سپس چیزی را فروخته است، هبه بر بیع مقدم می‌شود و اگر چیزی از ثلث باقی بماند، نوبت بیع می‌رسد. به همین ترتیب، شیوه اجرای وصایای متزاحم را نیز در این جا پیاده می‌کنیم. سید محمد در بلغه الفقیه ادعا می‌کند که علما در این مسأله اجماع کرده‌اند.
4- اگر منجزات و وصایای موصی در یک جا جمع شوند و مجموع آن دو از ثلث مال بیشتر باشد، علما به اتفاق معتقدند منجزات بر وصایا مقدم‌اند، هر چند از لحاظ بیان پس از وصایا ذکر شده باشند و هنگامی که ورثه زاید بر ثلث را اجازه ندهند، نقص بر وصایا وارد می‌شود، چون تنجیز تملیک فعلی است و سبب آن از سوی مورث کامل شده است و اجرای آن معلق به مرگ موصی می‌باشد، اما وصیت بویژه تملیکی معلق بر مرگ موصی است و مرگ وی در این جا جزیی از سبب ملکیت به شمار می‌رود.[در وصیت، پس از مرگ وی در این جا جزیی از اسباب ملکیت حاصل شده و جزی دیگر آن اجرای وصیت است، یعنی پس از مرگ موصی هر دو جزی باید ایجاد شود، اما در منجزات یک جزی آن پیش از موت موصی تکمیل شده و جزی دیگر با مرگ موصی محقق می‌شود. پس شرایط اجرای منجزات کاملا مهیاست].

اقرار در بیماری منجر به مرگ
پیش از سخن گفتن درباره اقرار و حکم آن، باید گفت که اقرار در بیماری منجر به مرگ، برای وارث باشد یا بیگانه، اقرار به عین باشد یا دین، هیچ رابطه‌ای با منجزات و احکام آن ندارد و برخلاف ادعای برخی، اجرای منجزات از اصل ترکه مستلزم اجای اقرار از اصل مال نیست، زیرا کسانی که اصل مال را محل اجرای اقرار بدانند. برخی از روایات که مسایل اقرار را توضیح داده‌اند، این مطلب را تأیید می‌کنند و برخی دیگر در صورت راستگو نبودن مقر، اقرار را از پایه و اساس باطل می‌دانند.
قائلان به اجرای منجزات از ثلث نیز ناچارند در صورت متهم نبودن مقر به دلیل نصوص و عمومات اقرار عقلا، به اجرای اقرار از اصل مال معتقد باشند؛ عموماتی که در هر حال اجرای اقرار را بر مقر لازم می‌داند، حتی اگر بر ضرر وی باشد، ناچار باید این عمومات را به وسیله‌ی ادله‌ای که بر عدم نفوذ اقرار در صورت متهم بودن مقر دلالت دارد، تخصیص زد. هر گاه شرایط اقرار کاملا مهیا باشد، اقرار به منزله خبر دادن از یک واقعیت می‌باشد که لازمه‌اش این است که مقربه نه از ترکه مقر محسوب شود نه از اموال او. در هر حال، فقها در اجرای اقرار از اصل یا ثلث ترکه اختلاف نظر دارند که پنج نظریه را در این مورد بیان می‌کنیم:
1- گروهی اجرای اقرار را از اصل ترکه می‌دانند، هر چند مقر متهم باشد.
2- گروهی قایل به تفصیل‌اند، اقرار مقر عادل غیر متهم از اصل مال و اقرار غیر عادل متهم از ثلث ترکه اجرا می‌شود.
3- گروهی نیز اقرار به نفع وارث را از ثلث ترکه اجرا می‌کنند و اقرار به نفع بیگانه را از اصل ترکه.
4- تفصیل بین اقرار به دین و اقرار به عین.
5- تفصیل بین مقر ثروتمند (ملائت) و غیر ثروتمند…
فقها تا نه قول بیان کرده‌اند، بهترین رأی همان نظریه دوم (تفصیل بین مقر متهم و غیر متهم) است. از بررسی روایاتی که درباره اقرار در بیماری منجر به مرگ وجود دارد، برمی‌آید که بیشتر فتواها زاییده قید و شرطهای موجود در روایات است. چنان که بیان
کردیم، تفصیل مذکور (نظریه‌ی دوم) از لحاظ صحت سند و استحکام دلالت از نظرات دیگر قویتر است و مستندات آن قیودی از قبیل عدالت، رضایت، ثقه، ثروتمند و اقرار به نفع وارث و غیر وارث بودن و… را در بردارد، چون اگر مقر عادل، راضی، راستگو و ثروتمند بوده یا اقرارش برای غیر وارث باشد، غالبا متهم نمی‌شود، اما اگر مقر هیچ کدام از ویژگی‌های مذکور را نداشته باشد، غالبا متهم می‌شود. علاوه بر روایات، شهرت عملی و ادله‌ای که بر نافذ بودن اقرار و ملزم بودن مقر به اجرای اقرار خویش دلالت می‌کند، تفصیل مذکور را تأیید می‌کند. البته تخصییص زدن عمومات ادله اقرار از لوازم این تفصیل است.
روایت ابی بصیر و منصور بن حازم و خبر ابو ایوب و صحیح حلبی از امام صادق علیه‌السلام از مؤیدهای تفصیل مذکورند.
سید محمد در بلغه الفقیه، پس از بیان اقوال در این مسأله و دلایل آن می‌گوید: باید دانست که پس از نادیده گرفتن بعضی قیود از قبیل عدالت، رضایت، صداقت و امانتدار بودن مقر، قول مشهور تنها راه جمع بین همه‌ی روایات است و عمومات اقرار به وسیله این تفصیل تخصیص می‌خورد؛ عموماتی که به مقتضای آن اقرار از اصل مال اجرا می‌شود، هر چند با تهمت و در بیماری منجر به مرگ باشد. صاحب بلغه ادامه می‌دهد: بدیهی است که در هر یک از اقوال بیان شده بجز تفصیل مذکور، برخی از نصوص یا همه آن‌ها بدون دلیل طرد می‌شود.
اشکال برخی از فقها در این زمینه: اگر متهم بودن مقر مانع اجرای اقرار از اصل ترکه می‌شود، پس بهتر است که اقرار از پایه و اساس باطل باشد، نه این که از ثلث مال خارج شود، چرا که متهم بودن مقر در اقرارش به معنای ساقط شدن مقربه و توجه نکردن به آن است، نه تجزیه و الحاق آن به وصیت. بر فرض متهم بودن مقر و نفوذ جزیی اقرار، ثلث مقربه محل اجرای اقرار است، نه ثلث ترکه. پاسخ: فقها اجماع کرده‌اند که مقرله از آنچه که بیمار پیش از مرگ به نفع او اقرار کرده است، محروم نمی‌شود. این فقها دو دسته‌اند: برخی معتقدند که چنین اقراری از اصل مال و برخی دیگر معتقدند که از ثلث مال خارج می‌شود. هیچ کدام از فقها به باطل بودن اقرار از پایه و اساس یا اجرای اقرار از ثلث مقربه معتقد نیست. روایت بیاع سابری به
اجرای اقرار از ثلث با متهم بودن راوی اشاره می‌کند. آن جا که می‌گوید: «اگر مقر متهم باشد، برای دفع اتهام سوگند داده نمی‌شود، بلکه بنا را بر صحت می‌گذارند و چون اختیار ثلث مالش را دارد، اقرار از آن اجرا می‌شود». روایت سماعه و اسماعیل بن جابر نیز به آن اشاره می‌کند. در روایت سماعه آمده است: «هر گاه مقربه کمتر از ثلث مال باشد، اقرار جایز است». فقها از «کمتر از ثلث مال» ثلث و کمتر از ثلث را فهمیده‌اند. در روایت اسماعیل بن جابر آمده است: «اقرار مقر در صورتی که کم باشد، جایز است»؛ البته اگر منظور از کم «ثلث مال» باشد، زیرا جایز بودن اقرار به کم صحیح نیست، مگر این که منظور ثلث باشد.
نیتجه می‌گیریم که اگر متهم بودن از اجرای اقرار از اصل مال جلوگیری کند، شایسته است که اقرار از پایه و اساس باطل باشد؛ البته اگر اجماع بر صحت و اجرای آن از ثلث مال محقق نمی‌شد. علاوه بر این، نصوصی نیز وجود دارد که به اجرای اقرار از ثلث مال، حتی در صورت تهمت اشاره می‌کند. همه این مطالب در جایی کاربرد دارد که از متهم بودن یا نبودن مقر آگاه باشیم، اما اگر ندانیم که آیا مقر متهم است یا مأمون، چه باید کرد؟ مثلا وارث می‌گوید: مورث او در اقرارش امین نبوده و متهم می‌باشد و مقرله می‌گوید: خیر، مقر راستگو می‌باشد و از یک امر واقعی خبر داده است. برخی از فقها معتقدند: امین بودن مقر شرط اجرای اقرار از اصل مال است و ادعا می‌کنند روایاتی که در مورد اقرار به بیماری منجر به مرگ آمده است بصراحت بر امین بودن مقر و عدم تمایل و تعصب در اقرارش به عنوان شرط اجرای اقرار از اصل ترکه اشاره می‌کند. البته نگارنده در دلالت روایات بر این مطلب شک و تردید دارد، چون اگر امین بودن شرط اجرای اقرار از اصل مال باشد، گفته شده که مقرله باید ملکیت مقربه را برای خویش اثبات کند و اگر با بینه آن را اثبات کند، اقرار از اصل ترکه خارج می‌شود و اگر آن را اثبات نکند، وارث سوگند یاد می‌کند که نمی‌داند مقربه از آن مقرله است و پس از سوگند اقرار از ثلث مال خارج می‌شود. اگر امین بودن مقر شرط اجرای اقرار از اصل مال باشد، مقرله باید به طریقی آن را اثبات کند، اما اگر متهم بودن مانع اجرای اقرار از اصل ترکه باشد، نتیجه عکس می‌شود و وارث که مدعی است باید به هر طریقی اتهام وی را اثبات کند و اگر نتواند، نه تنها به دلیل ثابت نشدن مدعا، بلکه به مقتضای قواعد و عمومات ادله، اقرار از
اصل مال خارج می‌شود، مگر این که مانع اجرای اقرار از اصل مال ثابت شود. در ساله المنجزات المریض که از ضمایم حاشیه سید یزدی بر رسائل می‌باشد این قول به او نسبت داده شده که به دلیل عمل به بعضی نصوص، امین بودن مقر شرط اجرای اقرار از اصل مال است. در آن نصوص آمده است: ناگزیر مقر باید صادق و راضی و ثروتمند باشد. قیدهایی از این قبیل نیز وجود دارد که در شرطیت ظهور دارند.
پس از جمع‌بندی آرا درباره منجزات و اقرار در بیماری منجز به مرگ، بدیهی است که رأی راجح بلکه پسندیده و متعین نسبت به منجزات، اجرای آن از اصل ترکه است. اگر مقر متهم نباشد، هر نوع اقراری چه اقرار به دین چه به عین چه به نفع بیگانه و چه به نفع وارث از اصل ترکه و اگر مقر متهم باشد، از ثلث مال خارج می‌شود.
در احوال شخصیه نوشته عدنان نجا و حسن خالد به نقل از کتب فقهی مذاهب آمده است: به دلیل استحسان عقلی و قول ابن عمر، هر گاه تصرف بیمار منجر یا نظیر اقرار به صورت اقرار باشد، اگر اقرار در حق بیگانه باشد صحیح است و بدون اجازه وارث پس از تصفیه دیون دوران سلامت (پیش از بیماری)، از اصل مال اجرا می‌شود، حتی اگر تمام ماترک را در برگیرد. ابن‌عمر گوید: هر گاه بیمار به طلبکاری غیر وارث اقرار کند، اقرارش جایز است، هر چند تمام اموالش را شامل شود، اما اگر برای وارث اقرار کند جایز نیست، مگر این که ورثه او را تصدیق کنند، زیرا اگر اقرار در حق غیر وارث نیز پذیرفته نشود، مردم به دلیل تریس از دست دادن اموال‌شان از داد و ستد با اشخاص سالم اجتناب می‌ورزند و در نتیجه جامعه دچار رکورد می‌شود، اما اگر به نفع وارث اقرار کند، اجرای آن به اجازه‌ی بقیه ورثه بستگی دارد و هر چند کم باشد، آنان می‌توانند آنان را باطل کنند، خواه اقرار به عین باشد یا دین، مگر در سه مورد که هر چند بقیه ورثه مقر را تصدیق نکنند، باز هم اقرار نافذ است.
1- مورث نزد وارث خویش و دیعه‌ای داشته باشد و در حال بیماری اقرار کند که آن را دریافت کرده است.
2- اگر وارث، وکیل مورث در وصول طلبکاری باشد و مورث در ایام بیماری اقرار کند که طلبکاری‌های وصول شده را از وکیل (وارث) دریافت کرده است.
3- وارث ودیعه معینی نزد مورث داشته باشد و بیمار به آن اقرار کند، وارث می‌تواند
آن را بگیرد.
این عمر می‌افزاید، امام شافعی در یکی از دو قولش معتقد است: اگر شخص در بیماری منجر به مرگ به نفع وارثش کند، اقرارش نافذ است، اگر چه ورثه او را تصدیق نکنند. مالک نیز با وی موافق است به شرطی که مقر متهم نباشد. مثلا اگر مقر با وجود دختر خود به نفع پسر عمویش که وارثش نیز هست، اقرار کند، چون احتمالت تهمت نمی‌رود، اقرارش نافذ است، اما اگر با وجود پسر عمویش (وارث) به نفع دخترش اقرار کند، چون پای تهمت در میان است، اقرارش نافذ نیست، زیرا احتمال دارد هدف مقر از این اقرار، محروم کردن پسر عمو از ارث باشد.
فقها بین دیون زیر تفاوت می‌گذارند:
اول: دینی که فقط با اقرار بیمار ثابت می‌شود و هیچ راه دیگری غیر از اقرار وی برای اثباتش وجود ندارد.
دوم: دینی که با غیر از مریض نظیر بینه ثابت می‌شود.
سوم: دینی که بر شخص سالم ثابت می‌شود، خواه به وسیله اقرار، خواه به وسیله بینه. دین نوع اول را دین بیماری و نوع دوم و سوم را دین صحت می‌نامند. اگر مقداری از دین، دین بیماری و مقداری دین صحت باشد، طلبکاران دیون بیماری نمی‌توانند نسبت به پرداخت دیون صحت اعتراض کنند، چون دیون صحت در ادا، بر دیون بیماری مقدم‌اند. بنابراین، اگر تمام دارایی مریض کفاف پرداخت همه دیون را نکند، پرداخت دین صحت اولویت دارد و اگر ادای این نوع دیون تمام دارایی را در برگیرد، فقط در همین راه صرف می‌گردد و اگر تمام ترکه به اندازه دیون صحت نباشد، نقص بر همه طلبکاران به نسبت سهام وارد می‌شود و پس از ادای دیون صحت اگر از ترکه چیزی باقی بماند، نوبت پرداخت دیون بیماری است. اگر باقیمانده ترکه به اندازه تمام دیون بیماری نباشد، نقص به همه طلبکاران به نسبت سهام وارد می‌شود. چرا فقها بین این دو نوع بدهکاری فرق می‌گذارند؟ چون در دیون بیماری احتمال تهمت هست برخلاف دیون صحت. به همین دلیل، نخست دیون صحت ادا می‌شوند و اگر چیزی برای پرداخت دیون بیماری باقی نماند، طلبکاران دیون بیماری حق مطالبه ندارند(36).

وقف
وقف نوعی صدقه است و در روایات و لسان فقها اغلب از وقف به صدقه تعبیر می‌کنند. چنین تعبیری بیشتر در احادیث و روایات آمده است و لفظ صدقه شامل وقف و دیگر کارهای خیر از قبیل زکات و… می‌شود، اما هر گاه گفته شود صدقه‌ی جاری، مراد «وقف» است و در برابر صدقات دیگر قرار دارد که افراد خیر گهگاه و به مناسبت‌های ویژه‌ای این سنت را زنده می‌کنند. روایات زیادی در ترغیب به ایجاد وقف آمده است:
1- در بین روایان مشهور است که پیامبر صل الله علیه و سلم فرمود: «هر گاه شخص مؤمن بمیرد، اعمال وی در دنیا قطع می‌شود جز سه مورد: فرزند نیکی که برایش دعای خیر کند، علمی که پس از او برای دیگران سودمند باشد و صدقه جاری (وقف)».
2- هشام بن سالم نقل می‌کند که امام صادق علیه السلام فرمود: «پس از مرگ هیچ اجرا و پاداشی به سراغ میت نمی‌رود، جز در سه مورد: صدقه‌ای که در زمان حیات بدهد و پس از مرگش نیز جریان داشته باشد؛ سنت خوبی را ترویج کرده باشد که پس از مرگش به آن عمل شود و فرزند صالحی که برایش دعای خیر کند».
3- در روایتی دیگر آمده است: «شش چیز پس از وفات مؤمن به او ملحق می‌شود: فرزندی که برای او طلب آمرزش کند؛ کتابی که از او به جای مانده است؛ درختی که کاشته، چاهی که حفر کرده، صدقه‌ای که داده است و سیره و روش نیکویی که پس از او
برای دیگران سودمند باشد». در بسیاری از روایات، وقف صدقه جاری و بهترین چیز برای استفاده در آخرت معرفی شده است.
تعریف وقف با عناوین دیگر: گروهی از فقها وقف را چنین تعریف کرده‌اند: «نگه داشتن اصل و رها کردن منفعت». برخی از «رها کردن منفعت» به، «قرار دادن منفعت در راه خدا» تعبیر کرده‌اند و معتقدند که پیامبر صل الله علیه و سلم چنین تعبیری از وقف کرده است. آن جا که می‌فرماید: «نگه داشتن اصل و رها کردن منفعت در راه خدا را وقف گویند». (حبس الاصل وسبل المنفعه) معنای حبس اصل این است که هیچ گونه تصرفی از قبیل فروش، هبه، رهن، اجاره و… در عین موقوفه جایز نبوده و به ورثه واقف به ارث نرسد. منظوراز «رها کردن منفعت» یا «قرار دادن منفعت در راه خدا» این است که منفعت آن در جهتی که واقف مشخص کرده است، بدون عوض مصرف شود.

صیغه‌ی وقف
فقها در کتب فقهی خویش اتفاق نظر دارند که وق ایجاد نمی‌شود مگر با صیغه‌ای که بیانگر قصد واقف باشد و معتقدند وقف نیز مانند عقود و ایقاعات دیگر است و دریافت اراده متکلم تنها با الفاظی که ذاتا یا با کمک قرینه و جو حاکم، مقصود گوینده را بیان کند امکانپذیر است، به شرط این که لفظ بتواند بیانگر منظور دو طرف باشد. بدون شک لفظ «وقفت» (وقف کردم) صریحترین لفظی است که بر وقف دلالت می‌کند و قدر متیقن صیغه وقف است و در دلالت مانند صیغه‌های «بعت» (فروختم) و «صالحت» (مصالحه کردم) و «زوجت» (ازدواج کردم) می‌باشد که بصراحت بر فروختن، مصالحه و ازدواج دلالت می‌کنند.
برتری لفظ (وقف کردم) بر دیگر صیغه‌های وقف از لحاظ دلالت، متفق علیه است. در جواهر آمده است: البته استعمال لفظ وقف به وسیله فقها و در روایات به جای چهار واژه تحبیس، سکنی، عمری و رقبی با صراحت داشتن آن در معنای وقف شرعی منافات ندارد، چون این لفظ می‌تواند به طور مجاز در معانی چهارگانه مذکور به کار رود،
اگر چه به وسیله قرینه باشد (37) اکثر فقها الفاظی چون «تصدقت» (صدقه دادم) و ابدت (برای همیشه وقف کردم) و… را به عنوان لفظی که ذاتا و بدون همراه داشتن قرینه وقف کردن را بفهماند، کافی نمی‌دانند. چون این الفاظ بر وقف و غیر وقف دلالت دارند. بدین معنا که هر گاه کسی بگوید«تصدقت» و ما بدانیم منظورش وقف کردن است یا قرینه‌ای در سخنش بیاورد که موجب حمل لفظ صدقه بر وقف باشد، اراده کردن وقف از «تصدقت» اشکال ندارد؛ اما هر گاه کسی بگوید «تصدقت» و ما از قصد وی آگاه نباشیم و قرینه‌ای هم بر منظورش دلالت نکند، ظاهرا از نظر شرع وقف ایجاد نمی‌شود، هر چند گوینده چنین نیتی داشته باشد، چرا که او از لفظی که منظورش را بیان کند، استفاده نکرده است. پس باید به آنچه نیت کرده است پایبند باشد. گروهی ادعا کرده‌اند که در این موارد اختلافی بین فقها به چشم نمی‌خورد.
گروهی از فقها معتقدند الفاظی چون سبلت (در راه خدا قرار دادم)، حبست (حبس کردم) چون ذاتا بر وقف دلالت می‌کنند، به وقفت (وقف کردم) ملحق می‌شوند، هر چند قرینه‌ای دال بر وقف همراه آنها نباشد، زیرا پیامبر صل الله علیه و سلم این دو واژه را برای انشای وقف به کار برده و به استفاده کردن از آن‌ها اشاره کرده است. آن جا که می‌فرماید: وقف عبارت است از: «حبس اصل مال و اختصاص دادن منفعت آن در راه خدا» (حبس الاصل وسبل الثمره)، در حالی که اکثر فقها به نقل صاحب جواهر معتقدند که دو واژه «حبس وسبل» ذاتا بر وقف دلالت نمی‌کنند، زیرا برای این معنا وضع نشده‌اند و کاربرد آن توسط پیامبر صل الله علیه و سلم در حدیث مذکور بر وضع این دو لفظ برای وقف دلالت ندارد. علاوه بر این، کاربرد این دو لفظ در معنای وقف طوری شایع نیست که فقط وقف از آن‌ها فهمیده شود. چه بسا پیامبر صل الله علیه و سلم این لفظ را با قرینه‌ای که دال بر وقف بوده، به کار برده است و رأی برتر
همین می‌باشد.
در هر حال، ظاهرا در بسنده کردن به هر صیغه‌ای که بر وقف دلالت کند، هر چند برای آن وضع نشده باشد، اختلافی وجود ندارد. هر گاه در انشای وقف شک شود، خواه منشأ شک دلالت نکردن لفظ بر وقف باشد، خواه عوامل دیگر، با جاری کردن اصل استصحاب، ملکیت مالک باقی است و انشای وقف از سوی او بی‌اثر است.
همان طور که وقف با هر لفظی که بر آن دلالت کند، هر چند به واسطه‌ی قرینه باشد، صحیح است، انشای آن با جمله اسمیه و فعلیه نیز صحیح می‌باشد؛ مثلا واقف در حالی که به ساختمان مسکونی یا ملک غیر منقول اشاره می‌کند، بگوید: «این واقف است». نقل شده است هنگامی که بشیر جوشش «عین ینبع» را به حضرت علی علیه السلام خبر داد، حضرت (با اشاره به چشمه) فرمود: آن وقف حجاج خانه خدا و رهگذاران راه خداست؛ فروش، ارث بردن و هبه آن جایز نیست.
پس از دریافت این که پیامبر صل الله علیه و سلم و ائمه علیه السلام برای انشای وقف از جمله اسمیه و غیر اسمیه استفاده می‌کردند، پافشاری در به کار بردن صیغه‌های ماضی از قبیل وقفت (وقف کردم)و… وجهی ندارد. علاوه بر این خود الفاظ موضوعیت ندارند، بلکه وسیله‌ای برای بیان اراده گوینده می‌باشند و تکیه بر هر چیزی که ما را به این هدف برساند، صحیح است و فرقی بین وقف و غیر وقف وجود ندارد. البته پافشاری بر استفاده از صیغه ماضی در انشای وقف به صاحب حدائق نسبت داده شده است. اگر انشای وقف با تعاطی جایز باشد، می‌توان تعاطی راکافی دانست، بویژه در وقف مساجد. شهید رد ذکری و ابن‌ادریس در سرائر تعاطی را ترجیح داده‌اند، زیرا اغلب وقف مساجد با ساختن و اجازه نماز خواندن در آن کامل می‌شود. یزدی در ملحقات نیز آن راترجیح داده وپل و کاروانسرای مسافران و غرس درخت برای استفاده عموم و قبر را از لحاظ اجرای صیغه به مسجد ملحق کرده است. وی می‌افزاید: سیره متشرعه (ال شرع) این است که غالبا بدون استفاده از لفظ، این امور و مشابه آن وقف محسوب می‌شوند. اصفهانی در وسیله و حکیم در منهاج چنین فتوا داده‌اند. هر چند احتمال دارد در موارد مذکور وقف، اجازه تصرف در عین و باقی بودن آن در ملک مالک باشد. این احتمال ذاتا ممکن است و لازمه‌اش این است که با مرگ مالک عین به ورثه انتقال یابد، اما این احتمال با سیره
متشرعه که بر وقف بودن مسجد، کاروانسرا، قبر و درخت و… در حیات واقف و پس از آن معتقدند، سازگار نیست، چرا که اهل شرع به شیوه‌ی انشای وقف نمی‌نگرند، بلکه مصداق خارجی را در نظر می‌گیرند. خواه مالک بگوید: این بنا را برای مسجد، این ملک غیر منقول را برای به خاک سپاری مردگان و این درخت را برای رهگذاران وقف کردم؛ خواه اجازه نمازگزاردن، دفن میت و خوردن میوه را برای رهگذاران بدهد. این تفاوت نداشتن، علتی ندارد جز این که تعاطی (دادن ملک) در این امور از بدیهیاتی است که قابل بحث و جدل نیست.
ابن قدامه در جلد پنجم مغنی از حنیفه و مالکیه وحنبلیه نقل می‌کند: وقف همان طور که با لفظ و صیغه‌ی مخصوص ایجاد می‌شود، با فعل نیز ایجاد می‌شود. حال آن که شافعیه معتقدند: وقف فقط با لفظی که بیانگر واقف است، به وجود می‌آید.

قبول
آیا انشای وقف مانند دیگر عقود به ایجاب و قبول نیاز دارد یا این که مانند ایقاعات فقط به ایجاب واقف کامل می‌شود. به بیانی روشنتر آیا وقف با انشای واقف و اراده‌ی او بتنهایی کامل می‌شود یا این که کامل شدن آن به اراده‌ی واقف و موقوف علیه بستگی دارد. بدین ترتیب که واقف با الفاظی چون وقفت (وقف کردم) اراده‌ی خویش و موقوف علیه نیز با الفاظی چون رضیت (راضی هستم) خواست درونی خویش را آشکار کنند.
اکثر فقها در باره قبول در عمل حقوقی وقف تحقیق کرده‌اند. یزدی در ملحقات و کسانی که در این زمینه تحقیق کرده‌اند، معتقدند که علما در این مسأله سه نظریه دارند که خواهد آمد. به گفته صاحب جواهر از آنجا که برخی از فقها چون صاحب شرایع و دیگران در این زمینه بحث نکرده‌اند، این اهمال باعث شده که برخی از شارحان، نپرداختن فقها به مسأله قبول را نشانه لحاظ نکردن آن دانسته‌اند به عبارت دیگر وقف را از جمله ایقاعاتی به شمار آورده‌اند که از سوی یک طرف واحد – و بدون قبول طرف مقابل – منعقد می‌شود. صاحب جواهر ضمن بیان مطلب، علت دیگری را نیز احتمال می‌دهد و آن این که ممکن است سبب این سهل انگاری آن باشد که به صریح «عقد بودن وقف» بسنده کرده‌اند و بدیهی است که عقود به قبول و ایجاب نیاز دارد.
صاحب جواهر می‌فرماید: برخی توهم کرده که چون صاحب شرایع و دیگران در باره قبول سخن نگفته‌اند، این کار، دلیل بر عدم اعتبار قبول در وقف است. لکن این توهم مردود است، زیرا خودداری صاحب شرایع ممکن است بدان سبب باشد که وی وقف را از عقود می‌داند. صاحب جواهر ادامه می‌دهد: خواهد آمد که مصنف (صاحب شرایع) قبول موقوف علیه را در وقف عام معتبر نمی‌داند. این سخن، گویا به منزله معتبر دانستن قبول در وقف خاص (موقوف علیه، شخص یا اشخاص معینی) می‌باشد.
در جامع المقاصد و مسالک آمده است: اصحاب متفق‌اند که وقف از عقود است و دلیل آورده‌اند که ممکن نیست یک عین یا منفعت در ابتدا و بدون یک سبب اختیاری و قبول به ملکیت کسی درآید. اگر وقف از عقود نباشد، باید از ایقاعات باشد که با رد موقوف علیهم باطل نمی‌شود و این با تصریح جمعی به بطلان آن با رد منافات دارد. صاحب جواهر در پایان می‌فرماید: قبول به طور مطلق در وقف معین و غیر معین لازم است، زیرا تفصیل بین وقف عام و خاص لازمه‌اش این است که وقف به اعتبار موقوف علیه عام، ایقاع باشد و به اعتبار موقوف علیه خاص عقد و این با وحدت وقف سازگار نیست.
خلاصه، سه نظریه درباره قبول وجود دارد:
1- اعتبار قبول در همه انواع وقف.
2- عدم اعتبار قبول در همه انواع وقف.
3- عدم اعتبار در وقف عام و اعتبار در وقف خاص.
صاحب جواهر می‌فرماید: قول دوم به هیچ یک از علمای معتبر نسبت داده نشده است و قول سوم به دلایل زیر از دو نظریه دیگر برتری دارد.
1- بین اکثر فقها مشهور است.
2- با قواعد و اطلاقات ادله‌ی وقف هماهنگ است.
3- با اصل عدم اعتبار قبول به عنوان شرط کمال وقف و سیره متشرعه سازگار است.
4- با روایاتی که نحوه وقف حضرت امیر علیه‌السلام و حضرت زهرا (علیمهاالسلام) و بقیه‌ی ائمه علیه‌السلام را ترسیم کرده است، مطابقت دارد، چون در این روایات فقط به ایجاب با الفاظی که دال بر آن می‌باشد، اشاره شده است. علاوه بر این، در ادله‌ی وقف، مانعی برای عقد یا شبه عقد بودن وقف – در صورتی که وقف بر شخص حقیقی باشد از لحاظ قبول – وجود ندارد،
زیرا به ملکیت در آوردن چیزی برای کسی بدون رضایت او موجب تسلط است، حال آن که خداوند سبحان همه‌ی انسانها را آزاد آفریده است. در وقف عام نیز از لحاظ عدم نیاز به قبول مانعی برای ایقاع بودن وجود ندارد؛ مانند وقف بر بخش‌های عمومی از قبیل مسجد، پل، آرامگاه، کاروانسرا و… که متشرعه ایجاب را بتنهایی برای انشای چنین وقفی کافی می‌دانند.
یزدی در ملحقات نظریه دوم را ترجیح داده و دلیل آورده است، این که ادعا می‌کنید بدون قبول عین یا منفعت در ابتدا و به سبب اختیاری به ملکیت دیگری در نمی‌آید، نوعی مصادره به مطلوب است، بدین معنی که صرفا ادعایی است در قبال ادله وقف که تسلط موقوف علیهم را بر عین یا منفعت به مجرد انشای صیغه ثابت می‌کند.
با چشم‌پوشی از این مطلب، همین که موقوف علیه وقف را رد نمی‌کند، بیانگر این است که به مالک شدن علیه یا منفعت راضی است. پس لازمه‌ی شرط ندانستن قبول در صحت وقف، این نیست که علی رغم رضایت موقوف علیه، عین یا منفعت وقف به ملکیت او در می‌آید و اختیارش سلب می‌شود.
یزدی می‌افزاید: با وجود این، باید معتقد باشیم که عین وقف نسبت به طبقه دوم و… در وقف به نسل‌ها و طبقات، بدون قبول به ملکیت آنان در آمده است. در حالی که با توجه به نظریه سید علی طباطبایی در ریاض المسائل هیچ کدام از فقها صحت وقف را منوط به قبول طبقات بعدی نمی‌دانند.
در هر حال، به مقتضای ادله وقف عدم اعتبار قبول در وقف به طور مطلق قویتر است و قبول فقط نسبت به وقف خاص معتبر است که آن هم با رد نکردن عین یا منفعت موقوفه و اعتراض نکردن پس از آگاه شدن از وقف آشکار می‌شود. البته اگر موقوف علیه بصراحت وقف را بپذیرد، به احتیاط نزدیکتر است.
نظریه ائمه مذاهب چهارگانه پیرامون وقف عام و خاص: در کتاب الاحوال الشخصیه علی المذاهب الخمسه عن کفایه الاخبار، حصین الشافعی جلد اول باب وقف نوشته و کتاب الوقف ابی زهره آمده است: علمای مذاهب اربعه متفق‌اند که وقف عام به قبول نیاز ندارد و با انشای وقف از سوی مالک تمام می‌شود.
وقف خاص: مالکیه و اکثر حنیلیها معتقدند که وقف خاص نیز به قبول نیاز ندارد و
بقیه (شافعیه، و حنفیه و برخی از حنبلیها) شرط بودن قبول را ترجیح داده‌اند.

شروط وقف
قبض
در منابع فقهی آمده است که قبض از شروط وقف است و واقف پیش از تسلیم عین موقوفه به موقوف علیه در وقف خاص و متولی در وقف عام می‌تواند وقف را فسخ کند و اگر واقف پیش از قبض موقوفه از دنیا برود، وقف باطل است. اختلاف فقها در این است که آیا قبض شرط صحت وقف است یا شروط لزوم آن؟ اگر شرط صحت باشد تا قبض صورت نگیرد، انشای وقف بی‌اثر است و تا هنگامی که موقوفه در دست واقف است از ملکیت او خارج نمی‌شود، اما اگر قبض شرط لزوم وقف باشد، عقد وقف به صرف انشای صیغه بدون قبض کامل و آثار وقف بر آن مترتب است، منتهی عقد جایز می‌باشد و واقف می‌تواند آن را بطال کند.
در منابع فقهی تصریح شده است که فقها در این دو مسأله با هم اختلاف نظر دارند و هیچ کدام از فقها به لزوم وقف بدون قبض معتقد نیستند، بلکه آن را صرفا یک احتمال می‌دانند.
شهید ثانی در مسالک و صاحب غنیه و صاحب تنقیح، قبض را شرط صحت وقف می‌دانند و سید علی طباطبایی در ریاض المسائل چنین نظری دارد، آن جا که می‌گوید: «پس از انشای صیغه‌ی وقف، قبض موقوفه توسط موقوف علیه یا جانشین او، شرط صحت آن است. بدین معنا که انتقال، مشروط به انجام یافتن قبض است و پیش از آن عقد ذاتا صحیح و مؤثر است، اما ناقل نیست و واقف می‌تواند بدون واهمه آن را فسخ کند»(38).
یزدی در ملحقات به دلایل زیر قبض را شرط صحت وقف می‌داند:
1- اقتضای قبض این است که شرط صحت وقف باشد.
2- اگر واقف پیش از قبض از دنیا برود، ملک وقفی میراث وی محسوب می‌شود. این
مطلب می‌رساند که عقد وقف از لحاظ شروط کامل نبوده است.
3- اصل عدم تأثیر عقد وقف پیش از قبض.
با و جود این، مجالی برای استناد به اطلاقات عقد وجود ندارد، زیرا مقتضای آن لزوم عقد وقف است که از دیدگاه وی هیچ کس به آن معتقد نیست.
شیخ نجفی در جواهر قبض را شرط لزوم می‌داند. وی پس از بیاناتی طولانی که بیانگر تمام زوایای مسأله است، می‌فرماید: نیکوست که قبض شرط لزوم باشد، نه شرط صحت، زیرا مقتضی صحت وقف وجود دارد. شیخ نجفی می‌فرماید: صاحب ریاض اجماع صاحب غنیه را حمل بر شرط صحت بودن قبض کرده است، در حالی که چنین نیست و اجماع وی در مورد شرط لزوم قبضث است. شیخ نجفی می‌فرماید: شهید اول در اللمعه الدمشقیه قبض را شرط لزوم وقف می‌داند. وی این مطلب را از خلاف و مبسوط شیخ طوسی و سرائر ابن ادریس حلی دریافت کرده است.
از این گفتار کوتاه پیرامون آرای فقها معلوم می‌شود که اکثر آنان متفق‌اند وقف بدون قبض کامل نیست و واقف می‌تواند پیش از آن وقف را فسخ کند و اگر واقف پیش از اقباض بمیرد، وقف باطل است؛ اما اختلاف آنان در این است که آیا قبض شرط صحت وقف است که موقوفه فقط به وسیله قبض از ملکیت واقف خارج شود یا شروط لزوم، تا عقد وقف با ایجاب و قبول کامل باشد و به قبض نیاز نداشته باشد. اکثر فقها قبض را شرط لزوم وقف می‌دانند و معتقدند واقف می‌تواند پیش از قبض موقوفه عقد را فسخ کند و فقط با انجام گرفتن قبض است می‌داند و آن را به گروهی از فقها از جمله شهید اول، شیخ طوسی، ابن ادریس حلی و… نسبت داده است.
هر کدام از دو گروه در تأیید نظریه‌ی خویش دلایلی آورده‌اند که به طور آشکارا و یقینی به مطلب مورد نظرشان اشاره نمی‌کند.
دلیل قائلان به شرط صحت بودن قبض
1- اصل عدم تأثیر عقد پیش از انجام قبض. چون احتمال دارد که قبض جزیی از سبب ناقل (انشای وقف) که عقد است باشد یا شرط آن.
2- روایت محمدون ثلاث از صفوان بن یحیی در کتب اربعه. صفوان گوید: «از امام صادق علیه‌السلام پرسیدم: اگر یک نفر یک قطعه زمین را وقف کند، آیا پس از مدتی می‌تواند آن را فسخ کند؟ امام علیه‌السلام فرمود: اگر آن را برای فرزندانش و یا غیر آن وقف کرده و برای آن متولی شخص کرده است، نمی‌تواد آن را فسخ کند و اگر فرزندانش صغیرند و شرط کرده است که پس از بالغ شدن موقوفه را به آنان بسپارد و اکنون خود به نیابت آنان، موقوف را در تصرف خود دارد، باز هم نمی‌تواند از نظر خویش برگردد؛ اما اگر فرزندان رشید باشند و واقف موقوفه را به آنان قبض نداده باشد، می‌تواند از نظر خویش برگردد».
3- روایت صدوق که سلسله سند آن به محمد بن جعفر اسدی منتهی می‌شود. امام حجت علیه‌السلام به محمد به عثمان فرمود: «پرسیده بودی که اگر کسی ملکی را برای ما وقف کند و سپس به آن نیاز داشته باشد، آیا می‌تواند وقف را فسخ کند یا خیر؟ پاسخ: هر گاه آن را به موقوف علیه یا متولی قبض دهد نمی‌تواند فسخ کند؛ خواه آن مال را نیاز داشته باشد، خواه نداشته باشد، خواه فقیر باشد، خواه غنی. در غیر این صورت واقف در امضا و فسخ آن مختار است». امام علیه‌السلام در نامه‌اش می‌افزاید: «پرسیده بودی مردی که یک قطعه زمین کشاورزی برای ما وقف و آن را به متولی قبض داده است، وی نیز آن را آباد و از محل عایداتش خراج و هزینه آن را پرداخت می‌کند و باقیمانده درآمد را برای امام علیه‌السلام می‌فرستد. این کار فقط برای کسی که واقف او را به عنوان زارع زمین (متولی) انتخاب کرده است، جایز می‌باشد و غیر از او نمی‌تواند[در زمین مذکور تصرف کند].
4- روایت عبید بن زراه؛ وی می‌گوید: «از امام صادق علیه‌السلام پرسیدم: یک نفر مالی را برای فرزندانش که به سن بلوغ رسیده‌اند، وقف کرده است، تکلیف چیست؟ امام علیه‌السلام فرمود: اگر تا هنگام فرارسیدن مرگ پدر، مال را تصرف نکنند، میراث محسوب می‌شود، اما اگر برای فرزندان نابالغش وقف کرده است، قابل فسخ نیست و نیازی به قبض ندارد، زیرا پدر سرپرست آنان است و همین که مال در دست اوست، گویی قبض صورت گرفته است. امام علیه‌السلام می‌فزاید: و رجوع از صدقه‌ای که به قصد قربت خداوند انجام گرفته صحیح نیست.
پاسخ قائلان به شرط صحت بودن قبض
کسانی که می‌گویند قبض شرط وقف است چنین به این سه روایت استدلال کرده‌اند: امام علیه‌السلام در دو روایت صفوان و مکاتبه محمد بن جعفر اسدی رجوع از وقف را مشروط به عدم قبض موقوفه به موقوف علیهم، اجازه داده است که راوی از عدم قبض به «ولم» یکونوا قد حازوها» تعبیر کرده است.
ولی انصاف این است که این دو روایت همان طور که بر شرط صحت بودن قبض دلالت می‌کند، بر شرط لزوم بودن آن نیز دلالت دارند، به طوری که هیچ کدام از دو احتمال بر دیگری برتری ندارد.
روایت عبید بن زراه؛ احتمال دارد ظهور آن در شرط صحت بودن قبض قویتر از ظهورش در شرط لزوم باشد. سخن امام علیه‌السلام که فرمود: «هر گاه موقوف علیه تا فرارسیدن مرگ واقف: مال را تحویل نگیرد، این مال میراث می‌باشد» به کامل نبودن وقف بدون قبض و باقی بودن ملک در مالکیت واقف اشاره می‌کند و لازمه‌اش این است که قبض شرط صحت باشد. البته اگر چه در روایت مذکور لفظ صدقه به کار رفته، اما منظور وقف است.
به هر حال دو نظریه مذکور پیرامون این مسأله، از لحاظ دلیل با هم برابرند و هیچ کدام بر دیگری ترجیح ندارد و در عین حال دلیل هر دو گروه به طور یقین مدعا را ثابت نمی‌کند. تنها مطلبی که از ادله‌ی مذکور فهمیده می‌شود، این است که پیش از قبض موقوفه توسط موقوف علیه، واقف می‌تواند وقف را فسخ کند و اگر واقف پیش از قبض دادن بمیرد، وقف باطل است. این باطلان و حق فسخ می‌تواند دو عامل داشته باشد:
الف – شرط صحت وقف وجود نداشته باشد.
ب – شرط لزوم وقف وجود نداشته باشد.
[چه قبض را شرط صحت بدانیم و چه شرط لزوم]چنین پیامدی دارد. نظریه برتر این است که با ایجاب واقف با هر صیغه‌ای که بیانگر قصد درونی او باشد و قبول موقوف علیه وقف کامل می‌شود. البته در وقف بر فرزندان و نسل و… قبول طبقه‌ی اول کافی است و در وقف عام ایجاب کافی است و نیازی به قبول ندارد، هر چند بهتر است، ولی یا حاکم شرع وقف را بپذیرد. در همه حالت‌های مذکور تا هنگامی که عین
موقوف در دست واقف است، وی می‌تواند وقف را فسخ کند. هر گاه آن را به موقوف علیه تسلیم کند و وقف از همه لحاظ تکمیل باشد، ملک از مالکیت او خارج و وقف مانند دیگر عقود لازم، لازم‌الاجرای می‌شود و اگر واقف پیش از قبض عین موقوف به موقوف علیه بمیرد، وقف به دلیل خاص که مقتضای همه عقود جایز است، باطل می‌شود.
ثمره این اختلاف هنگامی آشکار می‌شود که در فاصله زمانی بین قبض و اجرای صیغه‌ی وقف، رشد و نموی در موقوفه پدید آید. اگر قبض را شرط صحت وقف بدانیم، چون قبض صورت نگرفته است، پس عین در ملک واقف می‌باشد و رشد و نمو حاصل، از آن واقف است و اگر قبض را شرط لزوم بدانیم، پیش از انجام قبض وقف صحیح است، اما لازم‌الاجرای نیست. بنابراین، عین موقوفه با انشای وقف و قبول موقوف علیه یا متولی در وقف بر جهات عامه مثل مساجد و پل از ملک واقف خارج می‌شود؛ در این صورت رشد و نمو تابع موقوفه و از آن موقوف علیه می‌باشد. در این مسأله اختلاف نظری بین فقها به چشم نمی‌خورد، اما فقها در جایی که موقوف علیه پیش از قبض موقوفه بمیرد، با هم اختلاف نظر دارند؛ مثلا، یک نفر یک باب منزل مسکونی را برای فرزندانش به ترتیب، نسل به نسل، وقف می‌کند و نسل اول پیش از قبض موقوفه از دنیا می‌رود. آیا با مرگ موقوف علیه، وقف مطلقا باطل است، خواه نسل دوم آن را قبض کرده باشد یا نه، یا این که فقط هنگامی باطل است که نسل دوم نیز آن را قبض نکرده باشد؟ سید علی طباطبایی در ریاض المسائل با استناد بر روایات پیشین، باطل بودن وقف را ترجیح داده است، به دلیل این که قبض نسل اول، شرط صحت یا لزوم وقف سات و قبض نسل دوم، نسبت به خودشان معتبر است. در حالی که وقف نسبت به نسل دوم صحیح باشد، چون وقف هنگامی صحیح است که طبق مفاد عقد اجرا شود. در حالی که در این نوع وقف، دو نسل موقوف عیله هستند، نه نسل دوم بتنهایی. پس صحت آن تنها نسبت به نسل دوم، خارج از مقتضای عقد است. علاوه بر این، فرارسیدن مرگ موقوف علیه پیش از کامل شدن وقف (صورت گرفتن قبض) از قبیل وقف بر معدوم است و قول به بطلان وقف به موت موقوف علیهم پیش از قبض را به شهید ثانی در مسالک نسبت داده است.
یزدی در ملحقات عدم بطلان وقف را ترجیح داده، چنین استدلال می‌کند، چون همه‌ی طبقات مورد نظر واقف هستند، پس وقف بر آنان از قبیل وقف بر دو نفر است که یکی موقوفه را قبض کرده و دیگری قبض نکرده باشد. در چنین موردی هیچ کس چنین وقفی را باطل نمی‌داند.
قواعد وقف، اقتضا می‌کند که وقف باطل نباشد، زیرا واقف ملک را برای همه وقف کرده و در هنگام انشای وقف همه‌ی آنان را مد نظر داشته است. پس هر گاه پس از انشای وقف یک طبقه از موقوف علیهم بمیرد، طبقه‌ی دوم جایگزین آن می‌شود، زیرا طبقه‌ی دوم نیز در جرگه‌ی آنان است و ادله وفای به عقد و ادله وقف ذاتا چنین اقتضا می‌کند.
روایاتی که صاحب ریاض به آن‌ها تمسک جسته است، هیچ ربطی به این مسأله ندارد، زیرا روایت صفوان و مکاتبه محمد بن جعفر اسدی فقط بر این مطلب دلالت می‌کنند که تا وقتی که موقوفه در دست واقف است، می‌تواند وقف را فسخ کند. حال آن که دو روایت مذکور در مورد زنده بودن واقف و موقوف علیه است. روایت عبید بن زراه نیز فقط بر باطل بودن وقف با فرارسیدن مرگ واقف پیش از تسلیم موقوفه دلالت می‌کند و چون برخلاف قاعده است، فقط به مورد آن که بطلان وقف به موت واقف پیش از قبض است، اکتفا می‌شود. بقیه سخنان وی که می‌گوید: «وقف نسبت به کسانی که عقد بر آنان جاری شده صحیح است و نسبت به طبقه دوم چون طرف عقد همه نیستند، لذا وقف کردن بر آنان وقف بر معدوم است»؛ بیشتر به مغالطه شبیه است، زیرا عقد وقف فقط به طبقه اول نظر ندارد و تا هنگامی که طبقه‌ی اول در هنگام عقد در قید حیات هستند، وقف بر معدوم معنا ندارد. این سخنان وی هنگامی صحیح است که موقوف علیه طبقه‌ی اول مشخص باشد؛ مثلا علی خانه‌ای برای احمد و فرزندان او نسل بعد از نسل وقف کند و احمد که اولین موقوف علیه است، پیش از قبض خانه از دنیا برود، اما اگر واقف ملکی را برای گروهی تحت یک عنوان وقف کند، بدون این که افراد آن مشخص باشند؛ مثلا علی خانه‌ای برای فرزندان احمد نسل بعد از نسل یا ابتدا فرزندان احمد و سپس فرزندان داوود وقف کند و طبقه‌ی اول پیش از تصرف موقوفه از دنیا بروند. یزدی در ملحقات طبقه‌ی دوم را جانشین طبقه‌ی اول می‌داند، زیرا معتقد است که این گونه وقف، طبقه دوم را نیز شامل می‌شود. حال اگر برخی از افراد طبقه‌ی اول پیش از قبض بمیرند، اگر واقف هنگام
وقف اشخاص را در نظر داشته مثلا گفته این زمین را بر علی و حسن و احمد و بعد از آنان بر اولادشان وقف کردم، در این صورت اگر یکی از آنان قبل از قبض بمیرد، وقف به نسبت سهم مرده باطل و نسبت به بقیه افراد صحیح است، اما اگر وقف بر عنوانی عام باشد؛ مثلا واقف بگوید: این قطعه زمین را برای فرزندانم وقف کردم. سپس یکی از فرزندانش بمیرد، وقف به تمامه نسبت به بقیه فرزندانش صحیح است، زیرا عنوان فرزندان بر بقیا آنان نیز صدق می‌کند. این مباحث مبتنی بر این است که قبض شرط صحت وقف باشد، اما اگر قبض شرط لزوم باشد – که ارجح همین است – باطل دانستن وقف با مرگ موقوف علیه وجهی ندارد، بلکه وقف به قوت خود باقی و با قبض طبقه‌ی دوم لازم‌الاجرا می‌شود. اگر دلیل خاصی بر بطلان وقف با مرگ واقف پیش از قبض وجود نداشت، قواعد وقف حتی بنابر شرط صحت بودن قبض، بطلان آن را اقتضا نمی‌کرد.
خروج واقف از اهلیت پیش از قبض موقوفه
اگر عارضه‌ای برای واقف پیش آید؛ مثلا پیش از قبض، دیوانه یا بی‌هوش شود، با این که یزدی قبض را شرط صحت وقف می‌داند، در ملحقات صحت وقف را در این دو مورد ترجیح داده است. حال آن که اگر قبض شرط صحت وقف باشد، وقف بدون قبض کامل نیست. فقها تصریح کرده‌اند که ناگریز باید دو طرف تا پایان عقد، شروط متعاقدین را دارا باشند؛ مثلا اگر پیش از تمام شدن عقد بیع یکی از طرفین معامله یا هر دو بر اثر عارضه‌ای یکی از شروط متعاقدین را از دست بدهد، مثلا دیوانه یا بی‌هوش شود، علما به اتفاق آرا چنین عقدی را باطل می‌دانند.
آری، اگر قبض را شرط لزوم وقف بدانیم و واقف یا موقوف علیه پیش از قبض، دیوانه یا بی‌هوش شوند، وقف به حال خود باقی است تا این که قبض به وسیله ولی و… صورت پذیرد. پس از انجام قبض، حکم وقف بر آن جاری می‌شود. اگر قبض و اقباض موقوفه امکانپذیر نباشد، وقف به خاطر عدم قبض و اقباض باطل است، نه به خاطر ابتلای واقف به جنون یا دیوانگی.
لزوم اجازه واقف در قبض
حال چه قبض را شرط صحت بدانیم چه شرط لزوم؛ نظر مشهور این سات که قبض باید با اجازه واقف انجام پذیرد. یزدی نیز رأی مشهور را پذیرفته است. پس اگر موقوف علیه موقوفه را بدون اجازه‌ی واقف تصرف کند، موجب صحت یا لزوم وقف نمی‌شود. در ریاض سید علی طباطبایی آمده است: اگر قبض بدون اجازه واقف صورت پذیرد، شی‌ء قبض شده در حکم مال غصبی است و عقد وقف نیز باطل است و اکتفا کردن به قبض بدون اجازه واقف محل تأمل است و چه بسا کافی ندانستن آن بهتر باشد. شیخ نجفی در جواهر می‌گوید: عقد وقف جز با قبض موقوفه از سوی واقف لازم‌الاجرا نمی‌شود. شهید ثانی در شرح لمعه می‌فرماید: عقد وقف لازم‌الاجرا نیست، مگر این که قبض با اجازه واقف صورت گیرد. فتوای فقا بیانگر این است که فقط قبض با اجازه واقف، شرط کامل بودن وقف است.
از اظهارات یزدی در ملحقات برمی‌آید که پیروان این نظریه برای اثبات ادعای خود دلیل محکمی ندارند. لذا وی در صدد برآمده است که دلیل قابل اعتمادی برای آنان پیدا کند و در این راستا احتمال داده است که اصل مؤثر نبودن وقف بدون انجام یافتن قبض با اجازه واقف، منبع فتوای آنان است. علاوه بر این، قبض موقوفه بدون اجازه واقف، تصرف در مال دیگران است و حرام می‌باشد. بنا به روایت محمد بن عثمان – امام علیه‌السلام می‌فرماید: «هر گاه عین مال وقفی به موقوف علیه قبض نشده باشد، واقف بین امضا و فسخ وقف مختار سات» – این روایت اشاره می‌کند که واگذاری ملک وقفی فقط باید از طریق واقف باشد. وی پس از بیان منابع احتمالی فتوای آنان، از شرط دانستن اجازه واقف در قبض صرف نظر کرده و از ترس مخالفت با رأی مشهور قایل به احتیاط شده است.
انصاف این است که گفتار یزدی درباره منابع احتمالی این قول کاملا بجاست و به بحث و جدل نیاز ندارد و قبض با اجازه واقف، شرط کامل بودن وقف است، اما اصل عدم تأثیر وقف در صورتی که قبض بدون اجازه واقف انجام شود، در این مسأله جاری نمی‌شود، زیرا هر گاه قبض بدون اجازه واقف صورت گیرد، شک در عدم تأثیر وقف از شک در شرط دانستن اجازه واقف یا شرط ندانستن آن در صحت قبض سرچشمه
می‌گیرد. در چنین مورد اصل این است که اجازه واقف شرط صحت قبض نباشد و با مراجعه به این اصل مجالی برای شک در تأثیر و عدم تأثیر قبض در وقف باقی نمی‌ماند. چنان که در همه موارد شک سببی و مسببی وضع چنین است.
بنابر شرط صحت بودن قبض، وقف بدون آن کامل نمی‌شود. پس معتبر دانستن آن به عنوان یکی از شروط وقف بعید و به نظر نمی‌آید، چون تا وقف کامل نشود، موقوفه نیز از ملک واقف خارج نمی‌شود. پس برای کامل شدن وقف، واقف باید موقوفه را به موقوف علیه قبض دهد. حال اگر موقوف علیه بدون اجازه واقف به هر شکلی در موقوفه تصرف کند، مال دیگران را تصرف کرده و مالک آن نمی‌شود. به بیانی روشنتر اگر واقف واقعا بخواهد وقف را کامل کند، به همان نسبت که در انشای عقد وقف جدی است، باید به فراهم کردن مقدمات و شروط دیگر از جمله قبض جدی باشد، چرا که قبض جز به فعل یا اجازه او حاصل نمی‌شود.
اگر قبض شرط لازم وقف باشد – که حق همین است – وقف با انشای واقف و قبول موقوف علیه کامل می‌شود و ملک وقفی به ملکیت موقوف علیه در می‌آید. بنابراین، اگر دلیلی بر جواز فسخ پیش از قبض وجود نمی‌داشت، چنین حقی برای او منظور نمی‌شد. پس با نادیده گرفتن این دلیل، اگر موقوف علیه به هر نحوی موقوفه را قبض کند، از ملکیت واقف خارج می‌شود و موردی برای ادله جواز فسخ پیش از قبض نمی‌ماند.
وقف به نفع فرزندان صغیر
هر گاه پدر مالی را برای فرزندان صغیرش وقف کند، به قبض جدید نیازی نیست، زیرا وی سرپرست آنان و اموال‌شان می‌باشد و همین که ملک وقفی در دست واقف است، قبض جدید به شمار می‌رود. این مطلب در روایت عبید بن زراره و صحیح محمد بن مسلم تأیید شده است. امام علیه‌السلام در روایت عبید بن زراره فرمود: «اگر واقف مال را برای فرزندان خردسالش وقف کرده باشد جایز است و[به قبض جدید نیاز ندارد]زیرا او سرپرست آنان است».
امام باقر علیه‌السلام در روایت محمد بن مسلم فرمود: «اگر کسی مالی را برای فرزندان بالغش وقف کند و آنان ملک وقفی را تا فرارسیدن مرگ پدر قبض نکنند، آن ملک ترکه
میت محسوب می‌شود و اگر مالی را برای فرزندان نابالغ وقف کند جایز است[هر چند آنان مال را قبض نکرده باشند]، زیرا خود واقف سرپرست آنان است».
چون در روایات نقل شده از پیامبر صلی الله علیه و سلم و ائمه علیه‌السلام هر جا کلمه صدقه به کار رفته، اغلب به معنای وقف است، لذا اکثر فقها صدقه را وقف معنا می‌کنند. استناد به این دو روایت صحیح است، هر چند صدقه معنایی کلی‌تر از وقف و صدقه‌ی به معنای متعارف (اصطلاحی) دارد. در این مورد بین پدر و جد تفاوتی وجود ندارد، زیرا جد از لحاظ ولایت بر نوه[پسری]خواه دختر باشد، خواه پسر در حکم پدر است.
فقها صراحتا اولیای دیگر[وصی، وکیل و حاکم شرع]را به پدر و جد ملحق کرده‌اند؛ مثلا وصی که از سوی پدر یا جد یا حاکم شرع برای سرپرستی صغار انتخاب می‌شود، در حکم پدر یا جد می‌باشد. چون هر چند در روایات ولایت پدر و جد پدری بیان شده است، اما مقتضای استدلال این است که حکم ولایت پدر و جد پدری به اولیای دیگر سرایت کند.
اگر یک نفر بیگانه مالی را برای دیوانه یا نابالغی وقف کند، باید ولی آنان موقوفه را قبض کند. اگر صغیر، پدر یا جد یا وصی منتخب آنان نداشته باشد، حاکم شرع سرپرستی او را بر عهده دارد و موقوفه را قبض می‌کند، زیرا حاکم شرع سرپرست هر بی‌سرپرستی است. در ریاض المسائل سید علی طباطبایی آمده است: برخی از فقها در کافی بودن قبض موقوفه توسط وصی تردید دارند. چون روایات چنین مسأله‌ای را شامل نمی‌شود. پس از سخن امام علیه‌السلام در آغاز بحث که فرمود: «در وقف بر فرزند چون پدر سرپرستی او را بر عهده دارد و مال در دست اوست، به قبض جدید نیازی نیست»، دیگر مجالی برای شک در این مسأله وجود ندارد. ظاهر روایت مذکور این است که هر کس سرپرستی صغیر را بر عهده دارد، می‌تواند به جای او موقوفه را قبض و به نفع وی در آن تصرف کند.
اگر عین مال وقفی به صورت امانت، عاریه، غصب و… در دست موقوف علیه باشد، به قبض جدید نیازی نیست، یعنی نیاز نیست موقوف علیه آن را به واقف برگردانده و سپس به عنوان موقوف علیه آن را از او تحویل گیرد، مگر این که معتقد باشیم حتما قبض باید با اجازه واقف صورت گیرد و قبض شرط صحت وقف است. در این صورت
موقوف علیه باید از وقف اجازه بگیرد که مال به عنوان موقوفه در دستش باقی باشد، اما اگر قبض را شرط لزوم وقف بدانیم، قبض به هر شکل که صورت پذیرد کافی است، هر چند بدون اجازه واقف باشد.

قبض مسجد و مقبره
بیشتر فقها معتقدند اگر موقوفه مسجد یا مقبره باشد با اقامه نماز هر چند یک نوبت و دفن حتی یک نفر، قبض صورت می‌گیرد، بویژه هنگامی که واقف از این امور آگاه باشد. در ریاض آمده است: برخی از فقها شرط کرده‌اند که این امور (برگزاری انجام اولین نماز و دفن) باید با اجازه واقف باشد تا اقباض (تحویل دادن با رضایت) که شرط صحت قبض است صورت پذیرد و هم‌چنین برخی دیگر شرط کرده‌اند که انجام این امور باید به نیت قبض باشد. پس اگر نمازگزار و دفن کننده میت نه به نیت قبض، بلکه از روی ناآگاهی در موقوفع تصرف کنند، قبض محسوب نمی‌شود و واقف می‌تواند وقف را فسخ کند.
رأی مشهور درست است و برپا کردن یک نماز در مسجد و دفن یک مرده در مقبره، قبض یا به منزله قبض است، بویژه هنگامی که واقف از این کار آگاه باشد و سکونت کند، زیرا عرف سکوت کردن او را اقباض و تسلیم کردن تلقی می‌کند، چرا که قبض و اقباض هر چیزی بر حسب بهره‌برداری از آن تفاوت دارد.

وقف بر اشخاص حقوقی یا وقف عام
نجفی در جواهر الکلام تصریح دارد که در وقف بر جهات عامه مانند پل، مسجد، علما، فقرا، زایران و… اگر واقف برای موقوفه متولی تعیین کرده باشد، وی ملک وقفی را قبض می‌کند و اگر متولی معین نکرده باشد، حاکم شرع این کار را بر عهده می‌گیرد. وی این قول را به شهید ثانی نسبت داده است. او پس از بیان این مطلب در تقدم متولی بر حاکم شرع شک کرده، استدلال می‌کند: وقف بر بخش عمومی در حقیقت وقف بر همه مسلمانان است و چون خود بخش قابل تولیت نیست، معین کردن متولی برای اداره‌ی امور موقوفات موجب ولایت این متولی بر مسلمانان نمی‌شود تا بتواند به جای مسلمانان آن را قبض کند تا چه رسد به این که بتواند بر حاکم شرع که ولایت عمومی را بر عهده دارد،
مقدم شود.
اما این شک و دودلی صاحب جواهر بجا نیست، زیرا واقف هر کسی را که شایسته بداند، می‌تواند به عنوان متولی موقوفه تعیین کند که لازمه‌اش قبض موقوفه به اوست و این کار نه تنها باعث نمی‌شود متولی بر مسلمانان ولایت داشته باشد، بلکه وی در حقیقت به آنان خدمت و به نفع‌شان کار می‌کند. پس در نتیجه اقباض (واگذاری ملک وقفی از سوی واقف) به متولی از لوازم ولایت متولی بر موقوفه است.
اگر صاحب جواهر مانند یزدی در شرط بودن قبض در وقف بر جهت عام مانند مسجد، مدرسه و شک می‌کرد، سخنش بجا بود، چون روایات بر اعتبار آن دلالت نمی‌کند و شامل این موارد نمی‌شود. به تعبیر یزدی روایاتی که قبض را شرط وقف می‌دانند، در مورد وقف خاص از قبیل وقف بر وارث می‌باشند، نه وقف عام.
در هر حال، ظاهرا فقها متفق‌اند تا هنگامی که ملک وقفی به موقوف علیه، متولی یا جانشین آنان قبض نشده باشد، لازم الاجرا نیست و از ملک واقف خارج نمی‌شود. اگر قبض صورت گیرد، وقف کامل می‌شود و واقف حق برگشت ندارد.
فرقه مالکیه معتقدند: قبض بتنهایی موجب کامل شدن وقف و خروج موقوفه از ملک واقف نمی‌شود، مگر این که واقف آن را به موقوف علیه یا متولی قبض کند و یک سال کامل در تصرف آنان باشد، آنگاه وقف کامل و لازم‌الاجرا می‌شود و در این صورت مالکیت واقف خارج می‌شود.

تنجیز (معلق نبودن)
منابع فقهی تنجیز را که شرط همه عقود و ایقاعات است چنین تعریف کرده‌اند: انشای عقد یا ایقاع به طوری که معلق به چیزی دیگر در گذشته، حال یا آینده نباشد، هر چند به وقوع معلق علیه یقین داشته باشیم. در چند مورد تعلیق عین تنجیز است:
1- معلق کردن عقد به چیزی که مقتضای اصل عقد یا ایقاع باشد، تعلیق به شمار
نمی‌رود؛ مثلا اصل عقد اجاره اقتضا می‌کند که مورد اجاره قابل بهره‌برداری باشد. در عقد بیع، کالای مورد معامله باید وجود خارجی داشته باشد. در عقد طلاق، زن باید رد حباله نکاح مرد باشد و هنگام طلاق وجود داشته باشد. معلق کردن عقد به چنین شروطی که مقتضای اصل عقد یا ایقاع می‌باشد، تعلیق محسوب نمی‌شود، چرا که اگر کالای مورد معامله یا ملک وقفی و… در هنگام انشای عقد یا ایقاع به طور منجز اجرا شود یا بر وجود داشتن موضوع و در ملکیت بودن آن معلق نشود. همان طور که بیع، وقف، طلاق و… به طور مطلق با صیغه‌ی مخصوص خود از قبیل منزل را فروختم، خانه را وقف کردم و… صحیح است. اگر انشای این عقود بر وجود داشتن موضوع عقد، مالک بودن واقف و در حباله نکاح بودن زن و… مشروطه شود، عقد یا ایقاع صحیح است؛ مثلا بگوید: خانه را فروختم، اگر از آن من باشد؛ خانه را وقف کردم، اگر وجود داشته باشد؛ این زن را طلاق دادم، اگر زن من باشد. این گونه قید و شرطهایی که مقتضای عقد یا ایقاع را تأکید می کنند، تنجیز هستند نه تعلیق. تنجیز بدین معنا شرط عقد یا ایقاع نیست، زیرا نه تنها با مقتضای عقد یا ایقاع منافات ندارد و خللی در آن ایجاد نمی‌کند، بلکه تفسیر و تأکید کننده حقیقت و مقتضای آنهاست.
2- هر کدام از دو طرف عقد خواه موجب و خواه قابل، عقد را بر شرط جایزی معلق کنند؛ شرطی که با مقتضای عقد، قرآن، سنت و قول فقها مخالف نباشد. حال چه معتقد باشیم که دو طرف امری را شرط کرده‌اند یا یک طرف، هر چند شرط به معنای تعلیق است، اما به اصل انشا و صیغه عقد یا ایقاع که انشای عقد یا ایقاع به وسیله آن کامل می‌شود، ربطی ندارد، بلکه به موضوع خارجی ارتباط دارد؛ مثال: فروشنده بگوید این کتاب را به تو فروختم به شرط این که اشتباه چاپس نداشته باشد، یا به شرط این که کاغذش روغنی باشد. در چنین موردی اصل معامله و انشای آن منجز است و عقد کامل می‌باشد، اما مفاد شرط کالای فروخته شده را در چهارچوب شرط مقید و محدود می‌کند، به طوری که به مقتضای شرط، کالای مورد نظر کتابی است که اشتباه چاپی نداشته باشد یا کاغذش روغنی باشد. گاهی شرط، صفت بیع واقع شده بین دو طرف را مشخص می‌کند. اگر کسی کالایی را به شرط خیار فسخ بخرد یا بفروشد شرط، صفت
بیع است و خریدار و فروشنده می‌تواند در مبیع و مثمن تصرف کنند. تنها کاربرد شرط (خیار فسخ) این است که حق گسستن عقد را به یکی از دو طرف می‌دهد و نتیجه آن برگشتن مبیع و مثمن به دست مالک اولی است. این گونه شرط بیع مطلق را به بیع خیرای تغییر داده، یک صفت به اصل آن می‌افزاید.
3- معلق کردن عقد یا ایقاع به اموری که به کیفیت موضوع مربوط است، وقف را باطل نمی‌کند؛ مثال: مالک به کسی بگوید تو در فروختن اسب یا ماشین یا منزل من وکیل هستی، اگر احمد خریدار باشد یا اگر به فلان مبلغ فروشی یا اگر حجاج از مکه برگردند. این موارد معلق کردن عقد به شمار نمی‌رود، بلکه مقید کردن تفصرف می‌باشد. از صیغه‌ی مذکور، معلق کردن عقد وکالت اراده نمی‌شود، بلکه تصرف در ملک یا شی‌ء مقید به قیودی از قبیل (بازگشت حجاج، خریدار بودن احمد و…) شده است. پس اگر وکیل آن قید (شرط) را در خارج محقق کند تصرف در کالا جایز است در غیر این صورت خیر؛ و اگر در کالا تصرف کند و آن را بفروشد از مصادیق بیع فضولی و از چهارچوب وکالت بیرون است و صحت آن به اجازه مالک بستگی دارد. این موارد از مصادیق تنجیز مورد نظر فقها محسوب نمی‌شود، بلکه شرط صحت عقد یا ایقاع می‌باشد.
سخن در تنجیزی است که فقها آن را شرط صحت عقد یا ایقاع می‌دانند. تنجیز: معلق نبودن انشای عقد یا ایقاع بر امری است که وجود ندارد یا پدید آمدنش احتمالی و معلق بودن انشا بر تحقق چنین اموری – تا هنگامی که شرط کاملا محقق نشود، خواه به لفظ شرط باشد خواه ادات شرط – معنایش این سات که بیع با لفظ «فروختم» و نکاح با لفظ «یه عقد ازدواج درآوردم» و تسلط بر منفعت با لفظ «اجاره دادم» و وقف با لفظ «وقف کردم» و طلاق با لفظ «طلاق دادم» حاصل نشود و صیغه‌های مذکور در انشای عقد یا ایقاع بالفعل به کار نروند، زیرا تا هنگامی که انشا به امر یا اموری که محقق نمی‌شوند یا محقق شدن آن‌ها معلوم نیست، بستگی داشته باشد، انشای عقد یا ایقاع بالفعل امکانپذیر نیست.
سید علی طباطبایی در ریاض معتقد است فقها متفق‌اند که اگر وقف بر یک امر محقق نشده معلق شود، باطل است. آن جا که می‌گوید: اگر وقف را به شرط قابل وقوع یا صفت
قابل انتظاری معلق کند یا خیار فسخ برای واقف در نظر گرفته شود، یعنی هر زمان که بخواهد وقف را فسخ کند، هر چند به آن نیاز نداشته باشد، وقف باطل است. اگر معلق علیه واقع شده باشد و واقف کردم، اگر امروز جمعه باشد و… وی می‌افزاید: گروهی معتقدند فقها در این مسأله اتفاق نظر دارند. چه بسا اتفاق فقها، اصل عدم تأثیر و اجماع شهید ثانی در مسالک در حجیت آن کافی باشد.
منظور از اصل در این جا، «عدم ترتب اثر» بر وقف معلق بر قید یا شرط است. قبلا بیان کردیم که اصل عدم ترتب اثر در مورد شک در صحت عقد به دلیل شک در جزی صحت یا شرط صحت بودن آن جاری نمی‌شود، زیرا در چنین مواردی شک در صحت یا عدم صحت عقد زاییده شک در اعتبار یا عدم اعتبار آن چیز در عقد است. در شک سبب و مسبب، اصل عدم ترتب اثر سبب جاری می‌شود و با جاری شدن آن مجالی برای جریان اصل در مسبب باقی نمی‌ماند، زیرا موضوع آن از بین رفته است. در موضوع مورد بحث تا وقتی که در شرط بودن یا شرط نبودن تنجیز در صحت عقد شک کنیم، اصل عدم شرط را جاری می‌کنیم و با جاری کردن این اصل، موردی برای اصل عدم ترتب اثر بر عقد معلق باقی نمی‌ماند. آری، اگر شرط بودن تنجیز ثابت شود و در معلق یا منجز بودن آن شک کنیم، علاوه بر اصالت صحت که بر همه اصول مقدم است، مانعی در جاری شدن اصل عدم ترتب اثر بر عقد وجود ندارد.
علاوه بر صاحب ریاض، عبد الفتاح بن علی المراغی در کتاب عناوین بر شرط بودن تنجیز در وقف و عقود دیگر به اجماع علما استناد کرده است. وی می‌گوید: به دو دلیل زیر تنجیز شرط صحت عقد است:
1- اجماعی که از خلال سخنان فقهای متقدم و متأخر برمی‌آید؛ به گونه‌ای است که کسی با این مسأله مخالفت ندارد. البته، گهگاه فقها وقف معلق را صحیح می‌دانند. در این موارد تعلیق سه جایگاه دارد:
الف – شرط ماهیت.
ب – شرط صحت.
ج – متعلق موضوع عقد باشد نه خود عقد.
هر سه از موضوع تنجیز معتبر در عقود خارج می‌باشند.
2- تعلیق با وضع عقود منافات دارد و همه ادله عقود به موضوع له عرفی آن انصراف دارد، حال آن که با تعلیق به معنایی که بیان کردیم، با سیره و روش و عرف مردم پیرامون عقود هماهنگ نیست. پس عقد معلق در محدوده‌ی ادله وجوب وفای به عقد قرار نمی‌گیرد.
عجیب است که صاحب ریاض ادعا می‌کند: شرط بودن تنجیز مسأله‌ای اتفاقی بین علماست و شیخ‌نجفی در جواره بر آن ادعای اجماع منقول و محصل کرده و عبدالفتاح مراغی در عناوین آن را تأیید می‌کند. با وجود این، در ملحقات یزدی آمده است: بحرانی در حدائق ادعا می‌کند که در کتب فقهی متقدمان از جمله نهایه و مبسوط شیخ طوسی، سرائر ابن ادریس و مقنعه شیخ مفید بر چنین اجماعی دست نیافته است. با علم به این که منابع فقهی اغلب نظریه متقدمان را در بردارد. فرض کنیم اجماع مورد نظر صاحب جواهر و صاحب عناوین که بصراحت به آن اشاره می‌کنند، قابل دستیابی باشد. اگر همه‌ی اجماع کنندگان یا برخی از آنان مستند حکم‌شان را بیان نکرده باشند، دلیل کاشف از رأی معصوم علیه‌السلام است. در حالی که کسانی که عقد یا ایقاع معلق را مطلقا باطل می‌دانند، به دلیل ما استناد جسته، می‌گویند: هر گاه انشای صیغه بر یک امر غیر محقق یا محتمل الوقوع در آینده معلق باشد، انشا محقق نمی‌شود. از این‌ها گذشته اجماعی که مدرک آن معلوم باشد، به عنوان دلیل اثبات حکم، معتبر نیست.
منافات تعلیق با وضع عقود: مستدل می‌گوید که تعلیق با عرف مردم درباره عقود و معاملات منافات دارد و عقد معلق در محدوده ادله عقود قرار ندارد. این سخن نمی‌تواند دلیل قابل قبولی بر بطلان عقد معلق[بر شط یا قید محقق نشده]باشد، زیرا به تعبیر فقها مخالفت تعلیق با عرف مردم در مورد عقود و معاملات از صدق عقد بر عقد معلق جلوگیری نمی‌کند و هنگامی که عقد معلق شروط مطلوب را دارا باشد، مخالفت تعلیق با عرف نه مانع صحت آن می‌شود و نه از قرار گرفتن آن در محدوده ادله عقود جلوگیری می‌کند. پس عقد معلق مانعی ندارد، جز این که در معلق کردن عقد بر امر غیر موجود یا محتمل الوجود یا مشکوک الوجود به وسیله صیغه‌ی مخصوص عقد، انشا نمی‌شود و تا وقتی که تملیک از نظر گوینده معلق باشد، عقد مورد نظر از صیغه‌ی مذکور حاصل
نمی‌شود. بنابراین، اگر کسی معتقد باشد ریشه‌ی تعلیق به نارسایی صیغه‌ای که برای بیان اراده بایع یا واقف به کار برده می‌شود مربوط است، ناگزیر باید تنجیز را شرط صحت عقد و عقد معلق را باطل بداند و کسی که چنین اعتقادی نداشته باشد، می‌تواند تنجیز را شرط نداند. پس از بررسی نظراتی که در این باره گفته شده است، راه اطمینان آوری جز این طریق وجود ندارد.

اختلاف مذاهب چهارگانه در وقف معلق
مالکیه: هر نوع وقف معلقی صحیح است. در جلد هفتم شرح مختصر ابی‌ضیای، بخش وقف، نوشته‌ی زرقانی آمده است: اگر واقف بگوید: هر گاه روز جمعه فرارسد، منزل من وقف است، وقف صحیح است.
حنفیه و شافیعه: وقف معلق جایز نیست، بلکه وقف باید مطلق باشد. در جلد دوم اقناع، نوشته‌ی شربیانی، «کتاب الوقف» آمده است: اگر واقف به طور معلق ملکی را وقف کند، ملک از آن اوست و از ملکیتش خارج نمی‌شود. حنفیه و شافیعه طلاق معلق را جایز می‌دانند؛ مثال: شوهر بگوید: اگر فلان کس از سفر برگردد یا حجاج از مکه برگردند، تو طلاق داده شده هستی. در این صورت با واقع شدن شرط (آمدن مسافر)، طلاق نیز واقع می‌شود.
چنان که در جلد دوم غایه المنتهی، «کتاب الوقف» نوشته‌ی مرعی بن یوسف حنبلی آمده است، حنبلیها معتقدند که تعلیق در وقف تنها نسبت به مرگ واقف صحیح است؛ مثال: واقف بگوید: این منزل را پس از مرگم وقف کردم. در این صورت پس از فرارسیدن مرگ واقف، بدون این که نیازی به موافقت ورثه یا انشای جدید توسط آنان باشد، منزل مذکور وقف خواهد بود. معلق کردن وقف بر چیزی غیر از مرگ واقف، صحیح نیست.

دوام
از منابع فقهی شیعه چنین برمی‌آید که اکثر فقها دوام را شرط صحت وقف می‌دانند. بدین معنا که مدت آن نباید معین باشد. شیخ نجفی در جواهر الکلام تصریح دارد که اگر واقف ملکی را برای مدت معینی وقف کند، وقف باطل است و موقوفه در ملک وی باقی
می‌ماند. وی درباره وقف موقت، اظهار می‌دارد: از میان فقهای متقدم و متأخر کسی وقف موقت را صحیح ندانسته است و در پایان می‌گوید: به همین دلیل اشتباه بسیاری از فقهای معاصر درباره تعیین محل نزاع (بطلان وقف موقت)، نمایان شده است.
یزدی در ملحقات عروه و نیز صاحب ریاض می‌فرمایند: برخلاف ادعای شیخ نجفی در جواهر مسأله چندان واضح نیست و دوام به عنوان شرط صحت وقف از مسایل مسلم و آشکار بین همه فقها یا حتی اکثر آنان نمی‌ابشد. در ریاض المسائل آمده است که اگر واقف ملکی را برای مدت معینی مثلا یک سال یا شش ماه وقف کند، از نظر اکثر فقها این گونه وقف باطل است، زیرا آنان دوام را شرط صحت وقف می‌دانند. علاوه بر این، ابن زهره در غنیه اجماع امامیه را در این مورد متذکر می‌شود. در این صورت اجماع مذکور عموم آیه‌ی (… اوفوا بالعقود…)(39) را تخصیص می‌زند؛ البته اگر قبول را شرط صحت وقف بدانیم تا در زمره عقود قرار گیرد. صاحب ریاض ادامه می‌دهد: در هر حال، هماهنگی اجماع مذکور با فتوای گروهی از علما در حجیت آن کافی است. در برخی موارد که جهت وقف و حبس از اهمیت خاصی برخوردار است، اکثر علما برخلاف اجماع مذکور، فتوا داده‌اند که این مطلب با حجیت آن منافات ندارد.
در اظهارات یزدی آمده است که مشهور ضمن ادعای اجماع در مسأله دوام وقف، معتقدند که دوام شرط صحت وقف می‌باشد. منظور یزدی از اجماع، اجماع صاحب غنیه است که در بیشتر مسایل فقهی قایل به اجماع است، چون وی خیلی خوشبین و متکی به نفس بود و نظر خویش را واقعیت می‌پنداشت، تصور می‌کرد هر فقیهی باید نظریه وی را بپذیرد. عجیب است، کسانی که اجماعات غنیه را در کتب خویش بیان کرده و گهگاه بر آن استناد جسته‌اند، اجماعات منقول بویژه از نوع اجماعات صاحب غنیه را بی‌ارزش می‌دانند و از نظر آنان این گونه اجماعات فقط بیانگر رأی صاحب اجماع است و غیر از آن را ثابت نمی‌کند.
در هر حال یزدی در ملحقات عروه در اعتبار دوام شک و تردید دارد، زیرا وی پس از بیان ادله مدعیان اعتبار این شرط و بحث و بررسی پیرامون آن به این نتیجه رسیده است:
اگر فرض کنیم اجماع مذکور کامل باشد، با توجه به آن هر گاه واقف چیزی را موقتا وقف کند، وقف نمی‌باشد، حال آیا می‌توان آن را حبس نامید؟ یااین که به طور کلی، چه وقف و چه حبس، باطل است، در این زمینه دو قول وجود دارد. قول برتر این است که وقف موقت را می‌توان حبس نامید، زیرا قصد کردن وقف موقت قصد کردن حقیقت حبس به شمار می‌رود. شهید ثانی در مسالک نظریه شهید اول را در مورد این مسأله بیان و به شرح آن اکتفا کرده و برخلاف دیگران فتوای وی را به اجماع یا شهرت اسناد نداده و سپس با آن نیز موافقت کرده است. در هر حال، مسأله به این روشنی نیست که برخی از فقها ادعا می‌کنند و چنان که از منابع فقهی برمی‌آید، گروهی از فقها با آن مخالفت کرده‌اند. البته مخالفان توجیه معقول و قابل پذیرشی دارند، بویژه که اطلاقات ادله وقف مؤید آنان است. علاوه بر این، دلیل قائلان به بطلان وقف نمی‌تواند ادعای‌شان را ثبعت کند. یزدی و دیگران دلیل قائلان به بطلان وقف موقت را بر می‌شمرند:
الف – اجماع صاحب غنیه (دلیل اصلی).
ب – اوقاف ائمه علیه‌السلام که دائمی بودند.
ج – دوام از لوازم طبیعت وقف است.

نقد و بررسی دلایل مذکور:
1- اجماع منقول: اجماع منقول نه حقی را ثابت و نه باطلی را نفی می‌کند، بویژه اگر از نوع اجماعات صاحب غنیه باشد.
2- اوقاف ائمه علیه‌السلام: می‌توان از وقف ائمه علیه‌السلام فهمید که وقف می‌تواند دایمی باشد و وقف دایم از سوی ائمه ممکن است به این دلیل باشد که آن بهترین و کاملترین نوع وقف است، نه این که بر بطلان وقف موقت دلالت کند. 3- دوام از لوازم طبیعت وقف است: این صرفا یک ادعاست و در ادله‌ی وقف دلیلی بر اثبات آن وجود ندارد. اگر وقف را نوعی عقد بدانیم، شاید شرط ندانستن دوام در وقف به دلایل زیر از شرط دانستن آن محکمتر باشد:
1- عمومات وفای به عقد.
2- اصالت صحت در وقف موقت.
3- سخن امام علیه‌السلام که فرمود: وقف به گفته واقف بستگی دارد. (قاعده: الوقوف بحسبما یوفقها اهلها)
4- صحیح ابن مهزیار و صفار.
ابن مهزیار می‌گوید: به امام علیه‌السلام نوشتم برخی از پیروانت از اجداد گرامی شما نقل می‌کنند که اجرای وقف موقت بر ورثه واقف لازم و وقف دایم باطل است و اجرای آن بر ورثه لازم نیست. فدایت شوم نظر شما چیست؟ امام علیه‌السلام در پاسخ مرقوم داشت: «من نیز چنین نظری دارم».
صفار می‌گوید: به ابی‌محمد علیه‌السلام نوشتم وقف صحیح کدام است؟ اقوال گوناگونی درباره وقف وجود دارد:
اول: وقف دایم باطل است و موقوفه پس از مرگ واقف از آن ورثه است و وقف موقت صحیح است.
دوم: وقف موقت وقفی است که موقوف علیه آن مشخص باشد و پس از انقراض او تا روز قیامت به فقرا و تهیدستان تعلق داشته باشد. سوم: اگر واقف بگوید: این ملک وقف فلانی و اولاد اوست اما جمله‌ی «پس از انقراض او تا روز قیامت به فقرا و تهیدستان تعلق داشته باشد» را بیان نکند، وقف دایم است. کدام یک از این اقوال صحیح و کدام باطل است؟ امام علیه‌السلام مرقوم داشت: الوقوف بحسب ما یوقفها اهلها.
روایت اول تقریبا وقف موقت را صحیح می‌داند. روایت دوم: هر چند درباره‌ی تفسیر وقت موقت سؤال شده است، اما امام علیه‌السلام بخش مهمی از پرسش سائل را نادیده گرفته، فرموده است: «الوقوف بحسب ما یوقفها اهلها». ظاهر این پاسخ بر این نکته دلالت دارد که اصل، نیت واقف است. اگر واقف ملکی را به طور موقت وقف کند، صحیح و اگر به طور دایم وقف کند، باز هم صحیح است. در تأیید این مطلب باید گفت که گروهی از فقها نیز از حدیث مذکور چنین برداشتی کرده‌اند، اما به دلیل تنافی این دو روایت با قول مشهور مبنی بر بطلان وقف موقت، وقف موقت را حبس دانسته‌اند. در ریاض المسائل پس از نقل عین متن دو روایت مذکور آمده است: این دو روایت هر چند بر صحت وقف دلالت می‌کنند، اما برای جمع بین این دو روایت و روایاتی که دوام را شرط صحت وقف می‌دانند، باید این دو روایت را بر صحت
حبس حمل کرد؛ وارث دانستن چنین وقفی پس از فرارسیدن مرگ موقوف علیه از لوازم حبس می‌باشد.
اگر فرض کنیم دلیلی بر بطلان وقف موقت وجود داشته باشد، این جمع هم معقول است، هم مقبول؛ حال آن که دلیل قابل اعتمادی بر این مطلب وجود ندارد. در این صورت، چنین تصرفی در این روایت بی‌وجه است؛ چنان که دخل و تصرف از لحاظ زمان وقف و حمل آن بر مضمون روایت دوم درست نیست. در روایت دوم در سؤال راوی آمده بود: وقفی که موقوف علیه آن مشخص باشد موقت و وقفی که موقوف علیه آن مشخص نباشد دایم می‌باشد. این گونه تصرف مستلزم این است که الفاظ بدون قرینه و دلیل به طور مجاز به کار رفته باشند و صرف این که بر زبان سائل جاری شده و از امام علیه‌السلام سؤال کرده تا نظرش را جویا شود، مانع این نیست که این مطلب را اجتهاد و تفسیر راوی ندانیم. به همین دلیل، امام علیه‌السلام در مقام پاسخ آن را نادیده گرفته و فرموده است: الوقوف بحسب ما یوقفها اهلها.
عجیب‌تر این است که اکثر فقهایی که وقف موقت را به دلیل در برداشتن قید باطل کننده، باطل می‌دانند، همین وقف باطل را نوعی حبس صحیح قلمداد می‌کنند؛ هر چند واقف چنین چیزی را قصد نکرده باشد. چون وقف و حبس در لفظ «وقفت» نقطه اشتراک دارند و این لفظ برای تعبیر از هر کدام صلاحیت دارد، لذا آنان دچار چنین اشتباهی شده‌اند، چنان که در ریاض المسائل آمده است: فقهای متقدم نظیر شیخ طوسی، مفید، ابن حمزه، اسکافی و دیلمی در وقف بر موقوف علیهی که غالبا از بین می‌رود، وقف موقت را حبس نامیده‌اند؛ چون حبس و این گونه وقف در شرط نبودن دوام با مشترک‌اند، نظریه‌ی صحت وقف موقت به عنوان حبس به آنان نسبت داده شده است. شهید اول و ثانی در دروس، مسالک و روضه البهیه صراحتا وقف موقت را حبس دانسته‌اند.
هر چند حبس دانستن وقف موقت را به شهید ثانی نسبت داده‌اند، اما وی در مسالک به صحت آن معتقد نیست، بلکه می‌گوید: گفته شده که معین کردن زمان برای وقف آن را باطل می‌کند، اما به عنوان حبس مانند وقف بر موقوف علیهی که غالبا از بین می‌رود، صحیح است. در وقف بر موقوف علیهی که منقرض می‌شود، چون مقتضی صحت حبس
وجود دارد، می‌توان آن را حبس نامید. حبس و وقف چون از لحاظ معنا و صیغه با هم مشترک‌اند، هر کدام می‌تواند جانشین دیگری شود. پس هر گاه صیغه‌ای با قرینه‌ای همراه باشد که بر موقت بودن وقف دلالت کند، حبس نامیده می‌شود و اگر چنین قرینه‌ای همراه نداشته باشد، وقف می‌باشد.
شهید ثانی در مسالک آن را ترجیح داده، اما در عین حال نیت واقف را نیز از نظر دور نداشته و قصد کردن تحبیس در وقف موقت را به عنوان شرط صحت حبس معتبر دانسته است و برخلاف ادعای سید علی طباطبایی در ریاض المسائل وی وقف موقت را مطلقا حبس نمی‌داند و نظر واقف را نیز محترم می‌داند.
در هر حال، اعتقاد به تبدیل وقف موقت به حبس به طور مطلق – خواه واقف حبس را قصد کرده باشد، خواه قصد نکرده باشد – بی‌وجه است و دلیلی بر صحت آن وجود ندارد، زیرا عقود تابع قصد متعاقدین است. هر گاه مالک، وقف را اراده کند و بگوید: این خانه را تا یک سال وقف کردم؛ تا هنگامی که وی حبس را قصد نکرده باشد، دلیلی ندارد که ما بگوییم این عقد به عنوان حبس صحیح است، زیرا وقف و حبس در حقیقت با هم تفاوت دارند و بر هر کدام احکام جداگانه‌ای بار می‌شود.
شاید کسانی که وقف موقت را حبس می‌دانند، معتقدند که همراه بودن صیغه‌ی وقف با قرینه‌ای که بر موقت بودن آن دلالت کند، نشان می‌دهد که مالک، حبس را اراده کرده است. چنین کسانی طرف صحبت ما نیستند. مثال: مالک می‌گوید: این خانه را به مدت ده سال برای آقای «الف» وقف کردم.
خلاصه، اگر وقف موقت را باطل بدانیم تا هنگامی که مالک حبس را اراده نکرده باشد، حبس نیز باطل است و عین موقوفه مانند بقیه اموال در ملکیت وی باقی می‌ماند. اگر وقف موقتر را باطل ندانیم – که رأی حق همین است – می‌توان آن را نیز بدون هیچ تفاوتی مانند وقف دایم، وقف نامید.
یزدی در ملحقات عروه دام را شرط صحت وقف نمی‌داند. وی پس از موضع‌گیری مشکوکی در این مسأله، در مسأله دوم (وقف بر موقوف علیه‌ی که غالبا از بین می‌رود) نیز از رأی خویش برگشته و گفته است: اگر بخواهم حق را بر زبان جاری کنم، باید بگویم اصلا معتبر دانستن دوام در صحت وقف بی‌دلیل و وقف موقت نیز صحیح است و
اجماعی که در اعتبار دوام به عنوان شرط صحت وقف اقامه شده، درست نیست. وی افزوده است: شیخ مفید دوام را شرط صحت وقف نمی‌داند.
صاحب مفاتیح می‌گوید: دلیلی بر شرط دانستن دوام در صحت وقف وجود ندارد و اصل عدم اشتراط و عمومات ادله وقف، شرط دانستن آن را نفی می‌کند.

وقف بر موقوف علیه موقت
فقها درباره این مسأله از دو جنبه صحبت کرده‌اند:
اول: آیا این گونه وقف صحیح است یا خیر؟ بدون شک سخن گفتن در این مورد از شرط دانستن دوام در وقف نشأت می‌گیرد. اگر دوام را شرط صحت وقف ندانیم، سخن گفتن در این مورد نیز بی‌فایده است. در این باره سه نظریه وجود دارد:
الف – مشهور این گونه وقف را صحیح می‌دانند.
ب – برخی می‌گویند: این گونه وقف به عنوان حبس صحیح است.
ج – برخی می‌گویند: این گونه وقف از پایه و اساس باطل است.
دوم: بنابر صحت این گونه وقف، اگر موقوف علیه از بین برود، تلکیف عین موقوفه چیست؟ مثال؛ واقف می‌گوید: این منزل یا ملک غیر منقول، وقف فرزندان عالم من و اولاد دانشمند آنان است. اگر پس از مدتی فرزندان عالم او منقرض شوند، تکلیف موقوفه چیست؟ پس از مرحله، اگر واقف زنده باشد، آیا ملک به او برمی‌گردد؟ اگر واقف پیش از منقرض شدن موقوف علیه از دنیا رفته باشد، آیا ملک به ورثه‌اش برمی‌گردد؟ یا این که ملک وقفی از آن موقوف علیه است یا عین موقوفه صرف امور خیریه می‌شود؟ هر یک از احتمالات مذکور در بین فقها قائلانی دارد. هر چند سخن گفتن درباره این مسأله از مسأله‌ی پیشین نشأت می‌گیرد، اما مشهور در مسأله پیشین وقف موقت را باطل دانستند، چون معتقدند که موقت بودن وقف با دوام که شرط صحت وقف است، منافات دارد. مشهور پس از بطلان وقف موقت دو دسته شده‌اند: برخی آن را به عنوان حبس صحیح و برخی دیگر وقف موقت را از پایه و اساس باطل دانسته‌اند.
مشهور در مسأله پیش وقف را باطل و در این مسأله صحیح می‌دانند و معتقدند که عین موقوفه پس از انقراض موقوف علیه به واقف یا ورثه او برمی‌گردد. این اختلاف نظر
توجیه معقولی ندارد. در ریاض المسائل و ملحقات یزدی و دیگر کتب آمده است که اگر مالک ملکی را وقف گروهی کند که غالبا از بین می‌روند، مثلا بگوید: این ملک وقف دو نسل از فرزندانم یا وقف فرزند عالم و فرزندان عالم آنان است، در این مورد سه نظریه وجود دارد:
1- مشهور به شهادت این دو فقیه بزرگوار این گونه وقف را صحیح می‌دانند
2- برخی می‌گویند: این گونه وقف به عنوان وقف باطل است، اما به عنوان حبس صحیح می‌باشد و گروهی از متقدمان و متأخران بر این عقیده‌اند.
3- برخی می‌گویند: مطلقا باطل است، چه حبس و چه وقف.
یزدی در ملحقات می‌فرماید: قول سوم در زمره اقوال است، اما عینا به قایلی نسبت داده نشده است؛ در صورتی که صاحب ریاض می‌گوید: شیخ طوسی آن را به گروهی از فقها نسبت داده است و استدلال می‌کند که دوام از جمله شروط وقف است. پس هر گاه موقوف علیهم موقت باشد، شرط دوام تحقق نمی‌یابد و وقف بی‌دنباله می‌شود، در نتیجه به وقف بر مجهول تبدیل می‌شود. اگر مالک در هنگام انشای وقف را قصد کند، قائلان به صحت این گونه وقف ناچار باید دوام را شرط وقف ندانند و به ادله‌ی قائلان به شرط بودن دوام از قبیل اجماع غنیه و وقفهای دایم ائمه علیه‌السلام و حدیث نقل شده در مورد فقهای حضرت زهرا (علیهماالسلام) به فرزندانش که قیام قیامت باقی هستند و همطراز کتاب خدایند، توجه کنند و دلایلی از این قبیل که از چنین سرشناسانی اقامه شده است، نادیده بگیرند. کسانی که این گونه وقف را به عنوان حبس صحیح می‌دانند – گروهی از متقدمان و برخی از متأخران – منبعی ندارند جز این که لفظ وقف برای اراده حبس نیز صلاحیت دارد و این لفظ (وقف و حبس) در معنا با هم مشترک‌اند و هر کدام می‌توانند جانشین دیگری شوند. هر گاه لفظ وقف با قرینه‌ای همراه باشد که وقف غیر دایم را برساند، به معنای حبس است و اگر لفظ حبس قرینه‌ای همراه داشته باشد که بر دوام دلالت کند، به معنای وقف است. در مسأله پیشین بیان کردیم مادام که مالک یکی از آن دو (وقف یا حبس) را قصد نکرده باشد، اگر لفظ هم بر وقف دلالت کند و هم بر حبس در آن صورت نمی‌توان از آن وقف را اراده کرد، مگر این که قرینه‌ای همراه داشته باشد، زیرا عقود تابع
قصد متعاقدین است و در هیچ حالی امکان ندارد که قصد آن دو را نادیده گرفت. در این صورت کسانی که دوام را شرط صحت وقف می‌دانند، وقف موقت و وقف بر موقوف علیه موقت را باطل می‌دانند، بویژه هنگامی که واقف از انقراض موقوف علیه آگاه باشد. بنابر شرط ندانستن دوام در وقف – که رأی حق همین است – وقف موقت و وقف بر موقوف علیه موقت تا از بین رفتن موقوف علیه و پایان یافتن زمان وقف، به صورت وقف باقی می‌ماند، اما سرنوشت عین موقوفه پس از انقراض موقوف علیه چیست؟ این مسأله را در مرحله دوم بحث که در آغاز مطلب به آن اشاره کردیم، پاسخ خواهیم داد.
مرحله دوم بحث: این بحث به صحت وقف بر موقوف علیه موقت بستگی دارد که ما این گونه وقف را صحیح می‌دانیم، زیرا بنابر باطل دانستن آن، عین موقوفه از ابتدای امر در ملک واقف باقی می‌ماند و بنابر حبس دانستن چنین وقفی باز هم عین موقوفه از بدو امر در ملک واقف باقی است، زیرا هدف از حبس سودرسانی و بهره‌برداری از ملک حبس شده است، بدون این که عین از ملک مالک خارج شود و هیچ ملکی از ملکیت مالک خارج نمی‌شود، مگر به وسیله یکی از اسباب شرعی، حال آن که در جای خود ثابت شده است که حبس از اسباب شرعی ناقل نیست. در این صورت، بنابر صحت این گونه وقف – نظریه مشهور – سه نظریه درباره سرنوشت عین موقوفه پس از انقراض موقوف علیه وجود دارد:
1- اگر مالک زنده باشد، عین موقوفه به او و اگر از دنیا رفته باشد، به ورثه‌اش برمی‌گردد.
2- برخی می‌گویند: عین موقوفه به ورثه موقوف علیه برمی‌گردد، زیرا آنان به وسیله‌ی وقف آن را مالک شده‌اند. بنابراین، موقوفه مانند دیگر اموال به ورثه‌شان منتقل می‌شود.
3- برخی می‌گویند: عین موقوفه صف امور خیریه می‌شود، زیرا این امور به قصد واقف نزدیکترند. قول اول نسبت به دو قول دیگر، قایل بیشتری دارد، زیرا عین موقوفه به شکل قطعی از ملک واقف خارج نشده، بلکه واقف اشخاصی را مد نظر داشته و وقف از آنان تجاوز نکرده است. شیخ نجفی در جواهر الکلام این نظریه را برگزیده است. اکثر فقها در این باره به کلام امام عسکری علیه‌السلام استدلال کرده‌اند که فرمود: «الوقوف
بحسب ما یوفقها اهلها».
شهید اول این قول را در لمعه ترجیح داده و شهید ثانی در مسالک آن را تقریر کرده است و ادعا می‌کند که این قول اکثر فقها از جمله علامه حلی است.
قول دوم به شیخ مفید و ابن ادریس حلی و در ریاض المسائل به علامه حلی نسبت داده شده است. موقوف علیه به وسیله وقف، عین موقوفه را مالک شده‌اند؛ در نتیجه به ورثه‌ی آنان انتقال می‌یابد و بازگشت عین موقوفه به ملک واقف پس از خارج شدن از ملکیتش به سبب جدیدی نیاز دارد. علاوه بر این، وقف نوعی صدقه است و صدقه پس از خارج شدن از دست صدقه دهنده دوباره به ملک او در نمی‌آید. قول سوم: به ابن‌زهره نسبت داده شده و صاحب مختلف گفته است که این نظریه اشکال ندارد. شهید ثانی در مسالک نیز چنین اعتقادی دارد، زیرا صرف موقوفه در امور خیریه به هدف واقف نزدیکتر است. در جواهر الکلام شیخ نجفی آمده است که این نظریه دو مبنا دارد:
1- عین موقوفه پس زا انقراض موقوف علیه به عنوان وقف باقی و محل مصرف آن نامعلوم است. در این صورت، صرف آن در امور خیریه متعین می‌باشد، زیرا تصرف در آن به این صورت نظر واقف را تأمین می‌کند.
2- شباهت موقوفه به مال مجهول المالک: پس از انقراض موقوف علیه، موقوفه به ملک مجهول المالک شباهت بسیار دارد، چون مالک در تعیین محل مصرف آن پس از انقراض موقوف علیه سهل انگاری کرده است. موقوفه، مجهول المالک یا در حکم آن می‌باشد و در جای خود ثابت شده است که مال مجهول المالک در امور خیریه صرف می‌شود.
پس از صحت وقف بر موقوف علیه موقت، اقوال فقها درباره این مسأله خارج از این احتمالات نیست. در وقف موقت پس از سپری شدن زمان عقد، نظریه‌ی بقای عین موقوفه در ملک واقف یا وارثش به ذوق فقهی نزدیکتر است، زیرا صدور این نوع وقف نمایانگر این است که وی فقط منظورش این بوده است که موقوف علیه طی مدت مذکور از عین موقوفه بهره‌برداری کند، به همین دلیل موقوفه را به آنان واگذار کرده است. در جایی که صیغه‌ی وقف قرینه‌ای دال بر تعیین زمان همراه نداشته باشد، موقوف علیه مالک عین
موقوفه می‌شدند، زیرا تملیک موقت نه در شرع اسلام وجود دارد و نه نزد متشرعه. وقف به این نحو شبیه حبس است و مادام که مالک حبس را قصد نکرده باشد، جایز نیست آن را حبس بنامیم. در چنین وقفی و وقف بر موقوف علیهی که غالبا از بین می‌رود و واقف از انقراض وی آگاه است، رابطه مالک با موقوفه قطع نمی‌شود و عرف در این جا فقط این را می‌فهمد که واقف از منزل دست کشیده و آن را به فرزند یا فرزندانش واگذار کرده است تا در هنگام زندگی از آن بهره‌برداری کنند؛ مگر این که فهمیده شود که وی از منزل اعراض کرده و به همین شیوه آن را به ملکیت آنان درآورده است. در این صورت، می‌توان به مالکیت موقوف علیهم و انتقال منزل به ورثه‌شان پس از انقراض معتقد بود، اما اگر منزل را برای فرزندانش و اولاد آنان یا فرزند عالمش و فرزندان عالم او وقف کند و موقوف علیهم پس از سپری شدن مدت کم یا زیاد منقرض شوند و واقف از انقراض آنان آگاه نباشد، در این فرض و وقف بر بخش عمومی مانند مسجد و قبرستان و…، بقای عین موقوفه در ملک واقف پس از انقراض موقوف علیه وجهی ندارد. این مسأله از مسایل اتفاقی بین متشرعه است که کسی در آن شک و تردید ندارد. پس از خارج شدن عین موقوفه از ملک واقف، چه کسی مالک آن می‌شود؟ مالکیت آن به معنای عام – که فقها خداوند سبحان را مالک همه چیز می‌دانند – از آن خداست یا موقوفه به وسیله وقف به ملک موقوف علیه درمی‌آید که در وقف خاص موقوف علیه فقط برای بهره‌برداری از عین موقوفه بر آن تسلط دارد و در وقف عام، مسلمانان همگی به نفع خویش – طبق خواسته وقف – از آن استفاده می‌کنند.
بر فرض که موقوفه به ملکیت موقوف علیه درآید و وقف سبب تملیک باشد، پس از انقراض موقوف علیه آیا عین موقوفه به ورثه موقوف علیهم منتقل می‌شود یا این که اگر واقف زنده باشد، عین موقوفه به او و اگر از دنیا رفته باشد، به ورثه‌اش برمی‌گردد. در جواهر الکلام آمده است که اکثر فقها شق دوم را پذیرفته‌اند و شهید ثانی در مسالک و سید علی طباطبایی در ریاض آن را ترجیح داده‌اند. صاحب جواهر از این فتوا پشتیبانی کرده و کوشیده است تمام شبهاتی را که در اطراف آن پدید آمده است، دفع و بقیه اقوال را تکذیب کند. وی به مکاتبه صحیح علی بن مهزیار که در مسأله پیشین بیان کردیم، استدلال کرده است. علی بن مهزیار به امام علیه‌السلام می‌نویسد: «می‌گویند هر وقفی که مدت
آن معین باشد موقت نامیده می‌شود و اجرای آن بر ورثه لازم و وقفی که مدت آن معین نباشد، باطل است و اجرای وقف به ورثه لازم نیست، نظر شما چیست؟ امام علیه‌السلام در پاسخ مرقوم فرمود: «نظر من نیز همین است». راویان کلمه موقت را در روایت مذکور چنین تفسیر کرده‌اند: وقفی که موقوف علیه آن مشخص باشد، موقت و وقفی که موقوف علیه آن مشخص نباشد دایم (غیر موقت) است. بنابراین، هر گاه موقوف علیه از بین برود، وقف موقت به غیر موقت تبدیل می‌شود که امام علیه‌السلام آن را باطل دانسته و به ورثه برگردانده است.
شیخ نجفی علت بطلان این گونه وقف را با استفاده از ظاهر روایت چنین بیان می‌کند: چون پس از انقراض موقوف علیهم عین موقوفه به مالک اصلی باز می‌گردد، وقف باطل است؛ نه به این علت که وقف از ابتدای امر باطل بوده است. وی پس از بیان علت بطلان وقف، بحث را از سرگرفته، تصدیق می‌کند که ملکیت ممکن است محدود باشد و عین موقوفه که از ملکیت واقف خارج شده است، بدون سبب ناقل جدید به مالکیت وی برگردد. نتیجه سخن وی این است: اعتقاد به این که مالکیت همیشه و دایم است و به محض خروج از واقف، دوباره به ملکیت او باز نمی‌گردد، مگر به وسیله سبب شرعی جدید، اجتهاد در برابر نص محسوب می‌شود. منظور وی از نص، صحیحه‌ی علی بن مهزیار است که تصریح دارد که ملک وقفی پس از انقراض موقوف علیهم به ورثه واقف برمی‌گردد. وی ادامه می‌دهد: عقد وقف پس از شرعی دانستن آن، اگر موقوف علیه کسی باشد که غالبا از بین می‌رود، مفهومی ندارد، جز این که ملک وقفی را به ملکیت موقوف علیه در می‌آورد که تا زنده است از آن بهره‌برداری کند. به مقتضای صحیحه‌ی ابن مهزیار به محض این که موقوف علیه از بین برود وقف موقت به غیر موقت تبدیل می‌شود که موقوف وقف غیر موقت (وقفی که موقوف علیه آن مشخص نباشد) به ورثه واقف برمی‌گردد. بنابراین، برای اعاده ملکیت سبب جدیدی نیاز نیست، زیرا هدف از وقف بر کسانی که غالبا منقرض می‌شوند، به ملکیت درآوردن ملک وقفی برای آنان است تا هنگامی که زنده هستند. مختار وی به رأی مشهور نزدیک است و با اطمینان خاطر با استناد به صحیحه‌ی ابن مهزیار از آن دفاع کرده است.
باید توجه داشت که مضمون صحیحه ابن مهزیار به این صراحت که صاحب جواهر
ادعا می‌کند نیست و حتی در آن ظهور ندارد، چون اگر بپذیریم که منظور از وقف معلوم در مکاتبهی وی مشخص بودن موقوف علیه است، پس وقف در وقت غیر معلوم، وقف بر مجهول است که امام علیه‌السلام آن را باطل دانسته و عین موقوفه را به ورثه برگردانده است. کسی که چیزی را وقف کند و موقوف علیه و محل مصرف آن را بیان نکند، بدون شک این گونه وقف از زمان انشا باطل است. مثال؛ واقف بگوید: این منزل وقف است و به همین صیغه اکتفا کند. حال چه رابطه‌ای بین این گونه وقف و وقف بر موقوف علیهی که صد سال یا کمتر پس از تاریخ وقف منقرض می‌شود، وجود دارد تا روایت مذکور دلیلی بر رجوع موقوفه به ورثه واقف باشد و سببی کافی برای رجوع ملک پس از انقراض موقوف علیهم به واقف.
بعلاوه، بطلان وقف که روایت مذکور آن را تأیید و امام علیه‌السلام آن را تقریر کرده است، از همان آغاز آشکار است، زیرا وقف به شیوه‌ای که سائل بیان کرده است وقف بر مجهول می‌باشد که روایت نیز صراحتا چنین ظهوری دارد و هیچ رابطه‌ای بین وقف بر مجهول و وقف بر کسی که بعدا منقرض می‌شود، وجود ندارد. عجیبتر این‌که در ریاض آمده است: گروهی برای رجوع عین موقوفه به واقف یا ورثه او به روایت جعفر بن حنان از امام صادق علیه‌السلام استدلال کرده‌اند. راوی خدمت امام علیه‌السلام عرض می‌کند: مردی عایدات ملکی را وقف یکی از اقوام پدری و یکی از اقوام مادر خویش کرد و وصیت نمود تا سالیانه سیصد درهم از عواید آن به یک مرد و یک فقیه که با او رابطه‌ی خویشاوندی نداشتند داده شود و باقیمانده آن را بین خویشاوند پدری و خویشاوند مادری تقسیم کنند. آیا این گونه وقف و وصیت صحیح است؟ امام علیه‌السلام فرمود: «این وصیت برای موصی له جایز است». عرض کردم: اگر موصی له از دنیا برود چه باید کرد؟ فرمود: «سیصد درهم از آن ورثه او خواهد بود تا زمانی که ورثه‌ای دارد، هر گاه ورثه‌ای نداشت و همه مقطوع النسل شدند، سیصد درهم برای خویشاوندان میت (موقوف علیه) است».
این روایت علاوه بر ضعف سند – طبق تصریح گروهی از فقها – نه تنها رابطه‌ای با موضوع مورد بحث ندارد، بلکه به نظریه بازگشت عین موقوفه به ورثه موقوف علیه نزدیکتر است. چون در آن آمده است: «هر گاه ورثه موصی له از بین بروند و کسی از آنان
باقی نماند، سیصد درهم از آن خویشاوندان موقوف علیه (میت) است» و این روایت به بازگشت عین موقوفه به واقف اشاره‌ای نمی‌کند.
خلاصه همه دلایلی که برای بازگشت عین موقوفه به واقف یا ورثه‌ی موقوف علیه بیان کرده‌اند – چنان که مفاد قول دوم است – ضعیف‌اند و سزاوار نیست که از چنین علمایی صادر شده باشند و از سوی دیگر ادله‌ی وقف و قواعد عمومی و اصول، آن را تأیید نمی‌کند و پایه و اساس آن بر این است که وقف دو نتیجه دارد:
الف – موقوفه را از ملک واقف خارج می‌سازد.
ب – در وقف خاص، موقوفه را به ملکیت موقوف علیه و در وقف عام به ملکیت جهت مورد نظر واقف درمی‌آورد.
اخراج عین موقوفه از ملک واقف، از مسایل اتفاقی بین فقهاست و وجهی ندارد که برخی از فقها در آن شک و تردید کنند. در مورد شق دوم (ب)، هیچ دلیلی بر دخول عین موقوفه به ملک موقوف علیه در وقف خاص و به ملک مسلمانان در وقف عام وجود ندارد و ضرورتی ندارد که آن را بپذیریم. علاوه بر این، واقف در هنگام وقف، تملیک موقوفه را برای موقوف علیه تصور نمی‌کند و قیصد تملیک را هم ندارد. وقف چه خاص باشد، چه عام تا این حد اقتضا می‌کند که عین موقوفه از ملک واقف و سلطه او خارج شود که عرف فقها و متشرعه از چنین اقتضایی به «فک ملک» تعبیر می‌کند.
چون به مقتضای وقف، موقوفه به محض انشای عقد وقف با شرایط مقرر، از ملک واقف خارج می‌شود و از سویی تملیک موقوفه مدنظر واقف نیست و نیز دلیل قابل اعتمادی دال بر رجوع عین موقوفه پس از انقراض موقوف علیهم به واقف و یا ورثه‌ی موقوف علیهم وجود ندارد، ناگزیر باید قصد واقف را از لحاظ تصرف در عین موقوفه پس از انقراض موقوف علیهم درنظر گرفت. بدون شک، صرف موقوفه در امور خیریه به نیت واقف نزدیکتر است، چرا که او فقط برای کسب ثواب و تقرب از ملکش دست کشیده است.
عجیب این جاست که اگر رسم یا محل مصرف موقوفه از بین رفته باشد، اکثر فقها به شهادت صاحب ریاض المسائل و المسالک معتقدند: عین موقوفه صرف امور خیریه می‌شود، زیرا این گونه تصرف به نیت واقف نزدیکتر است. آنان حکم خویش را چنین
توجیه می‌کنند: از طرفی عین موقوفه به وسیله وقف از ملک واقف خارج شده است و دوباره به ملکیت او برنمی‌گردد. از طرفی دیگر، محل مصرف آن نیز مرسوم نیست، پس راهی جز صرف عین موقوفه در راههای خیر وجود ندارد. حال آن که این دو مسأله تقریبا از یک نوع‌اند. در هر حال، نظریه قویتر این است که موقوفه در وقف بر موقوف علیهی که غالبا منقرض می‌شود، پس از انقراض موقوف علیه در امور خیریه صرف شود.

شرط بازگرداندن عین موقوفه در هنگام نیاز
پیش از سخن گفتن در مورد حکم این گونه وقف، باید اشاره کرد که این نوع شرط با شرط تنجیز – که در عقود معتبر است – منافات ندارد، زیرا تنجیز که شرط صحت عقد می‌باشد، به معنای معلق نبودن عقد در هنگام انشای آن است و تعلیق، یعنی معلق بودن انشای تملیک در عقود معاوضه‌ای و وقف، بر شرط یا قیدی که حصول آن مشکوک یا مظنون باشد. تعلیق بدین معنا لازمه‌اش عدم انشای تملیک یا وقف به وسیله صیغه مخصوص آن است تا وقتی که انشا بر یک امر تحقق ناپذیر معلق باشد؛ اما اگر تعلیق به معنای مقید کردن موضوع، مبیع یا عین موقوفه باشد یا به معنای پیش بینی حق فسخ و برگرداندن عین موقوفه پس از مدتی یا در شرایط خاص باشد با صحت عقود و ایقاعات منافات ندارد؛ چنان که در خلال شرط دوم وقف به آن اشاره کردیم. آری، چنین تعلیقی (شرط بازگرداندن) با شرط دوم منافات دارد. حال کسانی که دوام را از شروط صحت وقف نمی‌دانند، باید وقف مشروط به این شرط را صحیح بدانند. چون اولا، این شرط با مقتضای وقف منافات ندارد. ثانیا، دلیلی بر بطلان آن نیست و فساد هر شرطی تابع این دو دلیلی است.
اختلاف نظر عجیب و غریب بین فقها: در منابع فقهی آمده است که اکثر فقها معتقدند: وقف مشروط به بازگرداندن عین موقوفه هنگام نیاز، صحیح است و سید مرتضی به شهادت سید علی طباطبایی در ریاض المسائل و یزدی در ملحقات بر این مطلب ادعای اجماع کرده است، در حالی که افرادی از همین فقها دوام را شرط صحت وقف می‌دانند و وقف مقید یا شرط محدود کننده‌ی زمان را باطل می‌شمارند. گروهی از فقهای سرشناس از جمله شیخ مفید، محقق در شرایع و شهید ثانی در مسالک و فاضل در
مختلف معتقدند: وقف مشروط به بازگرداندن عین موقوفه به واقف باطل است. حال آن که در بین آن‌ها کسانی هستند که دوام را شرط صحت وقف نمی‌دانند و معتقدند شروطی که زمان وقف را محدود می‌کند، مانع صحت آن نمی‌شود.
دلیل کسانی که وقف مشروط به این شرط را فاسد می‌دانند:
الف – این شرط با دوام که شرط صحت وقف است، منافات دارد.
ب – اجماع.
ج – دو روایت از اسماعیل بن فضل.
دلیل کسانی که وقف مشروط به شرط بازگردان
دن موقوفه هنگام نیاز را صحیح می‌دانند:
الف – ادله‌ی وفای به عقد.
ب – روایت امام حسن عسکری علیه‌السلام که فرمود: «وقف به نیت واقف بستگی دارد».
ج – اجماع.
د – دو روایت از اسماعیل بن فضل.
در بین کسانی که این گونه وقف را باطل می‌دانند، برخی، دوام را شرط صحت وقف نمی‌دانند و در جای خود بیان شد که شرط دانستن دوام دلیل ندارد.[پس این گروه خود، دو دسته‌اند و اختلاف نظر دارند].
اجماع: این اجماع حتی اگر با اجماعی مانند خود تعارض نمی‌داشت، باز هم مفید نبود، زیرا این گونه اجماعات منقول بر حدس و حسن ظن و اعتماد به نفس فقیه استوارند، نه بر تفحص و پژوهش در آرای علما در عصرهای مختلف. از این‌ها گذشته، اجماع مذکور با اجماعی مانند خود در تعارض است.
روایات: قبلا گفتیم که دو طرف به دو روایت از اسماعیل بن فضل استناد کرده‌اند. این امر دو حالت دارد. یا این دو روایت بر بطلان وقف مشروط ظهور دارند که مخصص عمومات ادله وفای به عقد و سخن امام حسن عسکری علیه‌السلام خواهند بود یا چنین ظهوری ندارد و بر صحت وقف مشروط دلالت دارد که در این صورت، صحیح ندانستن وقف – که اکثر فقها به آن معتقدند – متعین است. اکنون به ارزیابی دلالت دو روایت مذکور و بیان ارتباط آن‌ها با این دو فتوا می‌پردازیم.
روایت اول: اسماعیل بن فضل خدمت امام صادق علیه‌السلام عرض کرد: مردی در هنگام حیات مقداری از اموالش را وقف امور خیریه کرد و گفت: این مال وقف است، به شرطی که اگر به آن نیاز پیدا کردم، آن را برگردانم. آیا چنین وقفی جایز است؟ وی مال را در راه خدا وقف کرده است، آیا در هنگام حیات می‌تواند این کار را بکند و هر گاه از دنیا برود، موقوفه میراث او محسوب می‌شود یا باز هم وقف خواهد بود؟ امام علیه‌السلام فرمود: «میراث اوست و به ورثه‌اش برمی‌گردد».
روایت دوم: اسماعیل بن فضل خدمت امام صادق علیه‌السلام عرض کرد: یک نفر زمینی را وقف کرد و صیغه‌اش را چنین جاری کرد: این زمین وقف است به شرطی که اگر زمانی به آن نیاز داشتم، بتوانم دوباره آن را تملک کنم. پس از چندی واقف از دنیا رفت. نظر شما درباره‌ی عین موقوفه چیست؟ امام علیه‌السلام فرمود: «میراث وی محسوب می‌شود».
قائلان به صحت می‌گویند: امام علیه‌السلام این شرط را تقریر کرده است و تقریر مذکور اقتضا می‌کند عین موقوفه‌ای که به مقتضای شرط، هنگام نیاز به واقف برمی‌گردد، پس از مرگ او به ورثه‌اش منتقل شود و امام علیه‌السلام بر این اساس پاسخ داده است که عین موقوفه، به عنوان میراث به ورثه وی برگردد.
قائلان به بطلان چنین استدلال می‌کنند: چون این گونه وقف از پایه و اساس باطل است و عین موقوفه در ملک مالک باقی می‌باشد و با فرارسیدن مرگ او به ورثه‌اش منتقل می‌شود، امام علیه‌السلام به رجوع عین موقوفه به ورثه به عنوان میراث حکم کرده است. باید انصاف داد که هر دو روایت به طور مساوی بر دو مدعای مذکور (صحت و بطلان) دلالت می‌کنند، اگر فرض کنیم بطلان به مفهوم آن دو روایت نزدیکتر باشد، این احتمال به اندازه‌ای نیست که موجب ظهور آن دو در بطلان باشد، تا بتوانند مخصص عموم ادله‌ی وفای به عقد – البته نزد کسی که وقف را نوعی عقد می‌داند – و عموم سخن امام حسن عسکری علیه‌السلام که فرمود: الوقوف بحسب ما یوفقها اهلها، (وقف به نیت واقف بستگی دارد) باشند.
در هر حال، پس از تساقط اجماع مورد ادعای دو طرف و مجمل بودن دو روایت و شرط نبودن دوام به عنوان شرط صحت وقف، باید به سراغ ادله وقف رفت، چون این ادله و ادله وفای به عقد و… به نافذ بودن چنین وقفی طبق نظر واقف حکم می‌کند. لازمه این ادله، صحت وقف مشروط به این شرط است و بنابر صحت – که همین نظریه قویتر
است – هر گاه واقف به عین موقوفه نیاز داشته باشد و بخواهد آن را به ملکیت خود باز گرداند، عین موقوفه به او باز می‌گردد؛ نه این که به محض نیاز ملک به وی برگردد. سخن راوی که در هنگام سؤال در ضمن جمله‌ای گفت: «به شرطی که اگر بعدا به آن نیاز داشتم، آن را برگردانم» به این مطلب اشاره دارد. از سخن راوی ظاهر است که واقف با این شرط خواسته است حق فسخ را در هنگام نیاز برای خود پیش بینی کند، نه این که به محض نیاز، موقوفه به ملک وی درآید، هر چند از حق خود (حق فسخ) استفاده نکند. طباطبایی در ریاض المسائل این را یکی از دو وجه مسأله دانسته که در این صورت، این شرط واقف بیشتر به شرط خیار در عقد بیع شباهت دارد. بر این اساس، می‌توان شرط کردن خیار را در وقف صحیح دانست و معتقد بود که شرط خیار با وقف منافات ندارد، بویژه برای کسانی که دوام را شرط صحت وقف نمی‌دانند – که شرط صحت نبودن دوام رأی برتر است – زیرا مفهوم خیار شرط نهایتا این است که اقف در خلال انشای وقف حق بازگرداندن عین موقوفه به ملک خویش را برای خود پیش‌بینی می‌کند تا هر گاه مصلحتش اقتضا کند به آن جامه عمل بپوشاند. وقف با این شرط، مشمول سخن امام حسن عسکری علیه‌السلام است که فرمود: «وقف به نیت واقف بستگی دارد» البته اگر نیت واقف با اجماع بر بطلان وقف مشروط به خیار فسخ تعارض نداشته باشد.

خارج کردن واقف خود را از زمره موقوف علیهم
فقها تصریح دارند که اگر واقف همه‌ی املاک خود یا بخشی از آن را وقف کند و در حین وقف شرط کند که از عین موقوفه دیونش را بپردازد و هزینه روزمره‌اش را کسب کند، به تعبیر شیخ نجفی، علما به اتفاق آرا این گونه وقف را باطل می‌دانند. شهید ثانی در مسالک این نظریه را تصدیق کرده و معتقد است که فقهای شیعه وقف مشروط به این شرط را باطل می‌دانند. ابن‌ادریس‌حلی در سرائر و علامه‌حل در تذکره بر بطلان آن ادعای اجماع کرده‌اند. جز ابن جنید کسی با این نظریه مخالفت نکرده است، هر چند برخی از فقها از جمله یزدی در ملحقات در مخالفت ابن جنید نسبت به این نظریه شک و تردید کرده‌اند.
فقها برای حکم خود علاوه بر اجماع و مکاتبه‌ی علی بن سلیمان – که بیان خواهد شد –
چنین استدلال می‌کنند: این شرط با مقتضای عقد وقف مخالف است، نه با اطلاق آن، زیرا وقف اقتضا می‌کند که ملک و منافع آن منتقل شود، به طوری که سلطه‌ی واقف از عین موقوفه برداشته و رابطه‌اش با آن قطع شود. بنابراین، شرط پرداخت هزینه روزانه و ادای دیون از عین موقوفه با مقتضای وقف که عبارت است از: «خارج شدن عین موقوفه از ملک واقف»، منافات دارد. همان طور که شرط عدم تملک و تسلط خریدار بر مبیع در عقد بیع با مقتضای آن که تملک و تسلط خریدار بر مبیع می‌باشد، منافات دارد.
ظاهرا اکثر فقها متفق‌اند عقدی که شرط مخالف مقتضای خود را همراه داشته باشد، باطل و عقدی که شرط مخالف اطلاق خود را همراه داشته باشد، صحیح است، البته تا وقتی که از ناحیه‌ای دیگر مانعی برای صحت شرط و اجرای آن وجود نداشته باشد.
فرق بین شرط خلاف اطلاق عقد و شرط خلاف مقتضای آن: شرط خلاف مقتضای عقد با مدلول عقد منافات و تعارض دارد. چند مثال:
1- واقف بگوید: این ملک را وقف می‌کنم، به شرطی که منفعت عین موقوفه از آن خودم باشد و موقوف علیه بر آن تسلط نداشته باشد.
2- بایع بگوید: این کالا را فروختم، به شرطی که مشتری آن را تملک نکند.
3- موجر بگوید: این منزل را اجاره دادم، به شرطی که مستأجر منفعت آن را تملک نکند و…
در مثال‌های مذکور، شرط با مقتضای عقد منافات دارد، زیرا در وقف، عقد وقف اقتضا می‌کند که عین موقوفه و منفعت آن از ملک واقف خارج و سلطه‌اش بر آن، برداشته شود. حال اگر واقف شرط کند که از عین موقوفه برای کسب هزینه روزانه و پرداخت دیون استفاده کند و برای بهره‌برداری آن را در ملکیت داشته باشد، مدلول عقد با مقتضای آن منافات دارد و…
شرط مخالف اطلاق عقد: این شرط با مدلول عقد منافات و تعارض ندارد، بلکه در عقد بیع باعث تقیید مبیع، ثمن یا صفت بیع می‌شود و در عقد اجاره، نوع بهره‌برداری را از عین مستأجره محدود می‌کند و در وقف، موجب محدود شدن نوع تصرف در عین موقوفه و جهات مورد نظر واقف می‌شود؛ مثلا عالم بودن یا فقیر بودن موقوف علیه را مشخص می‌کند. اگر این شرط و قیدها نباشد، ملکیت در عقد بیع و وقفیت در وقف به
طور مطلق و در هر حالتی نافذ خواهد بود. این گونه شروط با مقتضای عقد و مدلول آن برخورد ندارد، اما اطلاق و نافذ بودن آن را در همه حالات محدود می‌سازد و متعاقدین را به اجرای مفاد عقد متعهد می‌کند.
پس از بیان این معیار برای تفاوت شرط مخالف مقتضای عقد و شرط مخالف مقتضای اطلاق، ناچار باید مشخص کنیم که خارج کردن واقف، خود را از زمره موقوف علیهم به طوری که حق نداشته باشد از عین موقوفه یا منفعت آن برای ادای دین و پرداخت هزینه زندگی استفاده کند، آیا از مقتضیات وقف و جزیی از مدلول آن است تا شرط دانستن آن، وقف را باطل کند یا این که از مقتضیات اطلاق است تا شرط نافذ باشد و وقف تحت تأثیر آن قرار نگیرد؟ بدیهی است که مقتضای وقف این است که عین موقوفه و منافع آن به نفع موقوف علیه از ملک واقف خارج شود و پس از کامل شدن عقد وقف، واقف نتواند به نفع خویش از موقوف علیه بهره‌برداری کند، بلکه وی نیز مانند سایر افرادی است که هیچ رابطه‌ای با موقوفه ندارند؛ اما قطع رابطه‌ی واقف با عین موقوفه به این شکل، دلیل بر این نیست که این قطع رابطه از مقتضیات وقف و جزیی از مدلول آن باشد تا در نتیجه شرط خلاف آن با مقتضیات وقف منافات داشته باشد و آن را باطل کند، بلکه ممکن است قطع رابطه‌ی واقف با موقوفه از لوازم اطلاق وقف به شمار رود. بدین معنا که هر گاه واقف بدون قید و شرط و استثنا کردن منافع خود، ملکی را وقف کند، آن ملک از سلطه‌اش خارج می‌شود و حق بهره‌برداری و تسلط بر آن را ندارد، اما هنگامی که شرط کند هزینه روزمره و دیون خویش را از آن بپردازد، شرط با اطلاق آن منافات دارد، نه مقتضای آن. نه تنها ادله‌ی وقف این گونه شرط را باطل نمی‌داند، بلکه فقها اجماعا چنین شرطی را نافذ می‌دانند.

دلیل فقها بر بطلان وقف مشروط به این شرط
بدون شک این شرط با مقتضای وقف منافات دارد، هر چند راه شک و تردید در این زمینه باز است. آنان برای بطلان این نوع وقف به روایت علی بن سلیمان از امام موسی کاظم علیه‌السلام و روایت طلحه بن زید از امام صادق علیه‌السلام استناد کرده‌اند.
روایت علی بن سلیمان: وی می‌گوید به امام علیه‌السلام نوشتم: فدایت شوم؛ من فرزندی
ندارم و یک قطعه زمین کشاورزی از پدرم به جا مانده است که مقداری از آن را خرج هزینه زندگی کرده‌ام. از حوادث روزگار خاطر جمع نیستم، می‌ترسم بی‌اولاد از دنیا بروم. آیا در ایام زندگی می‌توانم بخشی از آن را وقف مستمندان کنم یا آن را بفروشم و بهای آن را به فقرا صدقه بدهم؟ چون می‌ترسم پس از مرگم وقف اجرا نشود، آیا می‌توانم در هنگام حیات آن را وقف و تا زنده هستم از عواید موقوفه امرار معاش کنم؟ امام علیه‌السلام مرقوم داشت: «نامه‌ی شما را درباره‌ی زمین زراعتی دریافت کردم، نمی‌توانی پس از وقف از آن استفاده کنی. اگر استفاده کنی، وقف محسوب نمی‌شود. اگر ورثه‌داری، آن زمین را بفروش و تا زنده هستی بخشی از بهای آن را صدقه بده و اگر صدقه دادی مقداری از آن را برای امرار معاش نگهدار؛ کای که امام علی علیه‌السلام انجام می‌داد».
روایت طلحه بن زید: مردی منزل مسکونی خویش را وقف کرد. امام صادق علیه‌السلام فرمود: «خانه را تخلیه کن».
این روایت چون از مطلب مورد نظر دور است، سخن گفتن درباره آن و دلالتش لغو و بیهوده می‌باشد و هیچ سودی ندارد. اگر وجهی برای قول به بطلان وقف مشروط به این شرط وجود داشته باشد، باید آن را در مکاتبه علی بن سلیمان جست‌وجو کرد؛ آن جا که امام علیه‌السلام در پاسخ سائل فرمود: «تو نمی‌توانی از موقوفه استفاده کنی، اگر از آن استفاده کنی وقف به حساب نمی‌آید». این پاسخ چون مطلق است، شامل هر دو مورد می‌شود. خواه واقف شرط کرده باشد از موقوفه استفاده کند، خواه شرط نکرده باشد. اطلاق دلیل مذکور اقتضا می‌کند که وقف در هر دو حال باطل باشد، خواه شرط کرده باشد که از آن استفاده کند، خواه شرط نکرده باشد. بنابراین، وجهی برای مطلب جواهر وجود ندارد که گفت: اگر شرط به صورت استثنا از اصل وقف باشد، به دلایل زیر باعث بطلان وقف نمی‌شود:
1- المؤمنون عند شروطهم.
2- اطلاق ادله وقف از جمله کلام امام علیه‌السلام که فرمود: «وقف به نیت واقف بستگی دارد».[الوقوف بحسب ما یوفقها اهلها].
این ادعای صاحب جواهر در حالی است که بر عدم نفوذ وقفی که واقف از آن استفاده کند، نص صریح داریم و اطلاق آن شامل اشتراط و عدم اشتراط می‌شود و رجوع به
اطلاقات شروط و ادله‌ی نفوذ اوقاف هنگامی صحیح است که دلیلی بر بطلان شرط و وقف وجود نداشته باشد، در حالی که روایت مذکور نصی است که مطلقا (اشتراط و عدم اشتراط) وقف را باطل می‌داند.
خلاصه، اساس و پایه بطلان وقف در این مورد پس از اجماع ابن ادریس و علامه‌ی حلی، مکاتبه مذکور است که تقریبا نص قابل اعتمادی در این مسأله می‌باشد. در شرط مذکور موارد زیر هیچ فرقی با هم ندارند.
1- چه واقف مدت استفاده از عواید موقوفه را معین کند، چه نکند.
2- خواه مقدار هزینه را معین کند، خواه نکند.
3- چه حق استفاده از موقوفه را برای تمام مدت زندگی‌اش پییش‌بینی کند، چه برای مدت معینی.
4- وقف مشروط به این شرط، چه در راه خدا باشد چه بر فرزندان واقف یا مستمندان.
در ملحقات یزدی آمده است: وقف با این شرط هنگامی باطل است که هدف از آن ادای دین و کسب هزینه روزمره باشد، چون در این حالت مصداق وقف بر نفس است، اما اگر وقف بر فرزندان یا مستمندان باشد و واقف شرط کرده باشد که موقوف علیهم دیون او را ادا کنند و از منافع موقوفه هزینه زندگی او را بپردازند، این شرط صحیح است، زیرا این گونه وقف مصداق وقف بر نفس نیست، حال که روایت مطلق است و شامل دو حالت (شرط کردن و شرط نکردن) می‌شود و این همه تفصیل بی فایده است.

وقف بر جهت عامی که شامل خود واقف نیز می‌شود
اگر واقف مالی را برای مستمندان یا علما وقف کند و خود در هنگام وقف، عالم یا مستمند باشد یا در هنگام وقف مصداق عنوان وقف به شمار نرود، اما پس از آن در زمره‌ی افراد آن عنوان درآید؛ در شرایع شده است که وی نیز مانند دیگر افراد آن عنوان (موقوف علیهم) در موقوفه شریک است و می‌تواند از آن بهره‌برداری کند. نجفی در جواهر برای تأکید مطلب می‌فرماید: اصلا عین موقوفه به وی اختصاص دارد، چون در این صورت نه وقف بر نفس به حساب می‌آید و نه بر گروهی که واقف از جمله‌ی آن بوده است
و نه بر اشخاصی که چنین صفتی (عالم یا مستمند) داشته باشند تا نسبت به او، وقف بر نفس محسوب شود، بلکه چنین وقفی وقف بر جهت است با صرف نظر از اشخاص و ویژگی و حالت آنان. به نظر شهید ثانی در مسالک و صاحبان این نظریه: هنگامی که واقف ملکی را بر مستمندان و علما وقف می‌کند، هدفش این است که هر کس چنین صفاتی داشته باشد، بتواند از آن بهره‌برداری کند، نه این که اشخاص معینی را مدنظر داشته باشد.
یزدی در ملحقات بین وقف عام (وقف بر مسجد، پل، مدرسه و…) و وقف بر عنوان عام (وقف بر مستمندان، فقها، دانشجویان و…) تفصیل داده و گفته است: سزاوار نیست در وقف عام بر استفاده‌ی واقف از عین موقوفه اشکال شود، چون در این گونه وقف، جهت، محل مصرف است نه شخص. پس وقف بر نفس محسوب نمی‌شود و از طرف دیگر سیره و روش علما در چنین اوقافی بهره‌برداری واقف از عین موقوفه را جایز می‌داند، مگر این که واقف در هنگام انشای وقف خود را استثنا کرده باشد.
نظر یزدی در مورد وقف بر عنوان عام: هر گاه واقف در هنگام وقف داخل عنوان موقوف علیهم باشد یا بعد از آن از مصادیق آن عنوان به شمار رود، مثلا پس از وقف فقیر یا عالم شود، اگر واقف در هنگام انشای وقف قصد کرده است که هر کس چنین صفتی داشته باشد، می‌تواند از موقوفه استفاده کند، خودش حق بهره‌برداری از عین موقوفه را ندارد، چون وقف بر نفس به شمار می‌آید، اما اگر فقط عنوان را موقوف علیه بداند – چنان که در اغلب وقفها چنین است – چهار قول وجود دارد:
1- مشهور فقها: واقف مطلقا می‌تواند از عین موقوفه استفاده کند، چه خود را از جمع موقوف علیهم استثنا کرده باشد، چه نکرده باشد.
2- نظر ابن‌ادریس در سرائر و علامه حلی در مختلف و تذکره: واقف مطلقا نمی‌تواند از عین موقوفه استفاده کند.
3- برخی می‌گویند: هر گاه خود را از شمار موقوف علیهم استثنا نکرده باشد، می‌تواند از عین موقوفه استفاده کند.
4- برخی می‌گویند: اگر در هنگام وقف به طور مطلق وقف کند و به اخراج و عدم اخراج خویش اشاره نکند، می‌تواند از عین موقوفه استفاده کند.
یزدی قول سوم را ترجیح داده است، زیرا در این حالت، مستمندان و فقها موقوف علیه هستند و واقف فقط این عنوان را به تنهایی لحاظ کرده است و استفاده واقف و دیگران از عین موقوفه از لحاظ این است که عنوان موقوف علیهم بر آنان منطبق می‌باشد، نه از این لحاظ که خود او موقوف علیه است تا در نتیجه وقف بر نفس لازم آید. علاوه بر این، قیاس این مسأله با زکات قیاس مع الفارق است، چون در زکات، زکات دهنده هر چند فقیر باشد و عنوان تنگدستی بر او منطبق شود، نباید از زکات پرداختی خویش استفاده کند، زیرا کسی که زکات بر ذمه دارد به مقتضای آیه‌ی (… و اتو الزکاه لهم…)(40) واجب است آن را بپردازد و هر گاه فقیر باشد و از زکات پرداختی خویش استفاده کند، گویی زکات را نپرداخته است.
از متون فقهی پیرامون این مسأله برمی‌آید که مخالفان و موافقان این وقف، دلیل مطمئنی چه نص چه غیر نص ندارند، بلکه بر اجتهاد و تصورات خویش اعتماد کرده‌اند. به همین دلیل، آرا و نظرات آنان درباره‌ی این مسأله گوناگون است. با چشم پوشی از دلیل نظرات مذکور، رأی مشهور که عبارت است از «واقف هر گاه عالم یا فقیر باشد، می‌تواند با موقوف علیهم مشارکت کند» هم به واقعیت نزدیکتر است هم به سیره‌ی متشرعه، زیرا آن جا که واقف عنوان عام را موضوع انشای وقف قرار می‌دهد، می‌خواهد افراد آن عنوان، موقوف علیه باشند نه تک‌تک آنان. پس اعتقاد به این که مشارکت واقف با موقوف علیهم، بویژه هنگامی که بعد از وقف، فقر بر او عارض شود، وقف بر نفس محسوب می‌شود، به یاوه‌گویی شبیه‌تر است تا واقعیت، لذا شایان توجه نیست.
اما این نظریه با این همه قوت و بی‌عیبی، نسبت به نظریات دیگر، با روایت علی بن سلیمان – که در مسأله پیشین بیان شد – تعارض دارد. در روایت مذکور آمده بود: امام کاظم علیه‌السلام در پاسخ نامه علی بن سلیمان مرقوم فرمود: «تو نباید از موقوفه استفاده کنی، اگر از آن استفاده کنی، وقف به شمار نمی‌رود. این روایت چون مطلق است، شامل این مسأله نیز می‌شود. در حالی که قائلان به جواز مشارکت واقف با موقوف علیهم بر نص یا اجماعی تکیه نکرده‌اند که بتواند روایت مذکور را مقید کند. حال که نه نص ویژه‌ای
وجود دارد و نه اجماعی و در عین حال در این مسأله بین علما اختلاف نظر به چشم می‌خورد، ناچار باید به روایت علی به سلیمان استناد کرد که مشارکت واقف را با موقوف علیهم در استفاده از موقوفه جایز نمی‌داند، هر چند خود مستمند یا عالم باشد.
بعید نیست که گفته شود، روایت مذکور به نیاز واقف در استفاده از عین موقوفه اشاره نکرده است. گویا سائل روایت خواسته است از امام علیه‌السلام بپرسد: چه موقع واقف می‌تواند از عین موقوفه‌ای که وقف کرده است استفاده کند تا سخن وی مطلب مذکور را بفهماند، آن جا که گفت: اگر در ایام زندگی ملکی را وقف کنم، آیا می‌توانم در دوران زندگی از آن استفاده کنم؟ طبیعی است که امام علیه‌السلام در چنین مواردی، پاسخ منفی می‌دهد. بنابراین، روایت مذکور ربطی به بحث ما ندارد.
اگر واقف شرط کند که از عین موقوفه به فرزندانش یا دیگران انفاق کند، جایز است؛ چون اولا، در ادله‌ی وقف مانعی برای آن وجود ندارد. ثانیا، ادله‌ی وقف از جمله سخن امام حسن عسکری علیه‌السلام که فرمود: «وقف به نیت واقف بستگی دارد» اطلاق دارد. یزدی در ملحقات می‌افزاید: اگر واقف شرط کند که نفقه زوجه موقتش را که در عقد اوست از عین موقوفه بپردازد، وقف صحیح است؛ اما در زوجه دایم، اگر به عنوان نفقه زوجه شرط کند، جایز نیست، زیرا این شرط به معنای وقف بر نفس است.
فرق دانستن این دو شرط (شرط پرداختن نفقه فرزندان واجب النفقه و شرط پرداخت نفقه زن دایم از عین موقوفه) و صحیح دانستن اول و باطل دانستن دوم، سخن بدون دلیلی است، زیرا پرداخت نفقه هر دو گروه بر واقف واجب است و باید آن را از مالش بپردازد. به تعبیر یزدی اگر واقف شرط کند هزینه زندگی زنش را از موقوفه بپردازد، نوعی وقف بر نفس به حساب می‌آید. حال اگر شرط کند که هزینه زندگی فرزندان واجب النفقه‌اش را از عین موقوفه بپردازد، شایسته است که این نیز نوعی وقف بر نفس به شمار رود، چرا که این دو شرط هیچ تفاوتی با هم ندارند، جز این که جهت وجوب هر کدام با دیگری تفاوت دارد.
بعلاوه سخن فقها مبنی بر این که این دو مورد مشابه، وقف بر نفس است – طبق آنچه از فروع پیشین مشخص شد – نوعی هذیان‌گویی بی‌اساس است، چرا که در هیچ کدام از دو مورد مانعی از صحت و نفوذ شرط وجود ندارد.
شرط دیگری که بیشتر فقها آن را مصداق وقف بر نفس می‌دانند: اگر کسی مقداری از اموالش را وقف و در حال انشای وقف شرط کند که خمس و زکات و کفارات را از آن بپردازد، دو نظریه وجود دارد:
1- گروهی از فقها این را مصداق وقف بر نفس شمرده‌اند.
البته یزدی در ملحقات بین خمس و زکات ثابت شده برگردن واقف و خمس و زکات احتمالی – که برای احتیاط آن را می‌پردازد – و بین خمس و زکات و حج شرط شده در عقد وقف (خواه خود بگزارد، خواه نایب بگیرد) فرق نمی‌داند.
2- کاشف الغطای: اگر اجرای شرط پس از مرگ واقف باشد، صحیح و اگر در ایام زندگی او باشد، باطل است.
همه‌ی گفته‌ها و نظراتی که درباره‌ی این فرض‌ها گفته شده است، منبعی جز حدس و اجتهاد ندارد، در حالی که اطلاقات ادله‌ی وقف و عقود همگی بر صحت این شرط و منافات نداشتن آن‌ها با وقف و اهداف آن تصریح دارد. این فرض و احتمالات هیچ رابطه‌ای با وقف بر نفس ندارند، چرا که وقف بر نفس در حقیقت بدین معناست که واقف عین موقوفه و منافع را از ملک خویش خارج نکند و بر آن تسلط داشته باشد.

شرط افزایش یا کاهش تعداد موقوف علیهم توسط واقف
اگر واقف در حین وقف شرط کند که بتواند از تعداد موقوف علیهم بکاهد یا بر شمار آنان بیفزاید در جواهر آمده است: این شرط به اتفاق آرای علما باطل است و شیخ طوسی در مبسوط و شهید ثانی در مسالک چنین نظری دارند و گروهی از فقها بر بطلان آن اجماع کرده‌اند.
شهید ثانی در مسالک می‌گوید: وقف بر لزوم (لازم‌الاجرا بودن) بنا شده است. پس هر گاه واقف اخراج برخی از موقوف علیهم را شرط کند، این شرط با مقتضای وقف منافات دارد، زیرا چنین کاری به منزله این است که واقف خیار فسخ را در وقف شرط کند که به تعبیر وی چنین شرطی باطل است. وی ادامه می‌دهد: جز برخی از علمای عامه، کسی با این رأی مخالفت نکرده است. آنان این شرط را اجازه داده‌اند و هم‌چنین اجازه داده‌اند که عایدات موقوفه را می‌توان مدتی برای غیر موقوف علیهم صرف کرد یا
آن را مدتی برای موقوف علیهم و مدتی برای غیر آنان صرف کرد.
در جواهر و کتب دیگری آمده است: صاحب کفایه صحت چنین وقفی را ترجیح داده است، چون از یک سو ادله‌ی وقف مؤید آن است و از سوی دیگر منافات این شرط با مقتضای لزوم عقد، فقط احتمال است و منبع موثقی ندارد، چون سخن امام حسن عسکری علیه‌السلام عام است و شامل این گونه وقف نیز می‌شود. لذا این شرط، لزوم وقف را خدشه‌دار نمی‌کند، بلکه اقتضا می‌کند که فقط افراد باقیمانده، موقوف علیه باشند. شرط خیار که وقف را فاسد می‌کند، از نظر کسی که به آن معتقد است، بدین معناست که واقف حق فسخ وقف و بازگرداندن عین موقوفه به ملک خویش را برای خود پیش‌بینی کند. علاوه بر این، بین این شرط (کاستن افراد موقوف علیهم) و شرط افزودن تعداد موقوف علیهم فرقی وجود ندارد، چون اجرای هر یک از این دو شرط نوعی تصرف در چارچوب وقف به شمار می‌رود. در صورتی که فقها به شهادت صاحب جواهر و دیگران، شرط دوم را صحیح می‌دانند.
مثال برای شرط اول: ابتدا موقوف علیهم ده نفرند و واقف با اجرای این شرط شمار آنان را به پنج نفر کاهش می‌دهد که لازمه این کار افزایش سهم هر یک از افراد موقوف علیهم است.
مثال برای شرط دوم: ابتدا شمار موقوف علیهم پنج نفر می‌باشد که واقف با اجرای شرط، شمار آنان را به ده نفر افزایش می‌دهد که این کار باعث می‌شود سهم هر کدام از موقوف علیهم کاهش یابد.
در هر حال، در جواهر نجفی و ملحقات یزدی آمده است: شرط افزودن شمار موقوف علیهم صحیح است، خواه واقف ملک را بر فرزندانش وقف کرده باشد یا بر دیگران، زیرا این شرط با مقتضای وقف منافات ندارد، چرا که بنای وقف بر این است که نسل‌های آینده موقوف علیهم موجود در زمره‌ی موقوف علیهم کنونی باشند. چنان که در وقف بر نسلها و طبقات و کسانی که بعدا به دنیا خواهند آمد، رسم چنین است. شرط افزودن افراد دلخواه واقف بر جمع موقوف علیهم برای اصل وقف بمراتب از وقف بر افراد موجود و نسلهای آینده آنان و وقف بر علمای موجود و آینده که به اتفاق علما صحیح است آسانتر می‌باشد، چرا که واقف هر چند به مقتضای شرط، حق افزودن شمار
موقوف علیهم را برای خود در نظر گرفته، اما چه بسا کسی را به جمع آنان نیفزاید و وقف به حال خود باقی بماند. حال که وقف بر افراد موجود و نسل‌های پس از آنان جایز است، پس شرط افزودن تعداد موقوف علیهم باید به طریق اولی جایز باشد، بویژه که غالبا واقف کسی را اضافه نمی‌کند.
خلاصه، مشارکت افراد معدوم با افراد موجود در هنگام وقف در استفاده از عین موقوفه از مسایلی است که علما بر صحت آن اتفاق نظر دارند. مانند وقف بر فرزندان و اولاد آنان و نسل‌های آینده آنان. چون بنای وقف بر این است که افراد غیر موجود بتوانند بر جمع موقوف علیهم موجود در هنگام وقف وارد شوند، شرط افزودن افراد دلخواه واقف با مقتضای وقف منافات ندارد. حال که مقتضای شرط چنین است و دیگران می‌توانند در جمع موقوف علیهم قرار گیرند، کاهش یافتن سهم موقوف علیهم موجود مانع این کار نمی‌شود، چون رعایت سهم دیگران در جاهای دیگر واجب است. مثال؛ وقف بر فرزندان و نسل‌های آینده آنان به صورت مشارکت موقوف علیهم، چون کسی که پس از وقف به دنیا می‌آید به جمع موقوف علیهم می‌پیوندد، در نتیجه سهم موقوف علیهم به نسبت کاهش می‌یابد، بعلاوه، اگر شرط را نافذ بدانیم نقصان سهم موقوف علیهم از همان ابتدا قابل انتظار و حساب شده است.
در هر حال، منافات نداشتن این شرط با مقتضای وقف و نبودن دلیل خاص بر بطلان آن، اقتضا می‌کند که این شرط صحیح باشد که تنها منبع و اساس صحت آن فقط عمومات وقف از قبیل سخن امام حسن عسکری علیه‌السلام است که در پاسخ سائل فرمود: «الوقوف بحسب ما یوقفها اهلها».

دلیل فقها بر نافذ بودن این شرط
فقهای علاوه بر روایت مذکور، به روایت ابی طاهر بلالی استناد جسته‌اند. صدوق در اکمال الدین از بلالی نقل می‌کند که گفت: جعفر بن حمدان به امام محمد بن حسن علیه‌السلام نوشت: کنیزی را برای خود استحلال کردم و یک قطعه زمین کشاورزی داشتم که پیش از استحلال وی، آن را بر اجرای وصیت‌ها و سایر فرزندانم وقف کردم تا در دوران حیاتم کم و کاست هزینه زندگی را جبران کند. پس از چندی کنیز بچه‌ای به دنیا آورد و من او را که
جمع موقوف علیهم وقف دایم پیشین قرار نداده بودم. وصیت کردم که اگر من از دنیا رفتم، این بچه تا صغیر است مخارجش پرداخته شود و پس از بلوغ مبلغ دویست دینار از این قطعه زمین به او بدهند و پس از آن نه او و نه اولادش در عین موقوفه حقی ندارند. خداوند بر عزت شما بیفزاید، نظر شما چیست؟ امام علیه‌السلام پاسخ داد: «باید دویست دینار به او بدهند و او را از زمره موقوف علیهم خارج کنند که در این صورت دویست دینار از آن اوست و هر جور بخواهد می‌تواند در آن تصرف کند».
هر چند پاسخ امام علیه‌السلام اشاره می‌کند که هر گاه واقف حق افزودن تعداد موقوف علیهم را برای خود پیش‌بینی کند، می‌تواند بر شمار آنان بیفزاید، اما این پاسخ در مقام پرسش و پاسخ گفته شده و خالی از اجمال نیست و ظهور قابل اعتنایی نیز در این مسأله ندارد. در هر حال، تنها دلیل برای صحیح دانستن این شرط و دیگر شروطی که با مقتضای وقف منافات ندارد و در عین حال اختیارات واقف را محدود می‌کند، اطلاقات ادله وقف است، مانند سخن امام حسن عسکری علیه‌السلام که فرمود: «الوقوف بحسب ما یوفقها اهلها». البته تا هنگامی که نیت واقف با مفهوم وقف منافات نداشته باشد و آن را تغییر ندهد.

شرط انتقال وقف به غیر موقوف علیهم
اگر واقف در هنگام انشای وقف بر فرزندانش، شرط کند که عین موقوفه به نوه‌هایش یا دیگران انتقال یابد، بنا به نظر صاحب جواهر: مشهور معتقدند که وقف مشروط به این شرط باطل است و شیخ طوسی در مبسوط می‌گوید: در بطلان این وقف اختلافی بین فقها وجود ندارد شیخ نجفی از سخن او نتیجه گرفته است که علمای مسلمان همگی به اتفاق آرا این گونه وقف را باطل می‌دانند.
معلوم می‌شود که قائلان به بطلان، چنین شرطهایی را موجب باطل شدن وقف بر موقف علیهم و انتقال آن به دیگران می‌دانند؛ در حالی که پس از کامل شدن وقف، واقف بر موقوفه سلطه ندارد و نمی‌تواند حتی در قالب شرط چنین حاکمیتی را که با مقتضای وقف منافات دارد، برای خود درنظر گیرد.
شهید در قواعد در بطلان چنین وقفی شک و تردید دارد، بلکه در دروس صحت آن را ترجیح داده است و بعلاوه در تذکره صحت آن را یقینی می‌داند، آن جا که می‌گوید: اگر
واقف بگوید: این منزل به مدت یک سال وقف فرزندانم و پس از آن وقف مستمندان باشد، به اجماع علما چنین وقفی صحیح است و هم‌چنین است اگر صیغه‌ی وقف را چنین جاری کند: تا من زنده‌ام، این منزل وقف فرزندانم و پس از آن وقف مستمندان باشد. در جواهر آمده است که نظر علامه در مسأله: «اگر واقف شرط کند که وقف از موقوف علیهم به نسل‌های بعد، نوه‌های واقف یا دیگران منتقل شود» با رأی مشهور موافق است.
واقعیت این است که مثال‌های مذکور که علامه به طور قطع و یقین آن‌ها را صحیح دانسته است با انتقال وقف از موقوف علیهم به دیگران هیچ رابطه‌ای ندارند، چون هر گاه واقف با یک صیغه بگوید: این ملک در حیات من یا مدت یک سال وقف فرزندانم و پس از مدت مذکور وقف فقرا می‌باشد، وقف بر عنوان عام مانند فقرا و علمای موجود در هنگام وقف و نسل پس از آنان محسوب می‌شود که نه تنها در ادله‌ی وقف مانعی از این گونه وقف به چشم نمی‌خورد، بلکه مصداق روایت امام علیه‌السلام است که فرمود: «الوقوف بحسب ما یوقفها اهلها». فرض مسأله مورد بحث که مشهور آن را باطل می‌دانند، چنین است: اگر واقف ملکی را برای فرزندانش وقف کند و شرط کند که وقف را از آنان انتقال و برای نوه‌هایش یا دیگران انشا کند. وقف مشروط به این شرط، بدین معناست که اگر واقف با اختیار خود ملکی را برای فرزندان وقف کند و سپس آن را برای دیگران انشا کند، باطل سات و او نمی‌تواند پس از تمام شدن وقف، حتی با شرط مذکور، آن را به غیر موقوف علیهم منتقل کند، چون بقای سلطه واقف بر عین موقوفه موجب بطلان وقف نسبت به موقوف علیهم است و انتقال وقف به غیر آنان با مفهوم وقف (خارج شدن عین موقوفه و منفعت آن از دست واقف) منافات دارد. این مورد برخلاف دو مثال مذکور است که علامه به طور یقین آن‌ها را صحیح دانسته است، چون در آن دو مورد موقوفه به وسیله صیغه اولیه وقف به طبقه دوم منتقل می‌شود نه به وسیله انتقال واقف.
بنابراین، یکی دانستن دو مسأله مذکور در ریاض بی‌وجه است. در ریاض آمده است: این دو مسأله از یک نوع‌اند و پس از تساقط اجماع شیخ طوسی و علامه به علت وارد شدن بر یک موضوع، به اصل «عدم ترتب اثر» بر وقف تمسک می‌جوید. یکی دانستن این دو مسأله درست نیست، چون بین این دو فرض تفاوت آشکاری وجود دارد.
مسأله اول: واقف انتقال موقوفه را به غیر موقوف علیهم شرط کرده باشد، مشهور این
مسأله را باطل می‌دانند و گروهی معتقدند: در بطلان آن هیچ اختلافی بین فقها به چشم نمی‌خورد.
مسأله دوم: واقف صیغه را چنین جاری می‌کند: این ملک مدت یک سال وقف فرزندانم و سپس وقف مستمندان یا علما می‌باشد.
طبق قواعد و اصول، مسأله اول باطل و دوم صحیح است.
یک فرض نزدیک به این مسأله: اگر واقف ملکی را وقف صغیرش سازد، آیا می‌تواند فرزندان آینده خویش را نیز با فرزندان موجود شریک کند؟
شیخ طوسی در نهایه معتقد است: می‌تواند، هر چند در هنگام وقف چنین شرطی نکرده باشد. در جواهر و ملحقات آمده است: قاضی بن براج و شهید ثانی در مسالک با فتوای شیخ طوسی موافق‌اند؛ البته اگر واقف صراحتا نگفته باشد فرزندان موجود، موقوف علیهم هستند.

مشهور فقها: چنین وقفی جایز نیست.
در جواهر علت جایز نبودن، چنین بیان شده است: شریک قرار دادن دیگران با موقوف علیهم با قاعده سببیت وقف منافات دارد. قاعده سببیت وقف اقتضا می‌کند که وقف به عنوان یک سبب انتقال شرعی موقوفه را به موقوف علیهم اختصاص دهد و نصوص وقف تصریح دارند که جایز نبودن فسخ یا بازگرداندن موقوف و افزودن شمار موقوف علیهم موجود به منزله این است که واقف از مضمون وقف برگشته است. شیخ نجفی می‌افزاید: به همین دلیل، مشهور از این نظریه روی گردانده‌اند و کسی از فقها پیدا نمی‌شود که در این مسأله با شیخ طوسی و ابن براج موافق باشد. منظور از منافات داشتن این شرط با قاعده سببیت این است که وقف از سویی به عنوان یک سبب شرعی ناقل، موقوفه را به موقوف علیهم انتقال یا منافع موقوفه را به آن اختصاص می‌دهد و عمل به مقتضای آن نیز لازم است. از سوی دیگر، وارد کردن افرادی دیگر به جمع موقوف علیهم به تصرف در سببیت وقف و خارج شدن از مقتضای شرعی آن می‌انجامد.
قائلان به جواز، روایت علی بن یقطین از امام کاظم علیه‌السلام و روایت عبدالرحمن بن حجاج از امام صادق علیه‌السلام را دست‌آویز خود قرار داده‌اند.
روایت علی بن یقطین: وی از امام علیه‌السلام پرسید: مردی مقداری از اموالش را وقف یکی
از فرزندانش کرد و پس از آن به ذهنش خطور کرد که فرزندان دیگر را با او شریک کند. آیا می‌تواند چنین کاری بکند؟ امام علیه‌السلام فرمود: «اشکال ندارد».
روایت عبد الرحمن بن حجاج: راوی خدمت امام علیه‌السلام عرض می‌کند: مردی اموالی را برای فرزندان صغیرش اختصاص می‌دهد و سپس تجدید نظر می‌کند که فرزندان دیگرش را با نیز با آنان شریک کند. آیا چنین کاری جایز است؟ امام علیه‌السلام فرمود: «اشکال ندارد». محمد بن سهل نیز دو روایت به همین مضمون از امام رضا علیه‌السلام و علی بن جعفر از امام موسی کاظم علیه‌السلام نقل کرده است.
اما مشهور فقها چون معتقدند که این روایات ظهور قابل اعتمادی در مسأله مورد بحث ندارند، از آن‌ها دست کشیده، به روایت دیگری از علی بن یقطین استناد جسته‌اند که گویی صراحتا بر عدم اشتراک دیگران با موقوف علیهم دلالت دارد، جز هنگامی که واقف حق افزودن تعداد موقوف علیهم را برای خود پیش‌بینی کند.
ابن یقطین خدمت امام کاظم علیه‌السلام عرض می‌کند: مردی مقداری از اموالش را بر تعدادی از فرزندانش وقف و صیغه را جاری کرد. آیا پس از جاری کردن صیغه وقف می‌تواند دیگر فرزندانش را با آنان شریک کند؟ امام علیه‌السلام فرمود: «او نمی‌تواند این کار را انجام دهد، مگر این که شرط کرده باشد فرزندان آینده‌اش نیز موقوف علیهم باشند».
در جواهر آمده است که برخی از فقها کوشش کرده‌اند به علت ظهور نداشتن این روایت در وقف و احتمال اراده صدقه از آن، این روایت را بر روایت اول ترجیح دهند. اگر فرض کنیم از روایت اولی وقف اراده شود، امکان دارد امام علیه‌السلام شریک قرار دادن فرزندان آینده واقف را با موقوف علیهم اجازه داده باشد، چون در این صورت وقف از لحاظ اقباض کامل نیست؛ لذا واقف این حق را دارد.
در جواهر آمده است: شهید ثانی در مسالک مفهوم روایات را با هم جمع کرده است: در روایت اول که افزودن شمار موقوف علیهم اجازه داده شده است، با توجه به این است که واقفغ هنگام انشای وقف چنین قصدی داشته است و در روایت دوم که افزایش موقوف علیهم جایز نیست، مختص جایی است که واقف در هنگام وقف فقط موقوف علیهم موجود را مدنظر داشته است که ظاهر سؤال، مشخص کردن موقوف علیهم و قطعی شدن وقف را می‌رساند که به معنای اختصاص است.
علاوه بر این، ممکن است نهی در روایت مذکور به معنای کراهت باشد، سخنانی از این قبیل که در بررسی دو روایت متعارض بیان شده فراوان است، در حالی که اختلاف این دو روایت از اطلاق و تقیید تجاوز نمی‌کند، چون روایت اولی به طور مطلق بر افزودن موقوف علیهم توسط واقف دلالت دارد، چه واقف آن را شرط کرده باشد، چه شرط نکرده باشد و روایت دوم؛ گویا صراحتا این کار را صحیح نمی‌داند، مگر این که واقف آن را شرط کرده باشد. در چنین حالتی با حمل مطلق بر مقید تعارض آن دو را حل می‌کنیم.

شرط واقف
علما متفق‌اند که شرایط واقف عبارتند از: بلوغ، عقل، اختیار محجور نبودن. ظاهرا در شروط مذکور بین علما اختلاف نظری مشاهده نمی‌شود. در جواهر آمده است: البته گفته شده که هر گاه طلبکاران به شخص مفلس اجازه وقف بدهند یا پس از جاری شدن صیغه با آگاهی از وقف، آن را اجازه دهند، وقف صحیح است و واقف محجور محسوب نمی‌شود. نظریه قویتر همین است، زیرا در این حالت سبب ذاتی از قبیل دیوانگی و صغیر بودن باعث حجروی نشده است، بلکه مجموع دارایی وی به اندازه دیون یا کمتر از آن بوده است که مصلحت طلبکاران حجروی را اقتضا می‌کند. بنابراین، حجر محقق نمی‌شود، مگر این که طلبکاران خواهان آن باشند و قاضی به آن حکم کند. هر گاه طلبکار از حق خود صرف نظر کند و اجازه تصرف در مال (وقف) را به مفلس بدهد یا پس از وقوع، آن را اجازه دهد، دیگر مجالی برای شک و تردید در صحت و نفوذ وقف وجود ندارد.
بعلاوه، بلوغ شرعی که از شروط عمومی احکام تکلیفی یا وضعی است، در زمینه تصرفات مالی باید با رشد همراه باشد. شیخ مفید در مقنعه معتقد است: وقف کودک ده ساله ممیز صحیح است. در جواهر آمده است: محقق در جامع المقاصد معتقد است که مشهور فقها با تکیه بر نصوصی که تصرفات سه گانه (وصیت، عتق و صدقه) کودک را دربردارد، این گونه تصرفات کودک را جایز می‌دانند. شاید قائلان به صحت وقف کودک ده ساله بر این روایات تکیه کرده‌اند، چون فقها در اکثر روایات کلمه صدقه را وقف معنا
می‌کنند.
روایت زراره از امام باقر علیه‌السلام: امام علیه‌السلام فرمود: «هر گاه کودک به سن ده سالگی برسد، عتق، صدقه و وصیت وی صحیح است». روایت جمیل بن دراج از امام باقر علیه‌السلام: «طلاق، وصیت و صدقه کودک عاقل[که خوب و بد را تشخیص دهد]جایز است، هر چند بالغ نشده باشد».
حلبی و محمد بن سلمان روایتی از امام صادق علیه‌السلام نقل کرده‌اند که بر صحت صدقه کودک ممیز غیر بالغ دلالت می‌کند. اکثر فقها با تکیه بر این نصوص وصیت و صدقه کودک ده ساله را صحیح می‌دانند و چون کلمه‌ی صدقه در روایات مذکور در وقف ظهور ندارد، وقف کودک ده ساله را صحیح نمی‌دانند. البته بر فرض که ظهور داشته باشد یک ظهور ابتدایی و محدود دارد که توان مقاومت در برابر هر گاه در اراده کردن وقف از کلمه صدقه – که روایت مذکور بر نفوذ آن تصریح دارد – شک و تردید شود، اصل عدم ترتب اثر بر وقف است.
در هر حال استناد به این روایات، برای صحیح دانستن وقف کودک، تنها در صورتی درست است که:
1- کلمه صدقه را در روایات مذکور به معنای وقف بگیریم، حال آن که صدقه ظهور قابل اعتنایی در وقف ندارد.
2- نفوذ تصرفات سه گانه کودک – که در روایات مذکور بر آن تصریح شده است – به سبب عقل و درک عقل و درک کافی وی برای تصرفات مالی باشد، نه به سبب رسیدن به سن معینی مثلا ده سالگی. به همین دلیل، روایات مذکور معمولا اوصافی از قبیل عاقل بودن یا ممیز بودن کودک را دربردارد. با وجود این، عقل و رشد پایه و اساس صحت تصرفات کودک پیش از رسیدن به سن بلوغ است و معین کردن سن کودک (مثلا ده سالگی) در روایت زراره به این علت است که کودک غالبا در این سن بخوبی می‌تواند در اموال خویش تصرف کند. معیار اصلی در تصرفات کودک عقل و رشد اوست به طوری که تصرفات وی در اموال با تصرفات عقلا در اموال‌شان هماهنگ و همنوا باشد. لذا بلوغ (طبق تعریف فقها) ذاتا شرط صحت تصرفات نیست، زیرا شرط واقعی و اصلی، رشد است که غالبا
در این سن (ده سالگی) حاصل می‌شود. به این اعتبار می‌توان از مدلول این روایات تجاوز کرد و وقف و معاملات کودک عاقل و رشید را صحیح دانست، هر چند ده ساله یا کمتر باشد.
ناگفته نماند که هر چند از لحاظ علمی ممکن است وقف و معاملات کودک صحیح و با واقعیت هماهنگ باشد، اما گمان نمی‌کنم کسی از فقها به آن اعتقاد داشته باشد. سرانجام چاره‌ای نیست، جز این که نظریه مشهور فقها را بپذیریم.
به مقتضای نصوص موجود وصیت کودک ده ساله صحیح است. اگر کودک به وقف وصیت کند، وصیت صحیح می‌باشد و وصی باید آن را طبق نظر موصی اجرا کند.

شروط موقوف علیه
موقوف علیه کسی است که می‌تواند از عین موقوفه بهره‌برداری کند. این استحقاق دو راه دارد: یا وی به وسیله‌ی وقف مالک موقوفه می‌شود یا به وسیله‌ی وقف فقط منافع آن را تملک می‌کند. در جواهر چهار شرط زیر برای موقوف علیه ذکر شده است:
1- موجود باشد.
2- قابلیت تملک داشته باشد.
3- مشخص باشد.
4- وقف بر او منع شرعی نداشته باشد.
موجود باشد
پس اگر واقف موقوفه را معدوم وقف کند، وقف باطل است. چند مثال:
الف – واقف منزلی را وقف آقای «الف» می‌کند به گمان این که زنده است. اما بعدا معلوم می‌شود که وی پیش از وقف از دنیا رفته است.
ب – وقف بر فرزندانی که در آینده به دنیا خواهند آمد.
ج – وقف بر جنین متولد نشده.
از متون فقهی برمی‌آید که فقها در این مسایل اختلاف نظری ندارند، اما یزدی در
ملحقات با قیاس وقف بر جنین با وقف بر میت مخالفت کرده است.
وقف بر معدوم به این علت باطل است که تملیک از صفات موجودی است و به محل موجود نیاز دارد و چیز معدوم نمی‌تواند صفت مالکیت و دیگر صفات وجودی را پذیرا باشد، خواه این شی‌ء معدوم پیش از وقف موجود باشد یا در حین وقف و یا اندکی پیش از آن معدوم شده باشد، مانند میت، خواه بعدا پدید آید، اما هنگام وقف وجود نداشته باشد.
یزدی در ملحقات ادعا می‌کند که قیاس وقف بر جنین به وقف بر میت یا وقف بر کسی که در آینده خلق می‌شود، یک قیاس سست و بی‌پایه است، زیرا کسی که در آینده خلق می‌شود، یعنی هنوز نطفه‌اش بسته نشده است، نه وجود بالفعل دارد نه وجود بالقوه، در حالی که جنین وجود بالفعل دارد و بین آن و طفل شیرخواری که مدت کوتاهی پیش از وقف به دنیا آمده است، تفاوت چندانی نیست. همان طور که وقف بر شیرخوار صحیح می‌باشد، شایسته است که وقف بر جنین نیز صحیح باشد، بویژه هنگامی که وقف زمان اندکی پیش از ولادت انشا شود. حال که بر اساس ادعای مخالفان، جنین شایستگی تملک را ندارد، باید از ارث نیز محروم باشد، در حالی که به اجماع مسلمانان جنین ارث می‌برد و هر گاه ورثه بخواهند پیش از ولادت او ترکه را تقسیم کنند، باید سهم دو پسر را مالک ترکه نمی‌شود، مگر این که زنده به دنیا آید، از جهت نیست که قابلیت تملک را ندارد، بلکه دلیل خاص بر آن دلالت دارد. علاوه بر این، وقف بر جنین از وقف بر موجود و بر کسی که در آینده، پس از وقف یا دهها سال بعد از آن به دنیا می‌آید، معتبرتر است. وقف بر نسل آینده به ضمیمه نسل موجود به اتفاق علما صحیح است و وقف بر نسل جدید از سوی واقف تلقی می‌شود. بعلاوه، انسان خلق نشده در هنگام وقف معدوم است، در حالی که عرف جنین را موجود می‌شناسد که اگر این طور نمی‌بود، ارث بردن وی وجه عاقلانه‌ای نداشت.
یزدی ادامه می‌دهد: از لحاظ عقلانی، فرقی نیست که مالک معدوم باشد یا مملوک. این در حالی است که فقها تملیک معدوم را جایز می‌دانند. تملیک کلی رد ذمه و پیش فروش محصول، فروش معدوم با ضمیمه موجود و تملیک منافعی که بتدریج حاصل
می‌شود از مصادیق تملیک معدوم می‌باشد. هم‌چنان که وصیت نسبت به جنین و حمل حیوان را جایز می‌دانند. اگر فرض کنیم ملکیت حتما به محل موجود نیاز دارد و چیزی که وجود خارجی ندارد قابلیت تملک ندارد، پس شایسته است همین را در مورد مملوک معدوم بپذیرد، حال آن که فقها معدوم را هم قابل تملیک می‌دانند و هم قابل تملک.
از اینها گذشته، ملکیت از امور اعتبار است و وجود آن در عالم اعتبار یک اعتبار عقلایی محسوب می‌شود و مانند سفیدی و سیاهی نیست که به محل خارجی نیاز داشته باشد. وی می‌افزاید: اگر فرثض کنیم وقف تملیک را در پی داشته باشد، وقف بر حجاج و زائران غیر موجود در هنگام وقف و وقف بر امام جماعت مسجد یا مستمندان شهر جایز است، هر چند نه امام جماعتی وجود داشته باشد، نه فقیری. وی پس از سخنی طولانی با کسانی که وقف بر جنین و نسل آینده را جایز نمی‌دانند، به این نتیجه رسیده است که اگر بر بطلان وقف بر جنین و معدوم اجماع می‌بود، می‌بایست به مقتضای آن عمل کنیم، در حالی که اجماع کاشف از رأی معصوم علیه‌السلام به آسانی به دست نمی‌آید. حال که نه اجماعی در دست داریم و نه دلیل قابل اعتنایی، رأی نزدیکتر به واقع این است که وقف بر جنین و اشخاصی که در آینده خلق می‌شوند، صحیح باشد و اگر قبض را شرط صحت وقف بدانیم، هر گاه موقوف علیه موجود باشد، موقوفه را قبض می‌کند و در نبود او حاکم شرع یا ولی، آن را قبض می‌نماید، زیرا در قبض، فوریت شرط نیست.
خلاصه، منابعی که یزدی در ملحقات برای رد سخن قائلان به عدم صحت وقف بر جنین و معدوم به آن استنا کرده است، اغلب قیاسی و پر جار و جنجال می‌باشند. وی وقف بر معدوم را با بیع کلی در ذمه و پیش فروش میوه و اجاره منافعی که بتدریج حاصل می‌شود، قیاس کرده، می‌گوید: همان طور که تملیک معدوم صحیح نیست، تملیک این موارد نیز نباید صحیح باشد، چون همه اینها در خارج وجود ندارد، حال آن که فقها این عقود را صحیح می‌دانند.
باید توجه کرد که کلی وجود دارد و در ذمه بایع است و در هنگام تسلیم با عین خارجی مشخص می‌شود، اما در محصول پیش فروش شده، مشتری به وسیله عقدی که بین او و بایع بسته شده میوه را در هنگام به وجود آمدن مالک می‌شود و می‌توان آن را از قبیل بیع کلی دانست که برای خریدار در ذمه فروشنده استقرار می‌یابد. منافعی که
بتدریج حاصل می‌شود، با پدید آمدن اولین جزی منفعت، گویا کل آن موجود می‌باشد، اما با گذشت زمان حاصل می‌شود که در این صورت معدوم نیست آن صحیح نیست. وی هم‌چنین این مسأله را با وقف بر نسل‌های آینده قیاس کرده است، در حالی که موجود بودن طبقه اول موقوف علیهم هنگام وقف، مجوز این گونه وقف است و نسل‌های بعد به تبع، موقوف علیه خواهند بود.
خلاصه، آنچه وی پیرامون وقف بر جنین گفته است موجه و مقبول است، اما سخن وی نسبت به وقف بر کسانی که در آینده به دنیا می‌آیند، درست نیست، زیرا او آن را با مبیع کلی و پیش فروش محصول و وقف بر حجاج و زائران پیش از دارا شدن این صفت قیاس کرده و در نتیجه وقف بر جنین را صحیح دانسته است؛ حال آن که این دو نوع وقف آشکارا با هم تفاوت دارند.

وقف بر معدوم به تبع موجود
اگر کسی خانه یا ملک غیر منقول خویش را به تبع موجود بر معدوم وقف کند، یعنی آن را بر فرزندان موجود و آینده وقف سازد؛ در جواهر آمده است: علما به اتفاق آرا این گونه وقف را صحیح می‌دانند و بر صحت آن اجماع منقول و محصل وجود دارد. علاوه بر این، نصوص وقف عام است و این وقف را نیز در برمی‌گیرد و روایاتی مستفیض و متواتر اوقاف ائمه علیه‌السلام را بیان کرده‌اند که در آن موقوف علیه معدوم پس از به دنیا آمدن مالک موقوفه و در صورت معاصر بودن با موقوف علیهم موجود با آنان شریک بوده است. بدین ترتیب که پس از انقراض موقوف علیهم موجود و پیدایش موقوف علیهم معدوم، موقوفه به آنان منتقل می‌شود و اگر در هنگام حیات موجودین خلق شوند، در اعیان موقوفه با آنان شریک می‌شوند.
از بیانات یزدی در ملحقات فهمیده می‌شود که وقف نسبت به افراد موجود صحیح و نسبت به افراد معدوم در هنگام وقف، باطل است، هر چند موقوف علیهم طبقه اول موجود و نسل‌های پس از آن معدوم باشند. چرا که وقف بر چیزی که در هنگام وقف معدوم باشد باطل است، اگر چه پس از آن موجود شود. لکن اگر موقوف علیه اول موجود باشد و معدوم پس از وقف موجود شود، تا هنگامی که وقف به موجود تعلق
دارد، باطل دانستن آن وجهی ندارد، زیرا موقوف علیهم آینده به ترتیب، مالک موقوفه می‌شوند. بنابراین، موقوف علیه در هنگام وقف موجود است و سپس وقف به طور پیوسته به نسل بعد تعلق می‌گیرد، چون در هنگام انشای وقف طبقه اول موقوف علیهم وجود دارد و طبقه دوم که در هنگام وقف موجود نیست، پیش از انقراض طبقه اول موجود می‌شود و وقف را همان طور که واقف اشاره کرده است، در می‌یابند.
اگر بر عکس، وقف از ابتدا به معدوم تعقلق گیرد – معدومی که در آینده به وجود می‌آید – و پس از معدوم ابتدایی به موجود تعلق گیرد. مثال؛ احمد می‌گوید: این منزل وقف فرزندان آینده من است و پس از آنان وقف مستمندان می‌باشد.[در حالی که اکنون فرزند ندارد]. جواهر: علما به اتفاق آرا این وقف را نسبت به معدوم ابتدایی صحیح نمی‌دانند. نظر اکثر فقها و مشهور: این وقف از پایه و اساس باطل است، حتی نسبت به افراد موجود در هنگام وقف. صاحب مسالک می‌گوید: فقهای محقق بر بطلان آن اتفاق نظر دارند، زیرا به نظر وی و دیگران سه امراز وقف بر موجود ناشی می‌شود که التزام به هر یک از آن‌ها غیر ممکن است:
1- صحیح بودن وقف بدون موقوف علیه.
2- صحیح بودن وقف مشروط.
3- اجرا نشیدن وقف به دلخواه واقف.
اگر چنین وقفی را از هنگام انشای آن صحیح بدانیم، لازمه‌اش صحیح دانستن وقف بدون موقوف علیه است، چون موقوف علیه در هنگام انشای وقف معدوم است. اگر معتقد باشیم پس از سپری شدن زمان مشخصی موقوف علیه معدوم موجود می‌شود، لازمه‌اش مشروط بودن وقف است به سپری شدن مدت معینی که وقف معلق به رسیدن وقف خاص خود است. اگر بگوییم وقف از هنگام انشا صحیح است و فقط به موقوف علیه موجود تعلق دارد، محذور سوم – اجرای وقف بر خلاف اراده واقف پیش می‌آید.
یزدی در ملحقات می‌گوید: پس از سپری شدن زمان معین شده، وقف بر موجود صحیح می‌باشد، هر چند مستلزم این است که وقف در هنگام انشا و تا سپری شدن وقت معلوم بی‌اثر باشد و پس از آن نسبت به موقوف علیه موجود مؤثر شود و این نوعی تعلیق به شمار می‌رود و وقف معلق صحیح نیست، چون این گونه تعلیق، یعنی این که وقف با
صیغه‌ی مخصوص خویش انشا نشده باشد، هر گاه بطلان آن عارضی باشد، نسبت به نسل آینده صحیح است، زیرا واقف در هنگام انشای وقف چیزی را که مانع تأثیر آن باشد، شرط نکرده است و بطلان از آن جا ناشی می‌شود که انشای وقف به چیزی تعلق گیرد که نتواند موقوف علیه باشد و پس از آن به موقوف علیه شایسته تعلق گیرد، زیرا معدومی که ابتدا موقوف علیه است، نه می‌تواند موقوفه را مالک شود و نه می‌تواند از آن بهره‌برداری کند. هر گاه وقف نسبت به موقوف علیه اول (فرد معدوم) باطل باشد، نسبت به موقوف علیه موجود مؤثر واقع می‌شود، اما تأثیر آن معلق به سپری شدن زمان معدوم می‌شود. بنابراین، دلیلی بر بطلان آن از پایه و اساس یافت نمی‌شود. این نوع تعلیق که بر وقف عارض شده، مانند جهالتی است که در عقد بیع و به علت تبعض صفقه بر ثمن یا مثمن عارض می‌شود. فقها چنین بیعی را باطل نمی‌دانند. در حالی که اگر جهل به ثمن یا مثمن همزمان با عقد باشد، فاسد کننده آن است.
پس از مشخص بودن موقوف علیه از نظر واقف، باید معتقد باشیم که وقف از هنگام انشا به موجود تعلق می‌گیرد و چنین اعتقادی فقط از لحاظ ترتیب با اراده واقف مخالفت دارد؛ مثلا واقف موقوفه را بر معدوم و موجود هر دو وقف کند. در این صورت، وقف به موجود بتنهایی انصراف دارد و هم‌چنین است که اگر به ترتیب بر معدوم و موجود وقف کند و این نوع مخالفت با اراده واقف اشکالی ندارد، بویژه که واقف وقف را به این شکل انشا نمی‌کند، مگر این که از فساد آن آگاه نباشد. در چنین حالتی اگر واقف متوجه شود که وقف بر معدوم از پایه و اساس صحیح نیست، امکان ندارد آن را انشا کند، مگر این که خیره سر و جاهل باشد.
شیخ طوسی در خلاف و مبسوط وقف را نسبت به افراد موجود صحیح می‌شمارد، بدون این که سپری شدن وقف معدوم را شرط بداند. در جواهر و ملحقات یزدی آمده است که برخی از فقها در این مسأله از او پیروی کرده‌اند.
بنابر صحیح بودن وقف نسبت به افراد موجود – که رأی برتر همین است – پس از انقضای مدت معلوم، گویی واقف صیغه را از نو جاری می‌کند و منافع حاصل شده از زمان انشای وقف تا هنگام انتقال موقوفه به وقف علیه موجود از آن واقف است، زیرا موقوفه طی آن مدت در ملک وی بوده است، مگر این که دانسته شود غرض وی صرف
آن در امور خیریه بوده و از فاسد بودن وقف بر معدوم آگاهی نداشته است و اگر مسأله را می‌دانست، موقوفه را فقط به موقوف علیه موجود اختصاص می‌داد. در این صورت، از تاریخ انشای وقف، منفعت از آن موقوف علیه است. بعید نیست که چنین وضعی بر اغلب وقف‌های ترتیبی حاکم باشد. بنابراین، بین موقوف علیهی که پس از مدت معینی می‌تواند در موقوفه تصرف کند و موقوف علیهی که بلافاصله حق تصرف دراد، تفاوتی به چشم نمی‌خورد. چون در وقف بر معدوم و موجود، موقوف علیه دوم پس از مشخص شدن فساد وقف بر معدوم می‌تواند در عین موقوفه تصرف کند.

قابلیت تملک
به طور کلی وقف بر حیوانات جایز نیست، چون نمی‌تواند عین موقوفه یا منافع آن را مالک شود. همان طور که وصیت کردن برای آن‌ها جایز نیست، چنان که غیر مسلمانان در اروپا و آمریکا برای حیوانات وصیت می‌کنند و گاه بویژه خانم‌ها، بخشی از اموال خویش را به سگها اختصاص می‌دهند، به طوری که بعضی مواقع هزینه نگهداری یک سگ بیش از هزینه زندگی یک خانواده متوسط است. وقف بر مسجد، مدرسه، درمانگاه و… صحیح است، چون در واقع وقف بر کسانی است که از آن استفاده می‌کنند؛ اما وقف بر مملوک: در جواهر و دیگر منابع فقهی آمده است: وقف بر مملوک (کنیز و برده) – هر نوعی که باشد – صحیح نیست، چون آنان همگی در نداشتن قابلیت تملک که از مقتضیات وقف است، با هم مشترک‌اند. شیخ نجفی می‌افزاید: آری، اگر معتقد باشیم که مملوک می‌تواند مالک شود، وقف بر او نیز صحیح است و قبول وی به عنوان رکنی از ارکان وقف صحیح می‌باشد، هر چند مولایش به او اجازه نداده باشد، چون در این حالت، قبول وی با سلطه‌ی مالکش مزاحمت ندارد.
در جواهر و منابع دیگر آمده است: برخی از فقهای اهل سنت معتقدند که وقف بر مملوک (کنیز یا برده) صحیح و عین موقوفه از آن مولای اوست. اگر واقف کنیز یا برده را به تنهایی مدنظر داشته باشد، این سخن وجهی ندارد، چون ناچار باید نیت واقف را رعایت کنیم، هم‌چنان که در مقام عقود و ایقاعات نیت معیار است و رعایت آن الزامی است.
یزدی در ملحقات صحت وقف بر مملوک را ترجیح می‌دهد و چنین استدلال می‌کند: قول به بطلان وقف بر مملوک بر این است که وقف مانند دیگر عقود تملیکی مفید تملیک است و مملوک نیز ذاتا نمی‌تواند مالک چیزی شود که آیه شریفه‌ی… (عبدا مملوکا لایقدر علی شی‌ء…)(41) به آن اشاره می‌کند، در حالی که در ادله‌ی وقف دلیلی وجود ندارد که اعتقاد به مضمون آیه را لازم بداند، زیرا حقیقت وقف همان ایقاف و توقیف است که لازمه‌اش خارج شدن موقوفه از ملک واقف می‌باشد. در روایاتی که وقف و صدقه‌ی ائمه علیه‌السلام را خاطر نشان کرده، آمده است که صدقه کاملا از ملک صاحبش خارج می‌شود. البته، خارج شدن عین موقوفه را ملک واقف، لازمه‌اش این نیست که موقوفه به ملکیت موقوف علیه درآید. کسانی که معتقدند موقوفه به ملکیت موقوف علیه در می‌آید، معتقدند ملک بدون مالک وجود ندارد. لذا پس از خارج شدن عین موقوفه از ملک واقف، این موقوفه مالکی جز موقوف علیه ندارد. البته، این سخن در صورتی مقبول و معقول است که عین موقوفه پس از خارج شدن از ملک واقف صفت ملکیت را دارا باشد، حال آن که دلیلی بر ملکیت آن پس از خارج شدن از ملک واقف نیست بلکه به مال تبدیل می‌شود و مال بدون مالک وجود ندارد. مثال: گاه مالک از مال اعراض کرده، آن را رها می‌کند. در این صورت مال بدون مالکک می‌ماند.
نتیجه‌گیری: چون وقف، تملیک را در پی ندارد و چیزی را به ملکیت موقوف علیه در نمی‌آورد، پس مانعی در صحت آن برای عبد حتی برای مرتد، خواه ملی باشد خواه فطری وجود ندارد. یزدی می‌افزاید: اگر فرض کنیم وقف، چیزی را به ملکیت موقوف علیه در می‌آورد و مملوک نیز قابلیت تملک را نداشته باشد، از باب این که او را محل مصرف وقف بدانیم، وقف بر او جایز است، به نحوی که منافع عین موقوفه از آن عنوان عام بردگان باشد، بردگانی که مولا از پرداخت هزینه زندگی آنان عاجز است یا آنان از دریافت هزینه زندگی اجتناب می‌ورزند یا این که هدف از وقف بالا بردن سطح زندگی و میزان رفاه و آسایش آنان باشد. بدون شک این گونه موارد مرجح دارند و مجالی برای شک و تردید در رجحان آن‌ها وجود ندارد.
در هر حال بردگان از لحاظ موقوف علیه شدن با سایر مردم تفاوتی ندارند، هر چند وقف را سبب مملک برای موقوف علیه بدانیم. اکثر فقها ادعا می‌کنند که مملوک (کنیز یا برده) قابلیت تملک ندارد و دلیل آنان فقط آیه شریفه‌ی 75 سوره نحل می‌باشد. البته آیه‌ی مذکور در مسأله مورد نظر ظهور قابل اعتنایی ندارد که بتواند در برابر عموم و اطلاق ادله وقف مقاومت کند؛ ادله‌ای که بر جواز وقف بر بردگان مانند سایر مردم دلالت دارد.

مشخص بودن
در جواهر و منابع دیگر آمده است: واقف باید موقوف باید موقوف علیه و محل مصرف وقف را مشخص کند، به طوری که کاملا معین باشد. اکثر فقها معتقدند: اگر واقف محل مصرف وقف را مشخص نکند، وقف باطل است. گروهی دیگر می‌گویند: فقها جز ابن جنید به اتفاق آرا چنین وقفی را باطل می‌دانند. علت بطلان: موقوف علیه از ارکان وقف است و وقف بدون آن کامل نمی‌شود. نظر صاجب جواهر: مخالفت ابن جنید ممکن است در مورد این مسأله نباشد، زیرا از وی نقل شده است: اگر واقف بگوید این ملک در راه خدا وقف است و محل مصرف آن را مشخص نکند، صحیح است و محل مصرف آن به مصادیق آیه (انما الصدقات للفقرای و المساکین و العاملین علیها و…)(42)انصراف دارد. چنین تفسیری با موقوف علیه و تعیین آن تعارضی ندارد. اگر مشخص بودن موقوف علیه شرط صحت وقف باشد – چنان که اکثر فقها قایلند – و واقف موقوفه را بر موقوف علیه غیر معین وقف کند، مثلا بگوید: این منزل وقف آقای «الف» یا «ب» یا وقف یکی از این دو مسجد است، علاوه بر اجماع غنیه و سرائر بر بطلان چنین وقفی، علما به اتفاق آن را باطل می‌دانند.
استدلال شهید ثانی بر بطلان آن: وقف از احکام شرعی است که باید محل معینی به عنوان موضوع داشته باشد و همان طور که عرض به جوهر نیاز دارد، وقف نیز به محل مشخص نیازمند است. یک نفر از دو نفر و یک مسجد از دو مسجد هر چند هر کدام به تنهایی وجود خارجی دارند، اما به طور مشخص در خارج وجود ندارند.
نظر صاحب جواهر: لازمه‌ی این نظر این است که هر کجا موقوف علیهم مبهم باشند و وجود خارجی نداشته باشند، وقف باطل باشد.
اما اگر هر کدام از دو وجود خارجی مصداق موقوف علیهم باشد، در این صورت، شیخ نجفی وقف را باطل نمی‌داند؛ مثلا واقف بگوید: هر کدام از این دو نفر که دانشجو باشد، این ملک وقف اوست. در صورتی که هر دو نفر دانشجو باشند، موقوف علیه موجود است. علما در صحت وقف بر عنوان و مفهوم‌های کلی از قبیل حجاج، زوار و… که پذیرای تملیک می‌باشد، اختلاف نظر ندارند. شیخ می‌افزاید: دلیلی بر معلوم کردن موقوف علیه و تعیین کامل آن، به طوری که تعیین نکردن آن ذاتا مانع صحت وقف باشد، وجود ندارد، حتی اگر در قالب دو یا چند نفر معین و موجود باشد، برای صحت وقف کافی است.
خلاصه، در صحت وقف کافی است که موقوف علیه در نظر واقف و دیگران مشخص بوده، وجود داشته باشد، هر چند که موجودیت آن در ضمن افرادی باشد که وجود خارجی دارند و یا به واسطه آن افراد معلوم و مشخص شود.

مشروع بودن وقف نسبت به موقوف علیه
اگر واقف ملکی را برای کسی وقف و با این کار او را در ارتکاب گناه یاری کند، وقف باطل و حرام است. مصادیق گناه:
زنا، شرابخوری، قماربازی، فروش، خرید، تکثیر و تدریس کتاب‌های گمراه کننده. چون این کتب موجب گمراهی و فساد اخلاق و از بین بردن ارزش‌ها و اصولی می‌شود که ادیان آسمانی آن را آورده‌اند و بر تحقق و ترویج آن اصرار دارند. آلات لهو و لعب و سینما، چون با عکس و منظره‌هایش از نظر اخلاقی انسان را به منجلاب فساد می‌کشاند. اگر واقف با این اهداف و امثال آن وقف کند، حتی اگر موقوف علیه تحت تأثیر قرار نگیرد، وقف باطل و حرام است، زیرا وی با این کارش با گناهکاران همکاری و ارتکاب منکر را برای آنان آسان کرده است. اگر ملکی وقف آقای «الف» باشد و باعث شود که وی راحت‌تر مرتکب گناه و منکر شود، وقف باطل است، چون این مورد و موارد مذکور مصداق آیه شریفه… تعاونوا علی البر و التقوی و لاتعاونوا علی الاثم و العدوان… خواهد بود،
چرا که نهی از معاونت و همکاری با گناهکار اقتضا می‌کند که همکاری فاسد و بی اثر باشد. برخی از فقها معتقدند: احتمال دارد چنین وقفی باطل نباشد، زیرا نهی مستقیما به وقف تعلق نگرفته، بلکه به امری خارج از آن تعلق گرفته است و هیچ ملازمه‌ای بین حرام بودن همکاری با گناهکار و فاسد بودن وقف وجود ندارد؛ وقفی که موقوف علیه در راه معصیت از آن استفاده کرده است. حتی اگر نهی مستقیما به وقف تعلق گرفته باشد، نهی از وقف، فساد آن را به دنبال ندارد، مگر این‌که قصد قربت را شرط صحت آن بدانیم، چون وقف منهی عنه و مبغوض خداوند است و راهی برای تقرب به او محسوب نمی‌شود.

وقف بر غیر مسلمانان
از جمله مسایلی که مورد بحث فقهاست، وقف بر غیر مسلمان از قبیل یهود و نصارا می‌باشد، چون وقف بر آنان باعث تقویت موقعیت‌شان در مخالفت با اسلام می‌شود. برخی از فقها به همین دلیل، وقف بر غیر مسلمان را جایز نمی‌دانند. اکثر فقهای متقدم و متأخر، وقف بر کافر ذمی غیر محارب با مسلمانان را خواه خویشاوند واقف باشد خواه نباشد، جایز می‌دانند. برخی دیگر حتی وقف بر کافر محارب می‌دانند. یزدی در ملحقات موضعگیری فقها در قبال این مسأله را چنین خلاصه می‌کند.
فقها در جواز وقف مسلمان بر غیر مسلمان (یهود و نصارا) اختلاف نظر دارند، به طوری که مجموعا پنج نظریه متفاوت وجود دارد:
1- برخی می‌گویند: مطلقا جایز است.
2- برخی می‌گویند: مطلقا جایز نیست.
3- قول به تفصیل: در خویشاوند جایز و در غیر خویشاوند جایز نیست.
4- قول به تفصیل: وقف بر پدر و مادر غیر مسلمان جایز و بر دیگران جایز نیست.
5- قول به تفصیل: (قول اکثر فقها): وقف بر کافر ذمی جایز و بر کافر حربی جایز نیست.
هر کدام از اقوال مذکور وجهی دارد. چهار رأی اول منبعی جز استحسان و حدس ندارند. یزدی در ملحقات قول (جواز مطلق) را اختیار کرده می‌گوید: به دلایل زیر رأی
قویتر جواز مطلق است خواه ذمی باشد، خواه حربی، چه خویشاوند واقف باشد، چه نباشد:
الف – عمومات وقف به طور مطلق بر جواز دلالت می‌کند.
ب – ادله‌ای در دست است که مسلمان بودن موقوف علیه را شرط صحت وقف نمی‌داند. ج – دلایلی وجود دارد که نیکی و احسان را حتی نسبت به غیر مسلمان تشویق می‌کند.
د – روایاتی در دست است که بر جواز صدقه به کفار دلالت دارد.
ه – آیه‌ی شریفه (لا ینهاکم الله عن الذین لم یقاتلوکم فی الدین و لم یخرجوکم من دیارکم ان تبرووهم و تقسطوا الیهم ان الله یحب المقسطین)(43).
وی ادامه می‌دهد: قائلان به عدم جواز، جز آیه شریفه‌ی (لا تجد قوما یومنون بالله و الیوم الآخر توادون من حاد الله و رسوله و لو کانوا ابائهم و ابنائهم…)(44) دلیل دیگری بر گفته خویش ندارند؛ چون در وقف بر آنان نوعی مودت نهفته است که اطلاق آیه مذکور هر نوع مودتی بر کفار را نهی می‌کند. البته آیه مذکور در نهی از هر نوع مودتی بر آنان ظهور ندارد، بلکه مودت و هم‌دستی با آنان را از این لحاظ نهی می‌کند که آنان محارب با خدا و رسولش هستند. به همین دلیل، کسی همنشینی و گفت‌وگو و نیکی به آنان را منع نکرده است، بلکه هر گاه غرض از این کارها تشویق آنان به اسلام آوردن باشد، ترجیح نیز دارد. حال که وقف بر غیر مسلمان بیگانه مطلقا جایز است، پس باید نسبت به غیر مسلمان خویشاوند و پدر و مادر به طریق اولی جایز باشد؛ چون دلایل استحباب صله رحم و نیکی به پدر و مادر و خوشرویی با آنان بر جواز چنین وقفی دلالت دارد.
سخن به این جا خاتمه یافت: دلیلی بر عدم جواز وقف بر غیر مسلمان (یهود و نصارا) حریص یا ذمی، وجود ندارد.
جواهر به دلیل نهی از مودت و نیکی کردن به کافر حربی جایز نبودن وقف بر آنان را رأی مشهور در مسالک می‌داند. و گوید: بسیاری از قدما مطلقا وقف بر کفار را جایز
می‌دانند. در مجمع البیان آمده است: شخص مطلقا می‌تواند به کافر حربی خواه خویشاوند باشد، خواه بیگانه، احسان کند و در مورد دادن زکات، زکات فطره و کفاره به کفار، بین علما اختلاف نظر وجود دارد. شاید این گونه عطیه‌ها نیز جایز باشد، زیرا ادله وقف عام است و شامل مسلمان و غیر مسلمان ذمی یا حربی و… می‌شود. سخن امام حسن عسکری علیه‌السلام که فرمود: «الوقوف بحسب ما یفقها اهلها»، از جمله ی عمومات وقف است. علاوه بر این، دلایلی وجود دارد که بر رجحان احسان دلالت می‌کند و چون مطلق است، با کفار حربی و دوری جستن و وصیت نکردن به آنان اشاره دارد، عدم صحت وقف بر کافر حربی را ترجیح می‌دهد، چرا که تا هنگام ستیزه‌جویی با اسلام، مال او فی‌ء مسلمانان است.
وصیت کردن به کفار: جواهز وصیت کردن به کافر ذمی را به طور مطلق خواه خویشاوند باشد، خواه بیگانه، جایز می‌داند و به دلایل زیر آن را نظریه اکثر فقها می‌داند:
1- آیه 8 سوره ممتحنه که متن و ترجمه آن گذشت.
2- آیاتی که احسان و نیکی کردن را مطلقا ترجیح می‌دهند.
3- دلایلی که نیکی کردن به کافر ذمی را جایز می‌دانند.
4- اطلاق ادله‌ی وقف.
وی در اثنای سخن درباره‌ی جایز نبودن وقف بر کلیسا و معابد کفار، تصریح دارد که وقف بر مصالح و منافع آنان جایز است و می‌گوید: وقف بر مصالح آنان اشکال ندارد و جایز است. مانند بنای ساختمان و تعمیر راه و…
شهید ثانی در لعمه، باب وقف می‌گوید: مشور فقها وقف بر اهل ذمه را جایز می‌دانند، زیرا این کار معصیت به شمار نمی‌رود، چون آنان از جمله بندگان خدا و فرزندان آدم هستند و قابل احترام می‌باشند. وی پس از جایز دانستن وقف بر کافر ذمی نه محارب (یهود و نصارا) می‌گوید: وقف بر خوارج و غلات جایز نیست، زیرا خوارج علی علیه‌السلام را کافر دانستند و غلات وی را خدا پنداشتند، حال آن که میانه روی و اعتدال بهترین روش است.
شیخ نجفی در جواهر در باب «وقف بر مسلمانان» می‌گوید:
طبق نظر مشهور و اکثر فقها، مسلمان کسی است که رو به قبله نماز بگزارد و کسی که مسلمانان او را کافر بدانند، هر چند مسلمان باشد، مسلمان نامیده نمی‌شود، مانند خوارج و غلات، مگر این که واقف از خود آنان باشد (در این صورت وقف جایز است). ظاهرا در جایز نبودن وقف بر خوارج و غلات(45) که علی علیه‌السلام را خدا دانسته، صفات خالق را به او نسبت می‌دهند، اختلافی میان فقها ملاحظه نمی‌شود. در حالی که، مشهور وقف بر کفار ذمی را جایز می‌دانند، زیرا به تعبیر شهید ثانی در لمعه آنان فرزندان آدم هستند و سزاورا بزرگداشت می‌باشند حتی برخی وقف بر کفار حربی را نیز جایز می‌دانند.
سید علی طباطبایی در ریاض از بارزترین مخالفان جواز وقف بر اهل کتاب می‌باشد؛ آن جا که می‌فرماید: عمومات وقف به وسیله وقفهای صحیح و کامل که حتی قصد قربت در آن‌ها لحاظ شده است، مقید شده‌اند. در وقف بر کفار ذمی و حربی تقرب از مأمور به بودن وقف و صدقه دادن و نیکی کردن به آنان ناشی می‌شود که نه در شریعت از آن نامبرده شده نه در کتاب و نه در سنت. با وجود این، چگونه تقرب به خدا به وسیله‌ی چیزی که نه مأمور به است و نه منهی عنه، حاصل می‌شود. وی ادامه می‌دهد: آیه 8 سوره‌ی ممتحنه و حدیث: (لکل کبد حری اجر) «هر امر مشقت باری پاداش دارد،»، فقط بر پاداش داشتن احسان و حرام نبودن تودد به آنان دلالت دارد. این دو دلیل، امر شرعی را در پی ندارند تا واقف بتواند قصد قربت را که شرط صحت وقف است، از نیت بگذارند.
جواهر صدور این کلام را از صاحب ریاض عجیب می‌داند و ادعا می‌کند که چنین سخنی شایسته‌ی دانشمندی چون وی نیست. شیخ نجفی در پاسخ وی می‌گوید: دلیلی بر اعتبار قصد قربت به عنوان شرط صحت وقف وجود ندارد. اگر از این چشم بپوشیم و آن را شرط صحت بدانیم، اطلاق ادله‌ی استحباب وقف برای صحت بر آنان کافی است، زیرا شامل آنان و دیگران می‌شود. علاوه بر این، وقف از صدقات جاری مستحب نیز می‌باشد و سخن امام علیه‌السلام که فرمود: «هر کار مشقت باری اجر دارد» و مأمور به بودن نیکی به آنان و انجام امور خیریه و آیه 8 سوره ممتحنه همگی مطلق‌اند. وقف بر آنان نوعی نیکی و
قسط است که آیه صراحتا بر محبوبیت آن نزد خدا دلالت دارد و محبوبیت نزد خدا برای اموری که به قصد قربت نیاز دارد، کافی است. خلاصه، مشهور با توجه به این ادله و دلایل دیگر، وقف بر کفار ذمی را جایز می‌داند و این مطلب بیانگر تسامع و سعه صدر اسلام است.
وقف بر کلیسا و معابد کفار: در جواهر و دیگر منابع فقهی آمده است: علما به اتفاق چنین وقفی را صحیح نمی‌دانند. شیخ طوسی در مبسوط و ابن‌زهره در غنیه می‌فرمایند: در این مسأله هیچ اختلافی بین فرقه‌های مسلمان وجود ندارد، چون این کار موجب می‌شود کفار، برای عبادت در چنین مکان‌هایی که بر ایشان حرام است، یاری شوند و به همین دلیل است که وقف بر خود کفار با وقف بر معابدشان تفاوت دارد. وقف بر آنان از این نظر جایز است که واقف ذاتا آنان را قصد می‌کند، چرا که به تعبیر شهید ثانی در شرح لمعه آنان بنی آدم‌اند و قابل اکرام، اما وقف بر ساختن یا تعمیر کلیسا و معابدی که محل عبادت آنان است، از سویی باعث همکاری با آنان در به جا آوردن عباداتی است که از نظر اسلام منهی عنه است و از سوی دیگر اسلام بر آنان واجب می‌کند که به اصول و قوانین آن عمل کنند. شیخ نجفی در جواهر می‌افزاید: آری، وقف بر منافع آنان، منافعی که از نظر اسلام حرام نیست، مانند بنای مسکن و.. اشکال ندارد. این گونه وقف از مصادیق وقف بر آنان و نیازهای زندگی‌شان است که اکثر فقها این‌ها را امور خیریه می‌دانند و اسلام به آن امر کرده و انجام آن را تشویق و بدون قید و شرط برای عامل آن پاداش مقرر کرده است که در بحث وقف بر کافر ذمی اهل کتاب، این مطلب را بیان کردیم.
در تذکره علامه و مبسوط شیخ طوسی آمده است: همان طور که وقف بر کلیسا و معابد کفار صحیح نیست، وقف بر تورات، انجیل و کتاب مقدس صحیح نمی‌باشد، زیرا آن‌ها، کتاب‌های واقعی که بر حضرت موسی و عیسی نازل شده، نیستند، بلکه یهود و نصارا با پیروی از هوای نفس و برآوردن منافع خود آن را بازیچه قرار داده، تحریف کردند و بدین ترتیب به کتب ضلال مبدل شدند. لذا تکثیر و ترویج آن‌ها جایز نیست، مگر به قصد رد و نقض آن، البته این حکم در مورد هر کتابی که افکار را مسموم و عقیده را فاسد کند – همان طور که آتش، گیاه خشک را از بین می‌برد – و اخلاق انسانی را به نیستی بکشاند، جاری است.
خلاصه، وقف بر تمام کتابها و تعالیمی که با اسلام و ادیان آسمانی مخالف است، از قبیل تورات و انجیل تحریف شده، جایز نیست، زیرا وقف بر آن‌ها به احیا و انتشار و اثبات احکام مخالف اسلام و ادیان آسمانی می‌انجامد و همین کار از آشکارترین مصادیق هم‌دستی با باطل و فساد و گناه می‌باشد که منهی عنه خداوند است و عامل آن در کتاب خداو سنت پیامبر علیه‌السلام تهدید شده است، البته در صورتی که واقف مسلمان باشد؛ اما هر گاه واقف یهودی یا نصرانی باشد و بر تورات و انجیل و کلیسا و معابد خویش وقف کند، اکثر فقها جایز می‌دانند، چون معتقدند این کار آنان باعث تحقق دین‌شان می‌شود، حتی اگر قصد قربت را شرط صحت وقف بدانیم، آنان طبق اعتقاد و اصولی که به آن پایبندند، قصد قربت می‌کنند. ناگفته نماند که قائلان به صحت اوقاف کفار بر معابد و کتب خویش، صحت واقعی را مدنظر ندارند، زیرا وقف مذکور از نظر ما باطل است، چرا که باعث همکاری با گناهکار و ترویج گمراهی می‌شود، اما منظور آنان، صحت طبق آیین و آداب حاکم بر واقف است. سید علی طباطبایی در ریاض می‌فرماید: بنابراین، مجالی برای نقض سخن قائلان به صحت نیست که بگوییم چون وقف از عباداتی است که بدون قصد قربت صحیح نیست و قصد قربت از طرف غیر مؤمن نیز امکان ندارد، پس وقف آنان صحیح نمی‌باشد. قائلان به صحت اوقاف کفار بر معابد و اماکن مقدسشان صحت واقعی از نظر ما را مدنظر ندارند، زیرا صحت واقعی فقط پس از فراهم شدن همه شرایط از جمله قصد قربت – از نظر کسانی که آن را شرط صحت می‌دانند – امکان دارد، بلکه منظورشان از صحت، این سات که با آنان طبق اصول و احکامی باید رفتار کرد که در عقود و معاملات از آن پیروی می‌کنند. بعلاوه، بارها اشاره کردیم که بسیاری از علمای ما قصد قربت را شرط صحت وقف نمی‌دانند.

شروط عین موقوفه
1- عین باشد که بتوان با باقی بودن اصل، از آن بهره‌برداری کرد. بنابراین، وقف منافع را باطل می‌دانند؛ مثلا اگر کسی خانه‌ای را به مدت 20 سال اجاره کند و بخواهد منفعت آن را وقف نماید و خانه در ملکیت مالکش باقی بماند، وقف صحیح
نیست، زیرا بهره‌برداری از آن مساوی با تلق شدن عین موقوفه است و مقتضای وف که عبارت است از حبس اصل و رها کردن منفعت، در آن قابل تصور نیست. به این دلیل که اصل موقوفه در این جا خود منفعت است و از وقف آن، استهلاک و از بین رفتن اصل موقوفه لازم می‌آید، نه حبس که عبارت است از باقی بودن اصل و دوام آن. وقف دین نیز صحیح نیست؛ اگر کسی ده گوسفند از دیگری طلب داشته باشد، وقف کردن آنها پیش از قبض و تحویل گرفتن از بدهکار مدیون نیست، چون واقف پیش از قبض نمی‌تواند در آن‌ها تصرف کند. هم‌چنین وقف کلی مافی‌الذمه صحیح نیست؛ مثال: واقف منزل، زمین کشاورزی یا گوسفند غیر معینی را که در ذمه‌اش است، وقف کند.
یزدی در ملحقات می‌گوید: فقها برای بطلان چنین وقفی اجماع را دست‌آویز خود قرار داده‌اند. وی در وجود اجماع بر عدم صحت وقف دین و کلی در ذمه شک کرده، می‌گوید: اگر اجماعی بر تفاوت داشتن وقف، و بیع، صلح، هبه و اجاره وجود نداشته باشد، دین و کلی مافی‌الذمه می‌توانند موضوع عقود مذکور قرار گیرند و برعکس، عقود مذکور می‌توانند بر دین و کلی در ذمه واقع شوند. شایسته است که وقف دین و کلی در ذمه صحیح باشد، چون دین پس از قبض و کلی مافی‌الذمه پس از تسلیم شدن به موقوف علیه به وسیله ی واقف مشخص و قابل بهره‌برداری می‌شوند.
با چشم‌پوشی از اجماع یاد شده بر بطلان وقف دین و کلی در ذمه، ممکن است بین وقف و عقود مذکور تفاوت باشد، چون مقتضای وقف حبس بالفعل اصل و رها کردن منفعت آن است که این معنا در وقف دین و کلی مافی الذمه تأمین نمی‌شود، زیرا دین پیش از قبض و کلی پیش از مشخص شدن – گرچه در ضمن یک فرد خارجی باشد – قابل تسلط نیست. در حالی که مفهوم بیع و اجاره تملیک عین و منفعت است، خواه در ذمه باشد، خواه در خارج و مشخص نبودن مبیع تا زمان تسلیم با تملیک حاصل از عقد منافات ندارد و مانع صحت عقد بیع و اجاره نمی‌شود.
شیخ نجفی در جواهر پس از بیان تفاوت میان آن دو از نظر خویش برگشته، می‌گوید: اگر اجماعی بر بطلان وقف وجود نمی‌داشت، بازهم صحیح دانستن آن وجهی نداشت، بویژه که ما وقف مشاع را صحیح می‌دانیم و این نظر ما با ادعای برخی که مشخص بودن عین موقوفه را در هنگام وقف معتبر می‌دانند، منافات دارد.
2- موقوفه باید منفعت داشته باشد که موقوف علیه بتواند آن را به تسلط خویش درآورده، طبق مفهوم وقف از آن بهره‌برداری کند. از سویی این شرط در وقف دین و کلی مافی‌الذمه وجود دارد، هر چند منفعت مدتی پس از انشای وقف قابل تسلط باشد. از سوی دیگر، دلیلی بر بالفعلی بودن تسلط بر موقوفه پس از انشای وقف، وجود ندارد و این مسأله با شرط دانستن تنجیز در وقف منافات ندارد، حتی اگر معتقد باشیم که تنجیز از شروط صحت وقف است، زیرا تنجیز در صحت وقف – از نظر کسانی که آن را شرط صحت می‌دانند – بدین معناست که انشای وقف بر امری که وقوع آن احتمالی و یا ظنی است، معلق نباشد؛ چون تعلیق انشای وقف به این شکل، نتیجه‌اش این است که تا وقتی حصول شرط مشکوک یا مظنون باشد، وقف انشا نمی‌شود.
3- اعیان موقوفه باید منفعت حلال داشته باشد و عین آن باقی باشد، زمین زراعتی، وسایل منزل، پیراهن و… که منفعت حلال دارند. بنابراین، وقف چیزهایی که منفعت حلال ندارند مانند وسایل قمار بازی و وسایلی که فقط منفعت حرام دارند یا اصلا منفعت ندارند و یا بهره‌برداری، اصل آن نیز از بین می‌رود، صحیح نیست؛ چون در این موارد، مقصود وقف تأمین نمی‌شود.
نجفی در جواهر تصریح می‌کند: هیچ کس در بطلان چنین اوقافی مخالفت نکرده است و بر بطلان آن اجماع محصل و منقول وجود دارد. وی می‌افزاید: این مطلب از اطلاق ادله و خصوص برخی از آن‌ها فهمیده می‌شود ابوحنیفه کتاب و حیوان را به چیزهایی که منفعت ندارند یا فقط منفعت حرام دارند، ملحق کرده است. مالکیه فقط وقف اموال منقول را جایز می‌دانند. ابویوسف فقط وقف زمین، خانه، اسلحه و برده را به تبع زمین کشاورزی جایز می‌داند.

وقف درهم و دینار
شیخ در جواهر می‌گوید: گروهی از فقها درهم و دینار را از لحاظ غیر قابل وقف بودن به چیزهای بی منفعت ملحق کرده‌اند، زیرا بهره‌برداری از آن‌ها به رایج بودن آن‌ها بستگی دارد و با گردش، اصل آن‌ها از بین می‌رود و حبس اصل و رها کردن منفعت که مقصود وقف است، ممکن نیست. در حالی که بعضی از فقها وقف کردن آن‌ها را صحیح می‌دانند،
چون معتقدند درهم و دینار مانند دیگر اعیان موقوفه دارای منفعت هستند و می‌توان از آن‌ها برای تزیین استفاده کرد.
بنابراین، به تعبیر یزدی در ملحقات و برخی فقها، درهم و دینار نیز مشمول ادله وقف هستند. شیخ در جواهر می‌گوید: این نظریه دو مستند دارد:
الف – اجماع.
ب – نصوصی که عاریه دادن درهم و دینار را جایز می‌داند.
عاریه دادن از لحاظ اعتبار منفعت به عنوان شرط صحت، مانند وقف است. پوشیده نیست که قیام اجماع و دلالت نصوص بر جواز عاریه دادن درهم و دینار، لازمه‌اش این نیست که وقف کردن آن دو نیز صحیح باشد. علی‌رغم این که در هر دو، منفعت مورد نظر است، اما قدر مشترک ندارند، زیرا متشرعه نسبت به عاریه تسامح و سهل‌انگاری می‌کنند و شی‌ء عاریه را مانند اموال دیگر، دست به دست کرده و بین رد عین عاریه یا مثل آن تفاوتی نمی‌گذارند، بویژه اگر شی‌ء قرضی درهم و دینار باشد که عرف بین تک‌تک آن هیچ تفاوتی نمی‌داند، اما در وقف چنین نیست، بلکه در وقف اصل ملک را تا هنگامی که عین آن موجود است، حبس می‌کنند تا از آن بهره‌برداری شود، در صورتی که استفاده از درهم و دینار ممکن نیست، مگر با گردش و دست به دست شدن اصل آن، برخی از فقها آرایش و زینت را از منافع درهم و دینار می‌دانند که چنین نفعی غالبا مدنظر واقف نیست. بنابراین، نظریه قویتر بطلان وقف آن است.
اما هر گاه درهم و دینار زرگری شود و به شکل زیور آلات درآید، وقف آن صحیح است، چون به نظر عرف و عقلا می‌توان با بقای اصل از آن استفاده کرد.
در عین موقوفه فقط قابل استفاده بودن شرط است، هر چند زمان آن کم باشد، به طوری که بهره‌برداری از آن منعی نداشته باشد، چه در زمان وقف یا پس از آن. در تذکره و سرائر آمده است: موقوفه باید مدت زیادی قابل بهره‌برداری باشد. این سخنی بی دلیل است، زیرا انتفاع تابع عین موقوفه است، خواه موقوفه عمر طولانی داشته باشد، خواه کوتاه. این مسأله با شرط دوم صحت وقف – دوام وقف – منافات ندارد، چون منظور از دوام وقف، باقی بودن عین موقوفه است نه باقی بودن وقف و دوام آن تا انقراض عالم، زیرا وقف در هر صورت به عین تعلق می‌گیرد و امکان ندارد چیزی تا قیام قیامت باقی
بماند.
4- آزاد و رها باشد و نباید در تملک دیگری درآید، به نحوی که تصرف در آن صحیح نباشد، مانند اشیایی که در رهن هستند و اموالی که مالک نمی‌تواند در آن تصرف کند؛ تصرفی که با حق دیگران تزاحم داشته باشد، چون اگر حق دیگری باشد، مالک تسلط کاملی بر آن ندارد و نمی‌تواند منفعت آن را رها کند. بنابراین، فایده وقف (انتفاع) از بین می‌رود. مثال: کنیز ام‌ولد؛ چون کنیز از سهم فرزندش از میراث پدر آزاد می‌شود و مالک نمی‌تواند او را از ملکش خارج کند یا مانند مبیع و موقوفه دایما از او بهره ببرد. بنا به قول ضعیفی وقف ام‌ولد جایز است و بنابراین که وقف، مفید تملیک باشد تا فرارسیدن مرگ مالکش وقف است و وقف منقطع محسوب می‌شود و اگر فرزند پیش از پدرش بمیرد تا وقتی که زنده است، وقف ادامه دارد.
وقف عین مستاجره و موصی‌به: موصی‌له نمی‌تواند موصی‌بهی را وقف کند که منفعت آن برای شخص یا اشخاص و یا عنوانی وصیت شده است، و مستأجر نیز نمی‌تواند عین مستأجره را وقف کند، زیرا او فقط مالک منفعت است، نه عین. در صفحات پیشین بیان شد که وقف فقط به عینی تعلق می‌گیرد که با بقای اصل قابل بهره‌برداری باشد. فقط مالک می‌تواند آن را وقف کند، هر چند برای مدتی منفعت نداشته باشد. هر گاه موقوفه به حق غیر درآید یا در اجاره باشد، قبض عین موقوفه با اجازه مالک یا سپری شدن مدت اجاره صورت می‌گیرد. این در موردی است که مدت اجاره یا وصیت به منفعت، تا پایان عمر مورد اجاره یا موصی‌به ادامه نداشته باشد، اما اگر مدت آن طوری طولانی باشد که به اندازه عمر یکی از آن دو باشد، وقف آن‌ها صحیح نیست، چون نمی‌توان آن را مورد استفاده قرار داد؛ در حالی که هدف از وقف، چه وقف عام باشد چه خاص از عین به نفع موقوف علیه است و هنگامی که منفعت آن برای مدتی از آن دیگری باشد، به طوری که عمر موقوفه را فراگیرد، هدف وقف برآورده نمی‌شود.

الفاظ وقف
شکی نیست که الفاظ و عنوان‌هایی که وقف در هنگام انشای وقف به کار می‌برد از لحاظ عام، اطلاق و تقیید و… متفاوت‌اند. حال اگر واقف، وقف را بر عنوان فردی
با ویژگی خاص انشا کند و قید خاصی به آن بیفزاید، صیغه‌ی مورد استفاده از نظر عموم و خصوص و دیگر کیفیت‌ها، تابع قصد واقف است. اگر شنونده از قصد وی آگاه باشد، باید طبق آن عمل کند، چه قصد وی از دلالت الفاظ فهمیده شود، چه از قرینه؛ اما اگر شنونده از قصد وی آگاه نباشد، باید به مفهوم لغوی وعرفی الفاظ به کار برده شده درصیغه‌ی وقف و جو حاکم و شرایط و قرینه‌هایی رجوع کند که احیانا واقف برای بیان خواست درونی خویش بر آن تکیه کرده و در جمله آورده است؛ مثلا برای دریافتن منظور شارع باید به الفاظ کتاب و سنت و قرینه‌هایی موجود مراجعه شود.
هر گاه در مورد تشخیص منظور متکلم از الفاظی که برای بیان نظر خویش به کار برده است، عرف خاص با عرف عام تعار داشته باشد، باید عرف خاص را مدنظر قرار داد و اگر عرف عام با مفهوم لغوی آن الفاظ تعارض داشته باشد، باید عرف عام را معیار دانست؛ البته در صورتی که در خود صیغه قرینه‌ای نباشد که به طور یقینی از قصد متکلم پرده بردارد، اما اگر قرینه‌ای وجود داشته باشد، عرف خاص یا عام را رها کرده، به مقتضای آن عمل می‌کنیم، مگر این که ظهور عرف عام یا خاص ازظهور قرینه قویتر باشد. در تمام حالات، واقعیت معیار عمل است و اعتماد بر ظاهر الفاظ یا عرف و عرف و قرینه و… از این لحاظ است که این‌ها راه رسیدن به واقعیت به شمار می‌روند.
با توجه به این مقدمه، اگر واقف بر عنوانی وقف کند و معنای حقیقی آن را اراده کند، اما گمان ببرد که این عنوان بر بیش از یک فرد یا افرادی صدق می‌کند، در صورتی که واقف هنگام انشای وقف پندارش را مدنظر نداشته باشد، واقعیت و حقیقت آن عنوان، مورد نظر قرار می‌گیرد، نه پندار واقف؛ مثال: کسی خانه‌ای را وقف فقرا می‌کندو منظور وی فقیر واقعی می‌باشد. به تصور وی فقیر کسی است که هزینه شبانه روز یا هزینه ماهیانه‌اش را نداشته باشد. اگر فقیر واقعی منحصر به این یک نوع نباشد یا فقط منحصر به آن باشد و شامل افرادی نشود که قوت سال‌شان را ندارند، معیار، حقیقت عنوان است، نه تصور واقف از افراد، چه این تصور عام باشد چه خاص.
اگر مفهوم شرعی لفظ با مفهوم عرفی آن اختلاف داشته و واقف معنای شرعی آن را اراده کرده باشد، اراده او مبنای عمل است؛ اما اگر واقف معنای شرعی لفظ را اراده نکرده و به طور مطلق بیان کرده باشد و لفظ معنای شرعی و عرفی داشته باشد، فهم عرف ملاک است و طبق آن عمل می‌شود.
مثال: آقای «الف» می‌گوید: این خانه وقف فرزندم است. اگر ما معنای شرعی فرزند را که شامل فرزند و نوه می‌شود بدانیم، معنای شرعی مدنظر است، اما اگر معنای شرعی آن را ندانیم، معنای عرفی که فقط فرزند بدون واسطه است، معیار می‌باشد، مگر این که قرینه‌ای همراه داشته باشد که بر معنای اعم از فرزند و نوه دلالت کند.
اگر مسلمان مالی را وقف کند، مسلمانان فقیر و اگر کافر چیزی را وقف کند، کافران فقیر موقوف علیهم هستند. هر گاه واقف پیرو مذهب خاصی باشد، موقوف علیهم از همکیشان وی خواهند بود، زیرا لفظ مستمند هر چند ظاهرا عام است وشامل فقیر مسلمان و غیر مسلمان می‌شود، اما خود واقف قرینه‌ای است بر اختصاص داشتن وقف به همکیشانش.
اگر واقف ملکی را بر مستمندان شهر خویش یا شهرهای دیگروقف کند و در آن جا فقیر همکیش او وجود نداشته باشد و واقف از این مسأله آگاه باشد، ممکن است آگاهی وی از این مسأله قرینه‌ای باشد بر این که او فقرای موجود در آن شهر را هر چند هم مذهب وی نباشد، اراده کرده است؛ اما اگر نمی‌دانست که فقیر همکیش وی در این شهر وجود ندارد، درملحقات آمده است: ممکن است واقف مطلق فقیر را اراده کرده و وقف صحیح باشد و هم‌چنین می‌توانیم آن را باطل بدانیم، چون اگر فرض کنیم واقف مسلمان باشد، مسلمانان فقیر موقوف علیهم خواهند بود و اگر مسلمانی فقیر در شهر مورد نظر واقف وجود نداشته باشد، وقف بر معدوم محسوب می‌شود و باطل است. این در صورتی است که پس از انشای وقف احتمال ندهیم بعدا فقیری وجود خواهد داشت؛ اما اگر احتمال داشته باشد، وقف می‌تواند صحیح باشد که در این صورت باید تا پیدایش فقیر صبر کرد، چون دلیلی بر موجود بودن فقیر در هنگام وقف به عنوان شرط صحت وجود ندارد.
هر گاه واقف ملکی را بر مستمندان یک طایفه‌ی معین وقف کند و آنان در شهر و بیرون شهر پراکنده باشند، متولی نمی‌تواند موقوفه را به موقوف علیهم حاضر اختصاص دهد و غایبان را فراموش کند، بلکه باید سهم آنان را نگهداشته، به آنان برساند. اگر تعداد غایبها را نداند و یافتن آنان دشوار باشد، به موقوف علیهم حاضر اکتفا می‌کند. مطلب مذکور از
روایت علی بن محمد بن سلیمان نوفلی فهمیده می‌شود.
روایت: خدمت امام جواد علیهم السلام مرقوم داشتم. جد من زمینی را وقف مستمندان فلان طایفه کرده است و موقوف علیهم بسیارند و در این ناحیه پراکنده اند؛ تکلیف چیست؟ امام علیه‌السلام پاسخ داد: «آن زمین، مال فقرای حاضر در سرزمین وقف است و شما نباید سراغ افراد غایب بروید».
ظاهرا این روایت با سخن پیشین ما منافات ندارد، چون ممکن است حکم امام علیهم السلام از این لحاظ باشد که وقف مورد نظر، وقف بر عنوان بوده است نه بر افراد، تا این که صرف موقوفه برای همه‌ی موقوف علیهم لازم باشد. عنوان همان‌طور که بر افراد موجود قابل انطباق است، بر همه افراد نیزمنطبق است و شاید، به این سبب باشد که روایت مذکور وقف به فقرای موجود در آن منطقه انصراف دارد، بویژه این که طبق پرسش سائل، موقوف علیهم زیاد و پراکنده بوده‌اند.
اگرمالی بر مسلمانان وقف شود هر کس که شهادتین را بر زبان آورده یا به آن اقرار کرده است، موقوف علیه به شمار می‌رود، از هر فرقه‌ای که باشد، جز کسانی که تکفیر شده‌اند؛ مانند خوارج، ناصبیها، غلات، مجسمه، مرتدها و هر کس که یکی از ضروریات اسلام را انکار کند، خواه مرد باشد خواه زن، بویژه اگر واقف مسلمان باشد، چون در این صورت، وقف به غیر این گروه‌ها انصراف دارد.
ابن ادریس در سرائر می‌گوید: اگر واقف مؤمن باشد، اختصاص داشتن به مؤمنان ترجیح دارد، چون موقوف علیه از همکیشان واقف است. اکثر فقها در وقف بر فقرا به این قاعده پایبندند. همان‌طور که گفته شد، وقف به فقرای همدین واقف انصراف دارد.
اگر واقف شیعه باشد، وقف به شیعیان دوازده امامی انصراف دارد، چرا که مؤمن به همه آنان اطلاق می‌شود و مرد و زن، عادل و فاسق و… با هم برابرند. اکثر فقها این نظریه را تأیید کرده‌اند و یزدی در ملحقات آن را رأی مشهور متأخران می‌داند. در جواهر آمده است: شیعه این رأی را برگزیده است.
گروهی از فقهای متقدم از جمله شیخ طوسی و ابن‌براج و ابن‌حمزه معتقدند: وقف به اشخاص عادل اختصاص دارد، چون از نظر آنان ایمان عبارت است از: «اقرار به زبان و تصدیق قلب و عمل به اعضا و جوارح» که براساس این تعریف شیعه‌ی غیر عادل، مؤمن
نامیده نمی‌شود. اکثر فقها معتقدند: روایاتی که در تعریف ایمان علاوه بر «اقرار به زبان و تصدیق به قلب»، عمل به اعضا و جوارح را نیز بیان کرده اند، منظورشان بیان نوع کامل ایمان است و بدین وسیله بین دو گروه روایت جمع کرده‌اند که این جمع با ذوق فقهی هماهنگ است.
در هر حال، علما به اتفاق مؤمن را چنین تعریف کرده‌اند: «کسی که به امامت دوازده امام معتقد است». اگر واقف امامی مذهب باشد و موقوفه را بر امامیه مؤمن وقف کند، وقف وی به امامیه اختصاص دارد، اما اگر واقف امامی مذهب نباشد و از لفظ مؤمن، مؤمن را واقعی را قصد کرده باشد، در ملحقات یزدی آمده است: این وقف نیز به امامیه اختصاص دارد، چون به تعبیر وی، امامیه مؤمن حقیقی هستند، اما تصور واقف مبنی بر این که مؤمن، مسلمانی است که در زبان به اصول دین اقرار و در قلب آن‌ها را تصدیق کند، مانع نمی‌شود که وی از لفظ مؤمن، مؤمن واقعی (دوازده امام) را اراده کند، مگر این که فهمیده شود وی مؤمن را بر مبنای مذهب خویش درنظر داشته است. در این صورت، باید قصد وی را معیار قرار داد. اگر ملکی به شیعه وقف شود، به شیعه دوازده امامی انصراف دارد، بویژه در عصر ما که این لفظ در محافل شیعی ظهور خاصی در این معنا دارد، هر چند از نظر اهل سنت لفظ شیعه به کسی اطلاق می‌شود که حضرت علی علیه‌السلام را بر خلفای سه گانه پیش از او مقدم می‌دارد. آنان حتی غلات، اسماعیلیه، زیدیه و فرقه‌های دیگر را شیعه می‌دانند. معمولا نویسندگان و محدثان برای بدنام کردن شیعه این فرقه‌ها را شیعه می‌نامند. در حالی که شیعه از اصول، فقه، آرا و نظرات آنان در موضوع‌های گوناگون بیزاری می‌جوید و اغلب، یهود و نصارای ذمی را برتر از این فرقه های گمراه می‌داند. اگر واقف در راه خدا وقف کند، اعیان موقوفه صرف امور خیریه می‌شود. با وجود این، سخن ابن‌ادریس که می‌گوید: در این حالت موقوفه صرف جهاد می‌شود وسخن شیخ طوسی که می‌گوید: در این حالت موقوفه صرف جهاد می‌شود و سخن شیخ طوسی که می‌گوید: موقوفه به طور مساوی صرف جهاد، حج و عمره می‌شود، موجه به نظر نمی‌رسد؛ چون وقف در راه خدا به همه امور خیریه انصراف دارد و دلیل معارضی که آن را به جهاد یا حج و یا… اختصاص دهد، وجود ندارد.
اگر واقف موقوفه را بر نزدیکترین شخص از خویشاوندان وقف کند، بر حسب
مراتب ارث عمل می‌شود؛ مثلا پدر و مادر و فرزندان بر برادر و خواهر و اجداد مقدم‌اند و برادر و خواهر بر عمو، دایی، عمه، خاله و فرزندان برادر و خواهر. بعید نیست که برادر و خواهر و عمو و عمه وخاله و دایی ابوینی واقف بر وارث پدری مقدم باشند؛ مثلا برادر ابوینی واقف بر برادر پدری مقدم است و همین‌طور کسانی که با دو سبب با واقف خویشاوندی دارند بر کسانی که با یک سبب خویشاوند او هستند، مقدم‌اند. علامه در مختلف و شیخ طوسی در مبسوط و ابن ادریس در سرائر و یزدی در ملحقات نیز چنین نظری دارند.
اگر واقف بگوید: این خانه یا زمین کشاورزی وقف طایفه‌ام است وصریح یا به کمک قرینه منظور را بیان نکند، برداشت عرف از مفهوم قوم یا طایفه معیار است. در تشخیص مفهوم هر لفظی که متکلم بصراحت منظور خودش را بیان نکرده باشد و شارع اصطلاح خاصی برای آن وضع نکرده باشد، از عرف کمک می‌طلبیم. ابن‌ادریس در سرائر می‌گوید: در این صورت وقف به مردان اختصاص دارد، زیرا لفظ قوم، شامل زنان نمی‌شود. وی دو دلیل برای اثبات ادعای خویش بیان کرده است:
1- (یا ایها الذین امنو لایسخر قوم من قوم عسی ان یکونوا خیرا منهم و لانساء من نساء عسی أن یکن خیرا منهن…)(45).
2- قول شاعر:
و ما ادری و سوف اخال ادری
اقوم آل حصن ام نساء (46).
آیه‌ی مذکور زنان را در زمره‌ی قوم ندانسته و آنان را مقابل لفظ قوم قرار داده است که این امر می‌فهماند لفظ قوم به مردان اختصاص دارد. شاعر عرب نیز به وسیله‌ی لفظ قوم، مردان را در برابر زنان قرار داده است. اگر لفظ قوم از دیدگاه عرف عام ظهور خاصی در رجال داشته باشد، چنین تفصیلی دور از واقعیت نیست.
اگر واقف ملکی را بر برادر و خواهر، عمو و عمه، دایی و خاله یا اولادش وقف کند، برادر پدری با برادر پدری یا مادری شریک خواهند بود، لفظ برادر به طور مساوی بر
همه اطلاق می‌شود. در وقف بر اولاد: دختران و پسران و نوه‌ها به طور مساوی شریک خواهند بود، چون لفظ اولاد بر همه آنان صدق می‌کند. اطلاق نصوص وقف، تساوی موقوف علیه را می‌فهماند، اما در مبحث ارث نصوصی به چشم می‌خورد که مرد و برابر زن ارث می‌برد و چون این نصوص، دلیل خاص است، تنها به مورد آن اکتفا می‌کنیم.
اگر واقف بگوید: این قطعه زمین وقف فرزندانم است و پس از انقراض آنان و فرزندان‌شان، از آن فقرا می‌باشد، وقف نسبت به فرزندانش صحیح است، دو قول درباره‌ی تکلیف وقف پس از انقراض فرزندان واقف وجود دارد:
1- وقف به نوه‌های واقف و پس از آن به فقرا منتقل می‌شود. شیخ طوسی در مبسوط چنین نظری دارد و صاحب دروس و صاحب غایه المراد این نظریه را ترجیح داده‌اند و یزدی در ملحقات چنین نظری دارد. انشای وقف نیز چنین اقتضا می‌کند، زیرا وی انتقال موقوفه به فقرا را بر انقراض فرزندان و نوه‌هایش معلق کرده و از بین رفتن نوه‌ها را پس از انقراض فرزندانش آورده است، عطف و تعلیق هر دو اشتراک ترتیبی را در وقف می‌فهمانند. بنابراین، عطف قرینه‌ای است بر این که منظور وی از اولاد اعم از اولاد و نوه‌هایش می‌باشد و وقف نسبت به همه صحیح است و به فقرا منتقل نمی‌شود، مگر این که همه فرزندان و نوه‌های واقف از بین بروند. نظریه قویتر همین است که ظاهر کلام اقتضا می‌کند و فقرا با فرزندان واقف شریک ترتیبی هستند.
2- برخی می‌گویند: وقف شامل نوه‌های واقف نمی‌شود و در عین حال تا اولاد او از بین نروند، وقف به فقرا منتقل نمی‌شود، بلکه چنین وقفی وسط آن قطع شده است، زیرا واقف بر داخل شدن نوه در جمع موقوف علیهم تصریح نکرده است. محقق در شرایع، علامه در مختلف، بحرانی در حدایق، این نظریه را قول مشهور فقهای متأخر می‌دانند، زیرا تعلیق انتقال موقوفه به فقرا بر انقراض نوه‌های واقف، نه به دلالت مطابقی بر دخول آنان در جمع موقوف علیهم دلالت می‌کند، نه به دلالت التزامی. علاوه بر این، اگر صیغه‌ی وقف شامل نوه‌ها می‌شد، می‌بایست آنان هم‌رتبه و شریک اولاد واقف باشند، چون دلیلی بر ترتیب اولاد و نوه‌های واقف دلالت نمی‌کند و کسانی که معتقدند وقف شامل نوه‌ها می‌شود، قایل به ترتیب نیستند
از یک سو ظاهر کلام، اشتراک آنان را با موقوف علیهم اقتضا می‌کند و از سوی دیگر، واقف بر دخول آنان در جمیع موقوف علیهم تصریح نکرده است؛ اما این عدم تصریح دلیلی بر اخراج آنان نیست. بنابراین، اخراج نوه‌ها از زمره موقوف علیهم سخن بدون دلیلی است. با توجه به سیره و روش سخنوران در بیان غرض، تکیه بر ظاهر کلام و قراین ما را از تصریح واقف بی نیاز می‌کند. همان‌طور که گفته شد، یکی از اقوال این مسأله این است که نوه‌ها با اولاد شریک‌اند، چون لفظ فرزند شامل اولاد صلبی و نوه می‌شود و موقوفه پس از انقراض اولاد و نوه‌های واقف به فقرا انتقال می‌یابد. شیخ مفید، ابن ادریس حلی، یزدی و دیگر فقهایی که فتوای علما را بررسی کرده‌اند، چنین نظری دارند.
نظر نجفی در جواهر: این گونه وقف پس از انقراض فرزندان صلبی واقف باطل است و چون شامل نوه‌ها نمی‌شود، وقف منقطع الوسط به شمار می‌رود. موقوفه فقط پس از انقراض طبقه‌ی دوم (نوه‌های واقف) به فقرا منتقل می‌شود، حال آن که منقطع الوسط بودن وقف با دوام آن که شرط صحت وقف است، منافات دارد. علاوه بر این، بنا به قول مفید و پیروانش اولاد به طور مطلق شامل نوه‌ها نیز می‌شود. پس بهتر است که به اقتضای لفظ اول، نوه‌ها با اولاد واقف شریک هم‌رتبه باشند، نه شریک ترتیبی و بیان دوباره «فرزندان فرزندانم» برای استحقاق فقراست که پس از انقراض طبقه اول (اولاد واقف) مستحق وقف می‌باشند، نه این که آنان (نوه‌ها) موقوف علیه محسوب شوند.
اگر کسی ملکی را وقف منسوبین خود کند، وقف از آن فرزندان (پسر و دختر) و نوه‌های پسری او می‌باشد. نظر مشهور فقها این است که نوه‌های دختری، موقوف علیهم نمی‌باشند، زیرا آنان از منسوبین واقف محسوب نمی‌شوند، بلکه به جد پدری خویش منسوب‌اند، هر چند از نظر عرف و شرع در شمار اولاد واقف هستند، چرا که حکم بر انتساب معلق است، نه بر تناسل. اگر ملکی بر سادات وقف شود، به اولاد هاشم فرزند ابوطالب و برادران پدری وی اختصاص دارد، مگر این که واقف انتساب به هاشم از طرف مادر را کافی بداند. در این صورت، نوه‌های دختری با نوه‌های پسری شریک‌اند.

وقف بر همسایه
اگر کسی ملکی را وقف همسایه‌ها کند، و حدود و گروه و صفت همسایه را معین
نسازد، قول را جحتر – که نظر گروهی از فقهاست – مراجعه به عرف است، زیرا برای تشخیص مفاهیم عرفی باید به عرف مراجعه کرد، بویژه هنگامی که اطراف منزل واقف تا چهل ذراع زمین خالی باشد، زیرا در برخی از روایات آمده است: تا چهل ذراع با ذراع دست، همسایه محسوب می‌شود.
در روایاتی دیگر آمده است: تا چهل خانه از هر طرف، همسایه محسوب می‌شود. خلاصه، الفاظ و عناوینی که واقف، موصی و مقر بر زبان می‌آورد، از دو حال خارج نیست: یا مفهوم مشخصی دارد یا خبر. شق اول سه حالت دارد:
1- لفظ صراحتا اراده واقف یا موصی را بیان می‌کند یا این‌که بصراحت بر خلاف اراده آن دو می‌باشد.
2- لفظ ظهور قابل اعتنایی در معنای مورد نظر دارد.
3- لفظ به کمک قرینه بر مفهوم مورد نظر دلالت می‌کند.
در این سه حالت، مجالی برای مراجعه به عرف نیست، بلکه باید به مدلول لفظ یا عنوان مراجعه و به آن عمل کرد، خواه با معنای عرفی و لغوی هماهنگ باشد، خواه نباشد. اگر معنای لفظ مشخص نباشد، به معیارهایی از قبیل عرف خاص، عام، معنای لغوی و قراین مراجعه می‌کنیم. نظریه‌ی تعیین حدود همسایه به چهل ذراع دست یا چهل خانه از هر طرف، بر فرض که صحیح باشد، نمی‌تواند جلو معنای لغوی و عرفی کلمه همسایه را بگیرد و معنای جدیدی برای آن پدید آورد. تعیین محدوده همسایه به چهل ذراع به مشهور نسبت داده شده است و ابن‌زهره که طبق عادت همیشگی بر مسایل دلخواه خود، ادعای اجماع می‌کند، در غنیه بر این مسأله ادعای اجماع کرده است. صاحب حدایق با تکیه بر بعضی نصوص و روایات حدود، حدود همسایگی را چهل خانه می‌داند. این روایات علاوه بر این که ضعیف و مرسل بوده و کسی به مضمون آن‌ها عمل نکرده است تا ضعف‌شان را جبران کند، در بیان برخی از مستحبات و آداب همسایه نقل شده‌اند. آدابی از قبیل حقوق همسایگان و استحباب حضور همسایگان مسجد در نماز جماعت و… که با فعل انسان، و اموری از قبیل وقف، وصیت و نذر که از چهارچوب مستحبات خارج‌اند، بویژه هنگامی که واقف از معنای آن الفاظ که در روایات آمده است، غافل باشد. هیچ رابطه‌ای ندارد. محقق در شرایع و یزدی در ملحقات بر این نکته تصریح دارند،
بعلاوه، تعیین محدوده همسایه – بویژه چهل ذراع – که در اخبار آمده است، از معنای عرفی همسایه دور نیست.
اگر کسی ملکی را به فرزندانش وقف کند و مشارکت ترتیبی یا غیر ترتیبی آن را مشخص سازد، طبق آن عمل می‌شود؛ اما اگر به طور مطلق وقف کند و متولی در نوع مشارکت شک نماید: براساس نظر صاحب ملحقات اگر نحوه انشای وقف برای ما معلوم نباشد و اطلاق آن نیز فهمیده نشود، به مقتضای اصل عدم تقیید، موقوف علیهم شریک هستند، چون هنگام شک در تقیید و اطلاق، اصل اطلاق است و از طرفی صیغه‌ی وقف احتمال اطلاق و تقیید دارد. در این صورت، حمل صیغه بر مشارکت به ظهور لفظ نزدیکتر و اصل مشارکت است، مگر این که واقف خلاف آن را تصریح کرده باشد.
یزدی در ملحقات می‌گوید: قاعده اقتضا می‌کند که بر فرض شریک بودن، مقداری از عواید وقف که در هر دو فرض قدر متیقن است به افراد طبقه اول داده می‌شود و مقدار باقیمانده، چون بین آنان و طبقه‌ی بعد مشکوک است به مقتضای صلح قهری بین همه تقسیم می‌گردد. البته چنین تصرفی نادرست به نظر می‌آید.

وقف بر جهت عام و از بین رفتن آثار آنان
هر گاه عنوان وقف تغییر یابد و آثار از بین برود، سه حالت دارد:
1- تغییر در نتیجه‌ی این است که واقف صفت خاصی را برای موقوف علیه شرط کرده است، به طوری که شرط، قید و عنوان موقوف علیه باشد؛ مثلا شرط کرده است که موقوف علیه عادل یا دانشجوی علوم اسلامی در حوزه علمیه نجف یا دیگر حوزه‌های علمی باشد.
2- تغییر در نتیجه‌ی شرطی است که آن شرط قید عین موقوفه شده است؛ مثال: واقف شرط می‌کند که موقوفه، خانه‌ی آباد و زمین کشاورزی قابل بهره‌برداری باشد، به طوری که در نتیجه این شرط، خانه تا هنگام آبادی و زمین کشاورزی تا هنگام دایر بودن موقوفه است؛ در غیر این صورت موقوفه، محسوب نمی‌شود.
3- تغییر عنوان وقف در نتیجه‌ی پدید آمدن حادثه‌ای باشد که باعث دگرگونی آن گردیده است، نه از لحاظ تخلف شرط؛ مثلا خانه وقفی بر اثر زلزله ویران گشته یا باغ بر
اثر خشکسالی خشک شده است.
نظر اکثر فقها: اگر خلل از لحاظ تخلف، از شروطی باشد که واقف آن را در موقوف علیه یا موقوفه معتبر دانسته است؛ مثلا خانه ویران و درخت خشک شود و یا از لحاظ از بین رفتن صفتی باشد که واقف در موقوف علیهم شرط کرده است، وقف باطل است و عین موقوفه به واقف برمی‌گردد، چون موضوع و محل وقف که از موقوفه و موقوف علیه تشکیل می‌شود، از بین رفته است.
هر گاه اختلال از ناحیه تخلف شروط نباشد؛ مثلا خانه وقفی خراب شود و قابل سکونت نباشد و درختان باغ موقوفه خشک شوند، به طوری که دوباره به بار ننشینند، اصل درختان و زمین خانه و ویرانه آن از وقفیت خارج نمی‌شود، چون به نظر فقها: وقف بر زمین و آن‌چه در آن است واقع شده است و زمین جزیی از موقوفه است. هر گاه بر اثر حادثه‌ای ساختمان از بین برود، جزیی از موقوفه از بین رفته است، نه همه‌ی آن. بنابراین، می‌توان به شیوه‌ای دیگر از باقیمانده موقوفه بهره‌برداری کرد.
یزدی در ملحقات ادعا می‌کند: علمای امامیه به اتفاق این نظریه را قبول دارند؛ فقط برخی از علمای اهل سنت با آن مخالفت کرده‌اند. صاحب مسالک می‌گوید: ساختمان ویران شده از وقفیت خارج نمی‌شود، مگر این که زمین آن خراجی باشد. در این صورت، وقف از پایه و اساس صحیح نیست، چون در این حالت وقف زمین به تبع آثار صحیح است. همان‌طور که زمین خانه با خراب شدن ساختمان از وقفیت خارج نمی‌شود، زمین مسجد نیز با خراب شدن ساختمان مسجد از وقفیت خارج نمی‌شود؛ هر چند آثاری از آن باقی نمانده باشد، چون وقف مسجد به تبع آثار نبوده است تا با از بین رفتن آثار وقف باطل شود. بنابراین، زمین خالی حکم مسجد را دارد؛ قابل احترام است و نجس کردن آن حرام می‌باشد. بخصوص هنگامی که احتمال برود کسی ان را بازسازی کند؛ مگر این که واقف هنگام انشای وقف شرط کرده باشد که این موقوفه تا هنگام آباد بودن روستای اطراف آن و قابل سکونت بودن ساختمان خود موقوفه، وقف مسجد است. در غیر این صورت، وقف محسوب نمی‌شود. اگر واقف چنین شرط کرده باشد، به محض خراب شدن ساختمان مسجد یا ویرانی روستای اطراف آن، زمین آن از وقف خارج می‌شود، مگر این که معتقد باشیم که مسجد به هیچ وجه از مسجد بودن
خارج نمی‌شود، جز با از بین رفتن زمین و ساختمان و آثار آن. با وجود این، فقها معتقدند که اگر مسجد در زمین خراجی بنا شده باشد، پس از نابودی ساختمان، مسجد نیز از مسجد بودن خارج می‌شود و هم‌چنین اگر مسجدی در زمین اجاره‌ای بنا شود، به محض انقضای مدت اجاره، مسجد نیز حکم مسجد بودن را ندارد. مثال: آقای «الف» زمینی را به مدت پنجاه سال اجاره و مسجدی در آن بنا کرده است. مستأجر باید پس از سپری شدن مدت اجاره، زمین را به موجر برگرداند. برخی از فقها می‌گویند: اگر بر بطلان وقف موقت اجماع وجود نمی‌داشت، دو احتمال در پیش روی ما بود:
1- وقف زمین اجاره به طور موقت جایز باشد که با انشای صیغه‌ی وقف، زمین مذکور تا سپری شدن مدت اجاره از ملک واقف خارج می‌شود و پس از گذشت زمان اجاره، به او برمی‌گردد.
2- هر گاه واقف در هنگام وقف چیزی را شرط نکرده باشد و موقوفه خراب شود و زمین آن طوری ویران شود که احتمال بازسازی نداشته باشد، از مسجد بودن خارج می شود و حتی اگر کفار بر آن استیلا یافته و آن را به خانه یا کاروانسرا تبدیل کرده باشند، فروختن آن جایز است؛ اما اگر آن را به محل رفتار ضد ارزش تبدیل کرده‌اند، مثلا در آن شراب می‌خورند یا می‌فروشند، برای محافظت خانه‌ی خدا از بی حرمتی، فروختن آن واجب است. یزدی در ملحقات می‌گوید: ما دلیلی نداریم که مسجد هیچ‌گاه از مسجد بودن خارج نشود.
خلاصه، هر گاه شیوه استفاده از عین موقوفه زا بین برود، منزل وقفی ویران و درختان باغ وقفی خشک شود و واقف، خانه و باغ را به شرط آبادی و باروری وقف نکرده باشد، بلکه صیغه‌ی وقف را بر منزل آباد و باغ بارور جاری کرده باشد، در این صورت، وجهی ندارد که زمین خانه و تنه‌ی درخت از وقفیت خارج شوند، زیرا وقف بر همه‌ی موقوفه (خانه و زمین) و (درخت و تنه‌ی آن) واقع شده است و از بین رفتن جزیی از آن باعث از بین رفتن تمام موقوفه نمی‌شود و تا وقتی که واقف برای خود یا دیگری حق تغییر و تبدیل موقوفه را پیش‌بینی نکرده باشد، نمی‌تواند آن را تغییر دهد یا تعمیر کند؛ اما متولی یا موقوف علیهم می‌توانند شکل وقف را تغییر داده و با باقی بودن وقف طبق اراده واقف، بهره‌وری آن را افزایش دهند. همان‌طور که زمین خانه و ریشه درخت با
ویرانی و خشک شدن از وقفیت خارج نمی‌شوند، زمین مسجد نیز با ویرانی ساختمان و آثار آن از وقفیت خارج نمی‌شود و حرمت آن باید حفظ شود؛ البته در صورتی که واقف در هنگام انشای وقف مسجد بودن و بقای شکل آن را شرط نکرده باشد. حتی اگر واقف این شرط را ذکر نکرده، اما زمین مسجد برای خواندن نماز مناسب نبوده، امیدی به بازسازی آن توسط واقف یا دیگران نباشد، می‌توان گفت که وقف، باطل و فروختن زمین آن جایز است، بویژه اگر ستمگری بر آن دست یافته و آن را محل سکنا یا فروش شراب و ارتکاب جرایم قرار داده و بازگرداندن آن به شکل اولیه غیر ممکن باشد.

شروط ضمن عقد وقف
شکی نیست که واقف جامع الشرایط می‌تواند هر شرطی را در موقوف علیه و طریقه بهره‌برداری از عین موقوفه ذکر کند، اما لازم‌الاجرا بودن شروط او چند شرط دارد:
1- شرط با انشای وقف همزمان باشد، به طوری که جزیی از صیغه به شمار رود. پس اگر واقف پس از انشای صیغه وقف و تمام شدن آن، شرطی اضافه کند، لغو و بیهوده است، زیرا به مجرد انشای صیغه وقف، عین موقوفه از ملک واقف خارج می‌شود و هر شرط یا قیدی را پس از آن ذکر کند، گویی در مال غیر، شرط کرده است.
2- شرط با مقتضای وقف و طبیعت آن مخالف نباشد؛ مثلا شروطی از قبیل باقی بودن موقوفه در ملک واقف، به ارث گذاردن موقوفه، فروختن، اجاره دادن، عاریه دادن و استفاده نکردن موقوف علیه از موقوفه با مقتضای عقد وقف و طبیعت آن منافات دارد، زیرا مقتضای این شرطها حاصل نشدن وقف است، چون خارج شدن عین موقوفه از سلطه واقف و تسلط موقوف علیه بر آن برای انتفاع، از لوازم وقف می‌باشند. به همین دلیل، فقها اجماع کرده‌اند که شرط مخالف مقتضای عقد در وقف و غیر آن هم باطل است، هم باطل کننده.
سنهوری در مجموعه القوانین المختاره من الفقه الاسلامی می‌گوید: حنفیها وقف مسجد را از قاعده مذکور استثنا کرده، می‌گویند شرط فاسد کننده – هر نوعی که باشد – وقق مسجد را باطل نمی‌کند، اما نسبت به غیر مسجد شروط منافی با مقتضای وقف هم

فاسدند و هم فاسد کننده.
3- شرط با حکمی از احکام اسلامی مخالف نباشد؛ مثلا واقف هنگام انشای صیغه وقف فعل حرام یا ترک واجب را شرط کند. در حدیث آمده است: هر کس مخالف کتاب خدای عزوجل شرط کند، جایز نیست خواه شرط به نفع او باشد یا به ضررش. از امام صادق علیه‌السلام نقل شده است: مسلمان باید به شرطی که کرده است پایبند باشد، مگر شرطی که حلالی را حرام یا حرامی را حلال کند.
علما همگی معتقدند که غیر از این سه مورد شرطهای دیگر جایز و اجرای آن واجب و لازم می‌باشد؛ البته در صورتی که با عقل و شرع هماهنگ باشد. بدون شک وفای به شروط مخالف شرع، واجب نیست و شروطی که با مقتضای وقف و طبیعت آن منافات دارد، باطل و نیز باطل کننده عقد است.
یک مسأله اختلافی: آیا شرط مخالف کتاب و سنت، وقف و دیگر عقود را باطل می‌کند یا این که فقط خود شرط باطل است؟ گروهی از فقها معتقدند: شروط باطل، عقد را نیز باطل می‌کنند، چون نتیجه آن‌ها تقیید مبیع یا موقوفه است. کسی که خانه‌اش را وقف آقای «الف» می‌کند، به شرط این که در آن شراب بفروشد یا در آن جا لهو و لعب کند، بدین معناست که وقف را برای فروش شراب و لهو و لعب انشا کرده است.
بدون شک، علما بر بطلان چنین وقفی اتفاق نظر دارند. اکثر فقها معتقدند: بطلان شرط به عقد سرایت نمی‌کند، چون شرط فاسد، جزی یا قید مبیع یا موقوفه به شمار نمی‌رود، بلکه تعهدی است که از مبیع و موقوفه جداست و محل آن عقد و صیغه‌ی وقف می‌باشد. بنابراین، فاسد بودن شرط باعث فساد عقد نیست. اگر گهگاهی شرط فاسد در عقد خلل ایجاد می‌کند – مانند جهل در عقد بیع و عقود معاوضه – فساد عقد از لحاظ جهل است، نه از لحاظ فاسد بودن شرط. نجفی در جواهر چنین نظری دارد و دیگر فقها آن را ترجیح داده‌اند.
به نظر ما هر کدام از دو قول وجه معقول و مقبولی دارد، اما قول گروه اول از قول گروه دوم به تفکلر فقهی و مقصود متعاقدین نزدیکتر است؛ البته نه از لحاظ تقیید که به معنای وحدت مطلوب (قید و مقید) می‌باشد، چنان که گروهی از طرفداران این رأی چنین ادعایی دارند، بلکه تعهد طرفین در برابر عقد و تعهد واقف به وقف عین موقوفه و دست
کشیدن از آن به تعهد دوم که از شرط حاصل می‌شود ارتباط دارد، به طوری که بایع و واقف بدون تعهد دوم که حاصل شرط است، تملیک و رها کردن اصل را قصد نمی کنند و محقق نشدن شرط باعث عدم تحقق مشروط است، چون در هر حال، مشروط به تنهایی مدنظر واقف یا بایع نیست.
شیخ ابوزهره در کتاب وقف از حنیفه نقل می‌کند: شروط مخالف احکام شرع به تنهایی باطل‌اند، لکن باعث بطلان وقف نمی‌شوند، زیرا وقف از تبرعات است و تبرعات با شرط فاسد – هر شرطی که باشد – فاسد نمی‌شود.

مالک اعیان موقوفه کیست؟
1- رأی اکثر فقها از جمله صاحب جواهر و رأی مشهور: موقوفه به وسیله‌ی وقف به موقوف علیه منتقل می‌شود.
2- رأی برخی از علما: موقوفه به ملکیت خداوند سبحان در می‌آید.
3- نظر علامه در قواعد و شهید ثانی در مسالک (قول به تفصیل): در وقف خاص موقوفه به موقوف علیه منتقل می‌شود و در وقف عام به خداوند سبحان.
4- برخی می‌گویند: در هر دو نوع وقف، چه خاص و چه عام، در ملک واقف باقی می‌ماند. این قول ابوصلاح و گروهی از فقهای مذاهب چهارگانه است.
چنان که در فتح القدیر، نوشته‌ی شیخ محمد ابوزهره باب وقف و کتاب وقف آمده است، فقهای مالکیه چنین نظری دارند و حنفیه معتقدند: عین موقوفه مالک ندارد که از نظر شافیع این درست‌ترین اقوال می‌باشد.
یزدی در ملحقات می‌گوید: قائلان به مالکیت موقوف علیه بر موقوفه استدلال می‌کنند:
1- ملک فوایدی دارد از قبیل استحقاق نما و زمان در صورت تلف شدن که به موقوف علیه منتقل می‌شود.
2- هر موقوفه‌ای باید در موقوف علیه داشته باشد؛ حتی در وقف بر جهات عامه نیز موقوف علیه (مسلمانان، عامه مردم) وجود دارد. متصدق علیه و موقوف علیه مالک هستند. در صدقات روزمره و اصطلاحی گیرنده صدقه، مالک آن است و اگر تلف شود،

تلف کننده ضامن است
3- در شرع مال بدون مالک وجود ندارد.
دلیل قائلان به تفصیل بین وقف عام و خاص: در وقف خاص چون موقوف علیه در استحقاق بهره‌برداری و تاوان، جانشین مالک است، مالک موقوفه محسوب می‌شود. در وقف عام: در وقف بر جهات عامه همه موقوف علیهم به یک نسبت در وقف شریک‌اند. بر این اساس، نه تک‌تک افراد می‌توانند مالک باشند، نه یک نفر معین از بین آنان و نه به طور عام مجموعی. پس چاره‌ای نیست، جز این که آن را متعلق به خداوند سبحان بدانیم.
قول مشهور بر این که ملک بی مالک وجود ندارد، مطلب بی دلیلی است و شاید همین امر آنان را مجبور کرده است که بگویند موقوفه از آن خداوند سبحان است. در صورتی که مالکیت خداوند سبحان هیچ رابطه‌ای با این گونه مالکیت ندارد، حتی مالکیت خداوند سبحان با مالکیت شخصی قابل جمع است، زیرا مالکیت خداوند معنایی ندارد، جز این که ملک برای تک‌تک بندگان خدا مباح است. بعلاوه در وقف بر عناوین کلی نظیر فقرا یا فقها ممکن است موقوفه ملک برای فقیر و فقیه به طور کلی باشد که بر تمام افراد و نیز بر بعضی از آنان منطبق می‌شود، زیرا همان‌طور که مالک می‌توانند کلی و بر تک‌تک افرادش منطبق باشد، موقوفه نیز می‌تواند کلی باشد مانند زکات و خمس و…
دلیل مشهور فقها: عین موقوفه پس از خارج شدن از ملک واقف باید مالکی داشته باشد. اینان غرب و شرق را به هم دوخته‌اند تا مالکی برای موقوفه و مجوزی برای داخل شدن آن در ملک موقوف علیه بیابند. در نتیجه دلیل‌هایی بیان کرده‌اند که صرفا ادعاست و بر نص یا عقل متکی نمی‌باشد و این مطلب را ثابت نمی‌کند؛ مثلا می‌گویند: فایده ملک بهره‌برداری از آن و تضمین شخص متلف در هنگام تلف و احکامی از این قبیل است که برای موقوف علیه ثابت است و موقوف علیه کسی است که واقف ملکی را وقف او کرده، همان‌طور که متصدق علیه مالک صدقه است، موقوف علیه نیز مالک موقوفه می‌باشد و اعیان موقوفه اموالی هستند که با تلف ضمان آورند و در شرع اسلام مال بدون مالک وجود ندارد.
حقیقت وقف عبارتست از: ایقاف و لغو مالکیت مالک از عین موقوفه که لازمه آن خارج شدن موقوفه از ملک مالک است، بویژه در وقف دائم، چون اگر مالک نتواند در ملک خود تصرف یا از آن بهره‌برداری کند رابطه‌اش با آن قطع می‌شود و عقلا معنایی جز تصرف در عین و بهره‌برداری از منفعت برای مالکیت تصور نمی‌کنند که در اینجا منتفی است. در برخی از روایات آمده است که امام علیه‌السلام می‌فرماید: موقوفه کاملا از واقف جداست و او مانند سایر مردم هیچ رابطه‌ای با آن ندارد. مقتضای وقف همین است و مفاهیمی دیگر از قبیل داخل شدن موقوفه در ملک موقوف علیه یا انتقال آن به خدای سبحان از لوازم وقف به شمار نمی‌رود و دلیلی بر آن وجود ندارد.
این ادعا که هر ملکی باید مالک داشته باشد و کسی جز موقوف علیه شایستگی مالکیت آن را ندارد، بر این اساس است که موقوفه باید پس از خارج شدن از ملک واقف صفت ملکیت داشته باشد؛ در حالی که این، فقط یک فرض است و واقعیت ندارد. حداقل این است که مال پس از خارج شدن از ملک واقف بدون مالک بماند که از نظر عقل و شرع مال بدون مالک اشکال ندارد؛ مثلا اگر مالک از مالش اعراض کند، هر چند به وسیله اسباب قهری باشد، مال از مالکیت وی خارج و بدون مالک می‌ماند. اکثر فقها معتقدند که مال مذکور بدون مالک باقی می‌ماند، مگر این که کسی به قصد تملک به وسیله حیازت و… بر آن استیلا یابد که پس از استیلا مال به ملکیت وی در می‌آید.
وقف موقت: می‌توان گفت که موقوفه مانند حبس در ملک واقف باقی است. چنین وضعی در واقع حبس به شمار می‌رود، هر چند با صیغه‌ی وقف جاری شده باشد.
یزدی در ملحقات می‌گوید: تا زمانی که موقوفه حبس است، از ملک واقف خارج می‌شود و پس از انقراض موقوف علیهم به ملک او برمی‌گردد و مانعی هم ندارد.
خلاصه، علما اتفاق نظر دارند که به محض اجرای صیغه وقف و قبض موقوفه طبق اصول شرعی، عین موقوفه از ملک واقف و حوزه حاکمیت او خارج می‌شود؛ خواه وقف عام باشد یا خاص و موقوفه طبق مفاد وقفنامه برای بهره‌برداری به تصرف موقوف علیه در می‌آید، اما این که موقوفه به ملکیت او درآید و جزو اموال و دارایی محسوب شود، نه دلیلی بر آن وجود دارد و نه عرف متشرعه آن را می‌پذیرد. پس از انشای وقف، عدم مالکیت شخص یا جهات بر عین موقوفه از مسایل مسلم شرعی و عرفی است.
این که برخی ادعا می‌کنند که موقوفه ملک خداست، سخنی است بی نتیجه، زیرا مالکیت خداوند برای اشیا معنا ندارد، چرا که هر چه هست از آن اوست (و مالکیت انسانها اعتباری است). او بر همه چیز احاطه دارد و بر همه چیز تواناست و فعال مایشای می‌باشد و سرنوشت همه چیز در دست اوست. در این مبحث، ملکیت بدین معنا مورد بحث نیست.

تولیت موقوفه
از تصریح فقها در منابع فقهی برمی‌آید که بدون شک واقف می‌تواند تولیت موقوفه را تا پایان عمر یا به طور موقت برای خود مقرر دارد، به طوری که خود به تنهایی یا همراه دیگران متولی باشد. هم چنین می‌تواند یک یا چند نفر را به عنوان متولی انتخاب کند یا حق انتخاب متولی و جایگزینی او را برای خود در نظر بگیرد و حتی می‌تواند حق انتخاب متولی و تعیین کردن آن هنگام انشای وقف، تابع تسلط او بر عین موقوفه و چگونگی وقفنامه است. بنابراین، وی می‌تواند در چهارچوب مقررات شرعی وقف، هر چیزی را که به موقوفه مربوط می‌شود از قبیل تولیت، دایم یا موقت و… بیان کند.
ظاهرا در این مورد اختلاف نظری بین فقها دیده نمی‌شود. در فتح الباری از مالک نقل شده است، جایز نیست که واقف خود را به تنهایی متولی قرار دهد، زیرا در این صورت به وقف بر نفس تبدیل می‌شود و اگر مدت زیاد طول بکشد، چه بسا وقف به دست فراموشی سپرده شود یا واقف مفلس گردد و فقر او را به تصرف در موقوفه وادارد یا ورثه وی را به انجام این کار سوق دهند.
اگر فرض کنیم واقف نه خود را متولی قرار دهد نه دیگری را و فقط به انشای صیغه اکتفا کند و تولیت موقوفه را مهمل گذارد، آیا تولیت از آن واقف است یا موقوف علیه یا حاکم شرع یا بستگی به نوع وقف دارد تا در وقف خاص موقوف علیه متولی باشد و در وقف عام حاکم شرع. با این احتمالات می‌توان موضعگیری فقها را در قبال این مسأله مشخص کرد. از نظریات مذکور، نظریه‌ی تولیت حاکم شرع پیروان بیشتری دارد، بویژه در وقف عام مانند مسجد، کاروانسرا و… حاکم شرع می‌تواند خود مستقیما تولیت را بر
عهده گیرد یا به دیگری واگذار کند. شیخ نجفی در جواهر، یزدی در ملحقات و حکیم در منهاج این رأی را ترجیح داده و تصریح کرده‌اند که در وقف خاص، موقوف علیهم می‌توانند در موقوفه تصرف کرده، آن را اصلاح کنند و دست دشمنان را از آن کوتاه کرده، از منافع آن بهره‌برداری نمایند، چون آنان مالک منفعت هستند، اما این قضیه موجب نمی‌شود که مانند متولی بر اصل موقوفه ولایت داشته باشند.
حکیم در منهاج می‌گوید: اگر کسی منافع منزلی را برای فرزندانش و نسل پس از آنان وقف کند، ولایت بر منفعت از آن فرزندان واقف است و اموری غیر از این قبیل تعمیر و… که تصرف در عین موقوفه به شمار می‌رود، بر عهده حکم شرع است. اگر وقف خاص به صورت تملیک منفعت نباشد، بلکه صرفا تملیک عین باشد، حاکم شرع متولی موقوفه است.
خلاصه، هر گاه واقف در وقف خاص متولی را معین نکند و منفعتا یا عین موقوفه را به تسلط موقوف علیهم در آورد تا آنان از عین آن بهره‌برداری کنند، موقوف علیهم از لحاظ بهره‌برداری به هر شکلی که باشد، متولی هستند و حاکم شرع از لحاظ تصرف در عین موقوفه حکم متولی را دارد.
چنان که از سخن فقها و سیاق روایات پیرامون ولایت فقیه برمی‌آید، در وقف عام، تولیت فقط بر عهده حاکم شرع است، چون در چنین وقفی، حاکم شرع به نیابت امام علیه‌السلام تولیت را بر عهده می‌گیرد. ولایت واقف وجهی ندارد، زیرا عین موقوف از ملک وی خارج شده است و نسبت به آن بیگانه است.
در تنقیح الرائع و شرح زرقانی آمده است: حنابله و مالکیه معتقدند: اگر موقوف علیه معروف و منحصر به فرد باشد، تولیت بر عهده اوست. در غیر این صورت، بر عهده حاکم شرع می‌باشد؛ البته در صورتی که واقف اصلا متولی را مشخص نکرده باشد. در فتح القدیر آمده است: حنفیه معتقددند اگر واقف خود را به عنوان متولی معرفی نکرده باشد، باز هم خودش متولی است. شافیعه سه نظر گوناگون دارند:
1- واقف متولی است.
2- موقوف علیهم تولیت را بر عهده دارند.
3- حاکم شرع متولی است.

تعدد متولی
قبلا گفتیم که واقف می‌تواند هر کسی را که به نظرش شایستگی تولیت دارد برگزیند؛ یک نفر باشد یا بیشتر و هم‌چنین می‌تواند هر شرط مشروعی را در صیغه‌ی وقف بگنجاند. اگر واقف دو نفر یا بیشتر را متولی قرار دهد، می‌تواند هر کدام را متولی مستقل معرفی کند که بتنهایی در موقوفه تصرف کند یا متولی مشترک که از لحاظ تصرف مستقل نباشند. در این صورت، وقفنامه یا تصریح واقف سرلوحه کار آنان است و باید توصیه‌های وی را در حدود شرع رعایت کنند.
اگر واقف دو نفر را به طور استقلالی به تولیت برگزیند و یکی از آن دو بمیرد یا صلاحیت تولیت را از دست بدهد، متولی دیگر می‌تواند مستقلا عمل کند، چون واقف، تولیت را به هر کدام چه مستقل و چه مشترک سپرده است. پس اگر به هر دلیل، ولایت یکی از آنان ساقط شود، ولایت دومی بدون معارض باقی می‌ماند. اگر واقف اجتماع آن دو در تصرف را شرط کند، به طوری که یکی بدون دیگری نتواند در موقوفه تصرف کند و یکی از آن دو بمیرد یا صلاحیت ولایت را از دست دهد، حاکم شرع باید یک نفر دیگر را جایگزین او کند، چون نتیجه شرط واقف این است که تصرف فقط به وسیله دو نفر صحیح باشد، نه یک نفر. اگر یکی از دو متولی در حیات واقف بمیرد، چون به مجرد انشای صیغه‌ی وقف، رابطه‌ی موقوفه با واقف قطع می شود و واقف نمی‌تواند جانشین متولی را تعیین کند، مگر هنگامی که انتخاب جانشین متولی را برای خود شرط کرده باشد.
هر گاه واقف دو متولی را معین و حق تصرف دو موقوفه را به آنان واگذار کند، اما از لحاظ استقلال و اجتماع چیزی نگوید، قدر متیقن این است که تصرف برای آن دو ثابت شده است و ظاهر حال اقتضا می‌کند که آنان شریک باشند و با هم تصرف کنند؛ چون غالبا هدف از انتخاب چند متولی اجتماع در تصمیم‌گیری است. پس اگر یکی از آن دو بمیرد یا اهلیت تولیت را از دست دهد، حاکم شرع باید جانشین او را معین کند. قانون و ضابطه‌ای نداریم که در صورت مطلق گذارده شدن صیغه‌ی وقف از لحاظ استقلال و اجتماع متولیان، هر کدام بتنهایی بتواند در موقوفه تصرف کند.
برخی از فقها در این فرض و جایی که اجتماع شرط صحت تصرف هر کدام از آن دو
باشد، معتقدند: اگر یکی از آن دو بمیرد، احتمال دارد ولایت دیگری نیز لغو شود، چون ولایت هر یک از آنان مشروط به ولایت دیگری است. البته این احتمال وجهی ندارد، چون شرط اجتماع دو متولی اقتضا نمی‌کند که ولایت یکی به ولایت دیگر و وجود او وابسته باشد، زیرا ولایت چیزی است و تصرف چیز دیگر و بین این دو نه از لحاظ عقلی ملازمه‌ای وجود دارد، نه از لحاظ شرعی.
در هر حال، گروهی از فقها معتقدند اگر دو نفر به طور مشترک متولی موقوفه باشند، تصرف هر یک بدون اجازه دیگری یا با اجازه دیگری – بر فرض که اجازه گرفتن صحیح باشد – جایز نیست؛ مثلا نمی‌توانند موقوفه را تقسیم کنند تا هر کدام به طور مستقل در سهم خویش تصرف نمایند یا منافع آن را بین خود تقسیم کنند تا آن را برای موقوف علیهم صرف نمایند. چون تولیت دو نفر اقتضا می‌کند که هر دو با هم در موقوفه تصرف کنند و موقوفه تجزیه نشود. بنابراین، آن دو باید با هم و به طور مشترک در موقوفه تصرف کنند و آن را تقسیم نکنند، چون این کار با شرط واقف منافات دارد.
اما این که دو متولی پس از کسب منافع به طور مشترک، نمی‌توانند آن را بین خود تقسیم و به تنهایی در محل مقرر تصرف کنند، وجهی نارد، چون این کار هیچ منافاتی با شرط واقف ندارد.
اگر هر دو متولی ر هنگام اداره موقوفه دچار اختلاف نظر شوند، باید به حاکم شرع مراجعه کنند و حاکم نیز با استفاده از قدرت و نفوذ خویش آن دو را به مصالحه می‌کشاند و بر انجام کاری که به مصلحت موقوفه است، وادار می‌کند. هر گاه حاکم نتواند این کار را انجام دهد و اختلاف آن دو به ضرر موقوفه باشد و منفعت آن را از بین ببرد، خود تولیت را بر عهده گرفته و بر اساس مصلحت انجام وظیفه می‌کند.

عدالت متولی
اگر واقف خود متولی باشد، عدالت شرط نیست، اما اگر شخص دیگری متولی شود، صاحب کفایه می‌گوید: از نظر شیعه متولی باید عادلی باشد. سید علی طباطبایی در ریاض و بحرانی در حدایق می‌گویند: فقها همگی این شرط را معتبر می‌دانند. نجفی در جواهر از گروهی از فقها نقل می‌کند که لازم نیست متولی عادل باشد، بلکه اگر مورد وثوق
و امین باشد، کافی است. وی چون دلیلی بر شرط بودن عدالت متولی نیافته، این رأی را ترجیح داده است.
نجفی می‌افزاید: از متولی جز دلسوزی برای وقف و موقوفه و صرف درآمد آن در جهات مقرر، انتظار نمی‌رود؛ و موثق و امین بودن او برای این کار کافی است. حضرت امیر علیه‌السلام می‌فرماید: «راضی بودن واقف به تولیت متولی، حداقل بر موثق و امین بودن او دلالت می‌کند». یزدی در ملحقات این روایت را دلیل عدم اعتبار عدالت تلقی کرده است.
البته اگر واقف، عدالت متولی را شرط کند، برای عملی شدن شرط واقف، باید تولی عادل را برگزیند. اگر واقف یا حاکم شرع یک نفر را به گمان عادل بودن انتخاب کند، سپس فسق وی آشکار شود، ولایتش باطل می‌شود، چون شرط اعلام شده از سوی واقف را دارا نبوده است.
هم‌چنین اگر متولی در هنگام انتخاب عادل باشد، سپس فاسق شود، ولایتش باطل می‌شود و حاکم شرع یک نفر مؤمن عادل را جانشین او می‌کند. اگر واقف یا حاکم شرع عدالت متولی را شرط کرده باشد، جایز نیست که خود را عادل نمی‌داند، این سمت را بپذیرد، هر چند عمل‌کرد وی با مقررات واقف هماهنگ باشد، مگر این که بداند واقف برای محکم‌کاری و رسیدن به هدف واقعی، عدالت را شرط کرده است. در این صورت، می‌تواند ولایت را بر عهده گیرد، هر چند خود را عادل نداند؛ چون واقف عدالت متولی را شرط دانسته است تا از صحت وقف، اطمینان داشته باشد.
در هنگام شک در این که آیا واقف واقعا عدالت متولی را شرط کرده یا برای اطمینان از صحت وقف این کار را کرده است، باید شرط واقف رعایت شود؛ چون ظاهر حال اقتضا می‌کند که طبق صیغه‌ی وقف و مفهوم آن عمل شود، مگر این که ثابت شود مفهوم صیغه‌ی وقف مدنظر وی نبوده و بعضی از قید و شرطها در معنای اصلی آن نیامده، بلکه واقف برای رسیدن به هدف خویش آن‌ها را ذکر کرده است. تا هنگامی که علم یا ظن بر خلاف صیغه‌ی وقف حاصل نشود، و وقفنامه معیار عمل است.

وظیفه متولی چیست؟
بدون شک هر گاه واقف وظیفه متولی و چهارچوب آن را معین کند و متولی تولیت را
بپذیرد، وظیفه‌اش این است که با کمال اخلاص و امانتداری به انجاعم آن امور بپردازد؛ اما اگر واقف وظیفه او را مشخیص نکند، وظیفه‌اش انجام امور متعارف و مرسوم از قبیل تعمیر، اجاره، اصلاح، پرداخت اجرت، مالیات، و صرف منافع آن موارد معین شده و… که به نفع موقوفه و موقوف علیه است، می‌باشد. تا هنگامی که متولی به طور عادی و متعارف انجام وظیفه می‌کند، موقوف علیهم و دیگران نمی‌توانند تولیت موقوفه را بر عهده بگیرند. امام علیه‌السلام در روایاتی به این مسأله اشاره کرده است.
امام علیه‌السلام در پاسخ سائل می‌فرماید: «گفتی که یک نفر قطعه‌ای زمین کشاورزی به نفع ما وقف کرده و آن را به متولی سپرده است تا آن را اداره کند و پس از کم کردن هزینه مصروفه درآمد خالص را برای ما بفرستد و پرسیدی که آیا کسی دیگر غیر از متولی می‌تواند این وظایف را انجام دهد؟ خیر. فقط متولی انتخاب شده از سوی واقف می‌تواند عهده‌دار این امور باشد.»
متولی معین شده از سوی واقف نمی‌تواند به نفع دیگری از تولیت دست بکشد، مگر هنگامی که واقف، ضمن اجرای صیغه وقف این حق را برای او در نظر گرفته باشد. در این صورت، وی می‌تواند برای اداره امور موقوفه وکیل بگیرد، چون در تولیت مباشرت لازم نیست، مگر این که واقف مباشرت متولی در انجام امور را شرط کرده باشد، هر چند توکیل با تولیت منافات ندارد.
فقها اتفاق نظر دارند که اگر واقف میزان حق‌الزحمه متولی را مشخص کند، وی می تواند آن را دریافت کند، چه کم باشد چه زیاد؛ اما اگر واقف میزان آن را مشخص نکند، متولی می‌تواند در برابر کارهایی که انجام می‌دهد، از تاریخ وقف اجرت المثل متعارف را بردارد، زیرا پذیرفتن تولیت و عهده‌دار شدن آن به معنای این نیست که وی به طور تبرعی این مسؤولیت را پذیرفته باشد. فقط بحرانی در حدایق در این مسأله با فقهای دیگر اختلاف نظر دارد. وی می‌گوید: منافعی که متولی به حکم تولیت از موقوفه بر می‌دارد، به مقتضای وقف از آن موقوف علیهم می‌باشد و خارج کردن آن بدون رضایت آنان به دلیل نیاز دارد و دلیلی هم بر این مطلب وجود ندارد.
یزدی در ملحقات نظر بحرانی را چنین رد می‌کند: اجرت متولی از جمله هزینه‌هایی است که بهره‌برداری از موقوفه به آن بستگی دارد و موقوف علیهم پس از کسری هزینه‌های
مصروفه درآمد خالص را مالک می‌شوند. پس هر گاه واقف برای موقوفه متولی معین کند، اجرت وی در ردیف هزینه‌های مصروفه موقوفه است، هر چند واقف صراحتا به آن اشاره نکرده باشد.
حال که سخن به متولی و حدود اختیارات آن کشانیده شد، ناگزیر یادآوری می‌کنیم که بعضی از افراد از خمس و زکات و کمک‌های بلاعوض مردم، مدرسه، مؤسسه و… می‌سازند و مانند ملک موروثی خود، آن را به نفع گروهی از جمله فرزند بزرگ خود وقف می‌کنند و همین لفظ ارشد اولاد و اوصافی از این قبیل گهگاه به نزاع شدید بین فرزندان بر سر تولیت منجر می‌شود. در چنین وقفی، واق خود سرانه متولی را معین می‌کند و حقیقت امر (خمس و زکات بودن موقوفه) را پنهان می‌سازد. فرزند ارشد نیز به صرف این که از لحاظ سنی از دیگر برادرانش بزرگتر است، متولی موقوفه می‌شود و به جای این که منافع آن را به مستحقان خمس و زکات و فقرا اختصاص دهد، منافع آن را به جیب خود سرازیر می‌کند.
اکثر فقها عدالت را شرط تولیت و اراده امور موقوفه می‌دانند و اجماع کرده‌اند که متولی باید ثقه و امین باشد و حتی نسبت به یک ریال سهل‌انگاری و زیاده‌روی نکند و برای یک لحظه از جهت موقوفه منحرف نشود. در غیر این صورت، حاکم شرع باید موقوفه را از او بستاند، خود یا وکیلش که از بین مؤمنان عادل برگزیده می‌شود آن را اداره کند و آن را در مسیر صحیحی که اراده واقف تأمین شود، سوق دهد.
وقف کنندگان بخوبی از این مطلب آگاه‌اند و گمان نمی‌کنم که آنان ندانند فرزندان و نوه‌های‌شان از لحاظ ثقه و عدالت با اولیای شرعی هم سط نیستند، هر چند یکی از آنان از دیگر فرزندان بزرگتر باشد، زیرا بین بزرگتر بودن کسی نسبت به بقیه برادران و عادل، موثق و امین بودن او ملازمتی وجود ندارد تا بتواند اموال موقوفه و اموال مسلمین و منافع آنان را در دست گیرد. واقف از کجا می‌داند که فرزند بزرگترش از فرزند رشید یا ارشد دیگران افضل است و برای نمایندگی مسلمانان صلاحیت دارد. در پایان، امیدوارم که این وقف کنندگان و امثال آنان در روز قیامت برای چنین وقفی عذر و بهانه‌ای پیدا کنند؛ روزی که نه مال سود می‌بخشد و نه فرزند. امیدوارم که خداوند سبحان با لطف و رحمت و بخشش خویش با آنان معامله کند که او با بندگانش مهربان و رحیم است.

موقوف علیه مجهول
هر گاه متولی به دلایلی، خواه از آغاز کار و یا به علت فراموشی از موقوف علیه آگاه نباشد، ابتدا باید از افرادی که احتمال می‌دهد از آن آگاه‌اند، بپرسد. اگر پس از تحقیق و جست‌وجو، موقوف علیه مشخص شود باید منافع وقف را در محل مقرر مصرف کند؛ اما اگر موقوف علیه بین چند نفر یا چند جهت مردد باشد، باید آن را به طور مساوی بین افراد یا جهات تقسیم نماید. البته قرعه‌کشی را نیز نباید از نظر دور داشت، چرا که قرعه راه حل هر مشکلی است. اگر افراد احتمالی موقوف علیه نامحدود باشند؛ مثلا وقف بین مستمندان، فقها، فرزندان زید و عمر و مردد باشد، در این صورت موقوفه مجهول المالک محسوب می‌شود و در امور خیریه و برای مستمندان مصرف می‌شود.
حدیث ابوعلی بن راشد مؤید مطلب فوق است. ابوعلی می‌گوید: قطعه ی زمینی را در جنب مزرعه‌ام به دو هزار درهم خریدم. پس از پرداخت بهای آن، دریافتم که زمین مذکور وقفی است. مسأله را با امام علیه‌السلام در میان نهادم. فرمود: «خریدن چیز وقفی جایز نیست و عواید آن را وارد اموالت نکن، بلکه آن را به موقوف علیه‌اش بپردازد. عرض کردم: موقوف علیه آن را نمی‌شناسم. فرمود: غله‌ی آن را صدقه بده.»
هر گاه موقوف علیه بین جهات نامحدودی مردد باشد، مثلا بدانیم که مال در جهات عمومی وقف شده است و اصل موقوف علیه بین جهات نامحدودی از قبیل مدرسه، مسجد، پل،فقها و… که معین کردن آن مشکل است مردد باشد، باید منافع آن را در امور خیریه مصرف کرد؛ البته نه هر امر خیری، بلکه امری که بدانیم یکی از موقوف علیه‌های مشکوک است.
هر گاه متولی موقوف علیه را بداند، اما به دلیل از بین رفتن آثار آن متولی نتواند موقوفه را در محل مورد نظر صرف کند، می‌توان گفت وقف باطل و مسأله تحت عنوان «خارج شدن عین موقوفه از انتفاع» قرار می‌گیرد، چرا که خارج شدن عین از بهره‌برداری و قابل استفاده نبودن عین در جهت مورد نظر با یکدیگر تفاوتی ندارد؛ اما مشهور به این احتمال اهمیت نداده‌اند و به بقای وقف معتقدند و دلیل می‌آورند که در صورت خارج شدن اعیان موقوفه از انتفاع، هدف وقف از بین می‌رود و وجهی برای بقای آن وجود ندارد، ولی اگر عین موقوفه برای بهره برداری مناسب باشد و فقط از بین رفتن جهت
باعث عدم انتفاع آن شود، دلیلی بر بطلان وقف وجود ندارد. به عنوان مثال: یک نفر خانه‌ای را وقف مسجد کند، سپس مسجد خراب شود یا ظالمی آن را غصب کند و آن را به شکلی دیگر درآورد. در این صورت، دلیلی بر بطلان وقف وجود ندارد، زیرا هدف از وقف، انجام امور خیریه است و اختصاص دادن منزل به مسجد به این علت است که مسجد یکی از مصادیق امور خیریه است. پس هر گاه به علت از بین رفتن بنای منزل یا تغییر شکل آن نتوان به عنوان مسجد از آن استفاده کرد، باید مسجد دیگری بر جای آن بنا کرد و یا در امور خیریه دیگری مورد استفاده قرار داد.
یزدی در ملحقات می‌گوید: جز شیح طوسی کسی مخالف این نظریه نیست.
به نظر من این نظریه اشکالی ندارد، مگر این که بدانیم خصوصیت ویژه‌ای در موقوف علیه بوده که واقف آن ویژگی را مدنظر داشده است. در این صورت، تغییر موقوف علیه موجب بطلان وقف می‌شود.
صاحب جواهر می‌گوید: هر گاه نتوانیم منافع وقف را در موردی که واقف بدان تصریح کرده است و صرف کنیم، باید آن را در اموری که نظیر موقوف علیه است، به کار ببریم؛ مثلا تبدیل مسجد وقفی به مسجد دیگر و تبدیل مدرسه‌ی وقفی به مدرسه‌ای دیگر بر دیگر تصرفات ترجیح دارد، چرا که چنین کاری به قصد واقف و به تعمیر او قدر متیقن و مضمون احادیثی که بر به کار بردن آلات و ابزار مسجد قدیمی در ساختن مسجد جدید تصریح دارند، نزدیکتر است.
اما چنان که گفتیم، اکثر فقها به صرف آن در امور خیریه معتقدند و امری را بر امر دیگر ترجیح نمی‌دهند. آنان به احادیث باب وصیت و فراموشی موصی‌له استناد می‌کنند. در روایات محمد بن ریان آمده است که امام علیه‌السلام به او دستور داد تا ارثیه‌ی میت را در امور خیریه صرف کند. روایاتی دیگر با این مضمون نقل شده که در آن هیچ یک از امور خیریه بر دیگری ترجیح داده نشده است.
شاید فتوای صاحب جواهر به احتیاط و قدر متیقن نزدیکتر باشد که فرمود: هر گاه صرف نظر وقف در موقوف علیه مشخص شده از سوی واقف مقدور نباشد، باید آن را در امری که نظریه موقوف علیه اصلی و از مصادیق امور خیریه است صرف کنیم.

موارد جواز فروش موقوفه
فقها درباره فروش و عدم فروش موقوفه و مواردی که فروختن موقوفه به وجهی صحیح است، اختلاف نظر شدیدی دارند، به طوری که در دیگر مسایل وقف، چنین اختلاف نظری به چشم نمی‌خورد. اکنون نظرات را برمی‌شمریم:
1- گروهی فروش موقوفه را مطلقا جایز نمی‌دانند.
2- گروهی فروختن موقوفه را در بعضی شرایط جایز می‌دانند.
3- گروهی متوقف شده و اظهار نظر نکرده‌اند.
اختلاف فقها در این مسأله و حالت‌های مختلف آن به طوری شدید است که یک فقیه در دو کتاب خویش و حتی در دو باب از یک کتاب نظر واحدی ندارد؛ مثلا فقیهی در فصل بیع چیزی می‌گوید که در فصل وقف همان کتاب، ضد آن را بیان می‌کند. صاحب جواهر در این مورد دوازده قول را بیان کرده است که همگی بر جایز نبودن تصرفاتی از قبیل فروش، رهن، مهر قرار دادن و… که موجب خروج موقوفه از ماهیت وقف است، اتفاق نظر دارند. البته این تصرفات هنگامی منجر به خروج موقوفه از وقف می‌شود که موقوفه و موقوف علیهم در حالت عادی باشند و حادثه‌ای برای آن‌ها پیش نیامده باشد که از هیأت موقوفه و موقوف علیهم خارج شوند. محل نزاع جایی است که اصل موقوفه از لحاظ عنوان یا از لحاظ موقوف علیهم تغییر یابد و برخی از خصوصیات یا کل آن از بین برود تا بتواند مجوز فروش موقوفه شود، زیرا چنین عوارضی باعث می‌شود اصل موقوفه از بهره‌برداری خارج شده، استفاده عرفی و متعارف از آن غیر ممکن شود یا این که به علت مشارکت موقوف علیهم در موقوفه، بین آنان نزاعی درگیرد که به انهدام موقوفه یا به از بین رفتن مال و جان آنان منجر شود.
عادت فقها بر این است که پیش از سخن گفتن از اقوال و دلایل، روایاتی را که مطلقا بیع موقوفه را جایز نمی‌داند، مطرح می‌کنند. ما نیز به تبع آنان ابتدا چند روایت را بیان می‌کنیم.
1- امام حسن عسکری علیه‌السلام فرمو: «وقف به نیته واقف بستگی دارد.»
2- فروختن موقوفه جایز نیست و درآمدن آن در ملک مشتری داخل نمی‌شود.
3- موقوفه نه فروخته می‌شود، نه هبه داده می‌شود و نه به ارث گذارده می‌شود.
در مناسبت‌های گوناگون روایاتی از این قبیل از ائمه علیه‌السلام نقل شده است که بر عدم جواز فروش موقوفه دلالت می‌کنند. علاوه بر این، بیع با حقیقت وقف منافات دارد، چون وقف عبارت است از: حبس اصل و رها کردن منفعت که این مفهوم بیع و دیگر نواقل متفاوت است.
فقها فروش موقوفه را موجب تضییع حقوق نسل‌های بعد می‌دانند و به همین دلیل، فروش آن را جایز نمی‌دانند؛ چون واقف موقوفه را بر نسل موجود و نسل‌های پس از آن وقف کرده است. اگر نسل موجود (موقوف علیه موجود) آن را بفروشد، نسل‌های بعد از موقوفه محروم می‌شوند.
شایان ذکر است که علما متفق‌اند: بیشترین مدلول این ادله، عدم جواز بیع موقوفه می‌باشد و اعیان موقوفه مانند اصول دیگر نیستند تا با اسباب نقل و انتقال شرعی دست به دست گردند. بنابراین، ادله منع فروش موقوفه شامل موارد استثنایی نمی‌شود. چند نمونه از موارد استثنا را در زیر می‌آوریم:
الف – از بین رفتن آثار موقوفه.
ب – کاهش قیمت یا درآمد موقوفه به طوری که بود و نبود آن مساوی باشد.
ج – پیش‌بینی حق فروش موقوفه برای موقوف علیه توسط واقف.
بویژه سخن امام حسن عسکری علیه‌السلام که فرمود: «وقف به نیت واقف بستگی دارد.»
اگر فرض کنیم روایت فوق به طور مطلق در جواز فروش ظهور داشته باشد، ممکن است این ظهور فرضی در صورت اقتضا، به وسیله‌ی ادله‌ی دیگر تخصیص یابد.
در هر حال، گروهی از فقها چند مورد را از ضابطه‌ی کلی عدم جواز فروش موقوفه استثنا کرده‌اند:
1- اگر واقف، صیغه ی وقف را بر ملکی با ویژگی‌های خاص و عنوانی جاری کند که به وسیله آن صفت و عنوان از اشباه و نظایر بازشناخته شود، گروهی از فقها بطلان چنین وقفی را ترجیح داده‌اند، مثلا صیغه ی وقف بر بستان (با عنوان کذایی) و بر خانه‌ای با صفت قابل سکونت بودن جاری شود. هر گاه عین موقوفه از این عنوان یا صفت خارج شود و هیأت آن از بین برود، وقف باطل است و عین موقوفه به ملک واقف برمی‌گردد و او می‌تواند آن را مانند دیگر اموال بداند و در آن تصرف کند.
در حالی که اکثر فقها از جمله شیخ انصاری در مکاسب معتقدند: چنین وقفی باطل نیست و موقوفه هم‌چنان به وقفیت خود باقی می‌ماند، هر چند آثار و عنوان آن از بین رفته باشد، زیرا عنوان هنگام انشای وقف فقط وسیله‌ای برای اشاره کردن به موقوفه بوده است. مثل این که فروشنده می‌گوید: این باغ یا این منزل را فروختم، حتی اگر عنوان یا صفت قید عین موقوفه باشد، صرف قید بودن موجب بطلان وقف نمی‌شود، چون فقط یک از دو جزی موقوفه از بین رفته است، مگر این‌که بدانیم واقف باغ یا منزل را با قید آباد بودن وقف کرده است، نه زمین بایر و خالی را. در این صورت، وقف باطل و زمین باغ یا خانه به ملک واقف برمی‌گردد.
در فصلهای پیش در این باره به اندازه کافی سخن گفته‌ایم.
2- عارضه‌ای برای عین موقوفه پیش آید و آن را غیر قابل استفاده سازد. مثال: باغ وقف خشک شود و اصلا قابل استفاده نباشد یا منزل وقفی بر اثر زلزله کاملا تخریب شود و زمین آن به یک گسله تبدیل شود. شایسته نیست که در جواز بیع موقوفات غیر قابل استفاده شک و تردید شود، چرا که با قیمت آن می‌توان چیزی خرید که به جای آن مورد استفاده قرار گیرد. در چنین مواردی دو راه در پیش داریم:
الف – موقوفه رد حالت مخروبه بماند و به مرور زمان تلف شود و از بین برود. ب – فروختن موقوفه و خریدن چیزی به جای آن که به نفع موقوف علیه باشد. بدون شک، شق دوم به منطق عقل و شرع نزدیکتر است. بنابراین، باید گفت ادله‌ی منع فروش شامل این گونه اوقاف نمی‌شود، زیرا هدف از نگهداری عین موقوفه بهره‌برداری و استفاده از آن می‌باشد و فرض ما در جایی است که موقوفه برای این هدف صلاحیت ندارد و در معرض تلف شدن و از بین رفتن است. پس از فروختن آن و خریدن ملک قابل استفاده‌ای، با اهداف وقف هماهنگ است و بهره‌برداری دایم که واقف برای موقوف علیهم در نظر گرفته است، تأمین خواهد شد.
همیشه این طور نیست که عارضه موجب تلف و غیر قابل استفاده شدن موقوفه شود، بلکه گاه موجب می‌شود که منافع آن به اندازه‌ای کاهش یابد که عرف آن را مانند معدوم می‌پندارد. در این صورت، می‌توان با فروش آن ملک دیگری خرید که همان منفعت مورد نظر را تأمین کند. اگر موقوفه به این مرحله برسد، فروختن آن جایز است و
باید چیزی مشابه آن که قابل استفاده باشد، خریداری شود.
یزدی در ملحقات این نظریه را دور از واقعیت نمی‌داند و می‌گوید: ادله‌ای که فروختن موقوفه را جایز نمی‌دانند، شامل این موارد نمی‌شود. قطعا تا هنگامی که موقوفه به طور متعارف قابل استفاده باشد و هدف واقف را برآورده کند، فروختن آن جایز نیست.
اکثر فقها، فروختن موقوفه‌ی قابل استفاده را جایز نمی‌دانند، چون معتقدند که ادله‌ی منع فروش موقوفه مطلق است و شامل چنین موردی نیز می‌شود. اگر فرض کنیم ادله‌ی مذکور در منع فروش موقوفه غیر قابل استفاده به نحو متعارف ظهور نداشته باشد، طبق اصل استصحاب فروش آن جایز نیست.
3- هر گاه واقف در هنگام انشای صیغه وقف شرط کند که هر گاه درآمد موقوفه کم شود یا بین موقوف علیهم اختلاف بروز کند، فروختن یا تبدیل آن به اصلح جایز است.
گروهی از فقها از جمله یزدی در ملحقات و علامه‌ی حلی در یکی از کتابهایش با تکیه بر اطلاق سخن امام حسن عسکری علیه‌السلام – که فرمود: «وقف به نیت واقف بستگی دارد» – و ادله شر (المؤمنون عند شروطهم) فروختن موقوفه را جایز می‌دانند. یزدی می‌افزاید: ظاهرا به نظر می‌رسد با توجه به روایت امام علی علیه‌السلام درباره وقف «عین ینبع» – که فرمود: «اگر امام حسین علیه‌السلام برای ادای دین به موقوفه عین ینبع نیاز داشته باشد، می‌تواند مقداری از آن را بفروشد»، اگر واقف حق فروش را برای موقوف علیه پیش‌بینی کرده باشد، می‌تواند ثمن آن را بخورد و چیزی را جایگزین آن نکند.
لازم است مشهور فقها که دوام را شرط صحت وقف می‌دانند، این نوع شرطها را صحیح ندانند – بویژه مورد سوم که می‌گویند موقوف علیه نمی‌تواند با قیمت موقوفه چیزی را بخرد و جایگزین آن بکند، بلکه آنان باید چنین وقفی را باطل بدانند، چون این شرط با مقتضای وقف منافات دارد. در فصل‌های پیش گفتیم که فقها به اتفاق، شرط منافی با مقتضای عقد را فاسد و فاسد کننده می‌دانند. اما روایت حضرت امیر علیه‌السلام در وقف مقابل صدقه یا حبس ظهور قابل قبولی ندارد، چرا که می‌توان از آن هم صدقه را اراده کرد و هم حبس را.
البته می‌توان گفت که اگر واقف فروش موقوفه را به شرط جایگزینی مجاز بداند، فروختن صحیح است، چون تبدیل آن مصلحت دارد و این کار عرفا با وقف منافات
ندارد، چون وقف دوام دارد و فقط برای عمل کردن به شرط واقف و اجرای خواست او موقوفه عوض شده است. اما اگر دوام شرط صحت وقف باشد و واقف فروش را به شرط عدم جایگزینی مجاز بداند، هم شرط باطل است هم وقف، زیرا چنین شرطی با مقتضای عقد وقف منافات دارد و همان‌طور که عقد بیع کالا را به تملیک خریدار و ثمن را به ملکیت فروشنده در می‌آورد و عقد اجاره، مستأجر را در برابر اجاه‌ای که می‌پردازد مالک منفعت می‌کند، عقد وقف نیز دوا را در پی دارد و این شرط با دوام وقف سازگار نیست. پس هر شرطی که با این مقتضیات منافات داشته باشد، هم فاسد است هم فاسد کننده. ظاهرا واگذاری حق فروش عین موقوفه و تصرف در قیمت آن به موقوف علیه از این قبیل است؛ البته در صورتی که دوام شرط صحت وقف باشد.
4- هر گاه فروختن موقوفه و خریدن ملک دیگر به جای آن برای موقوف علیهم سودمندتر باشد. فقط شیخ مفید چنین نظری دارد. شاید مستند وی روایت جعفر بن حنان از امام صادق علیه‌السلام و حمیری از امام زمان علیه‌السلام باشد.
جعفر بن حنان از امام صادق علیه‌السلام پرسید، اگر ورثه‌ی واقف نیازمند باشند یا محصول زمین موقوفه کافی نباشد، آیا می‌توانند آن را بفروشد؟ امام علیه‌السلام می‌فرماید: «هر گاه همگی راضی باشند و فروختن موقوفه برایشان بهتر باشد، می‌توانند آن را بفروشند.»
روایت حمیری: وی خدمت امام مهدی (عجل الله تعالی فرجه الشریف) نوشت: فدایت شوم از امام صادق علیه‌السلام خبر مأثوری بدین مضمون وارد شده است. هر گاه ملکی برای گروهی یا طایفه‌ای و نسل پس از آنان وقف شود و موقوف علیهم همگی بر فروش آن اتفاق نظر داشته باشند و این کار برای آنان سودمندتر باشد، فروختن موقوفه جایز است. اگر تعدادی راضی و تعدادی دیگر ناراضی باشند، آیا افراد ناراضی می‌توانند سهم گروه دیگر را بخرند؟ یا این که فروختن موقوفه به رضایت همگی بستگی دارد. امام علیه‌السلام پاسخ داد: «اگر امام و پیشوای مسلمانان موقوف علیه باشد، فروختن موقوف جایز نیست، اما اگر ملکی بر گروهی از مسلمانان وقف شود، هر کدام می‌توانند سهم خود را بفروشند، خواه دسته جمعی خواه انفرادی؛ ان شاءالله»
در روایت حنان آمده است به محض این که درآمد موقوفه کافی نباشد، موقوف علیهم می‌توانند آن را بفروشند و در مکاتبه حمیری آمده است: موقوف علیهم می‌توانند
هر زمان که اراده کنند، موقوفه را بفروشند. علی‌رغم این تصریح در جواز فروش موقوفه، فقها همگی جز شیخ مفید رأی مخالف آن را برگزیده‌اند، زیرا اکثر فقها این دو روایت را ضعیف دانسته‌اند، می‌گویند: علاوه بر این مقتضای این دو روایت (جواز فروش موقوفه) – حتی اگر موافقت موقوف علیهم باشد، با حق نسل‌های بعد که به مقتضای وقف پس از پیدایش، مالک منفعت موقوفه می‌شوند، منافات دارد از سویی، جبران کننده نیز ندارد.
خلاصه، به گفته یزدی در ملحقات: نظریه جواز فروش موقوفه (استثنای چهارم) اگر قایل و پیروانی داشته باشد، از اقوال شاذ و نادر است و اعتماد به آن جایز نیست. از این‌ها گذشته، لازمه‌اش این است که عین موقوفه از املاک و دارایی ثابت موقوف علیهم به شمار رود و آنان بتوانند به طرز دلخواه در آن تصرف کنند. گویا ثمره‌ی وقف، این بوده است که عین موقوفه را به تملک طبقه‌ی اول موقوف علیهم درآورد.
5- اگر بین موقوف علیهم اختلاف بروز کند، به طوری که جان و مال آنان در معرض تلف باشد. گروهی از فقها معتقدند: اگر موقوفه سرچشمه اختلاف باشد، فروختن آن جایز است. شاید این گروه علاوه بر این روایت علی بن مهزیار از امام جواد علیه‌السلام بر اصل تقدم اهم بر مهم تکیه کرده‌اند، چون فروختن موقوفه یک مشکل و در خطر بودن جان و مال موقوف علیهم مشکل دیگری است که دومی مهمتر و رعایت آن اولی‌تر است. در روایت علی بن مهزیار که مؤید این اصل می‌باشد، آمده است: خدمت امام جواد علیه‌السلام مرقوم داشتم یک نفر می‌گوید: بین تعدادی موقوف علیه اختلاف شدیدی بروز کرده است و احتمالا به تفاهم نمی‌رسند. اگر صلاح می‌دانی موقوفه فروخته شود و هر کدام سهم خود را ببرد. امام علیه‌السلام با دست خط مبارک خویش مرقوم داشت: «اگر بین موقوف علیهم اختلاف بالا گرفته است، فروختن موقوفه جایز می‌باشد، چون ممکن است اختلاف موجب تلف شدن جان و مال آنان شود».
این روایت در مسأله مورد بحث، ظهور قابل اطمینانی دارد و امام علیه‌السلام برای جلوگیری از گسترش دامنه اختلاف، فروختن موقوفه را اجازه داده است. این مطلب می‌رساند که حفظ جان و مال مردم سزاوارتر از حرمت بیع موقوفه است و احتمالاتی که یزدی در ملحقات پیرامون این مسأله بیان کرده، درست نیست و با ظاهر روایت که در موقوفات
جنجال برانگیز فروش موقوفه را مجاز می‌داند، منافات دارد.
یزدی در ملحقات می‌گوید: با وجود این همه توجیهات، نزاع در جواز بیع موقوفه و عدم جواز آن هم در وقف عام جاری سات و هم در وقف خاص. وقف بر فرزندان و مستمندان و فقها با وقف بر مسجد، کاروانسراها و امثال آن تفاوتی ندارد و نیز فرقی ندارد که عین موقوفه ملک واقف باشد، یا موقوف علیه یا خداوند سبحان، امام شیخ انصاری در مکاسب پس از تقسیم وقف به خاص و عام، می‌فرماید: این دو با هم تفاوت دارند، چون در وقف خاص موقوف علیهم مالک منافع آن هستند و اگر کسی بدون اجازه از آن استفاده کند، باید اجرت المثل را به آنان بدهد؛ اما در وقف عام، موقوفه ملک کسی نیست، بلکه فقط از ملکیت رها شده و مسلمانان مالک انتفاع هستند، نه منفعت آن و لازمه مالک نبودن منفعت بدین معناست که اگر کسی بدون اجازه از آن استفاده کند، ضامن نیست. بنابراین، جواز و عدم جواز بیع موقوفه در وقف خاص محل نزاع است. اما وقف عام: در عدم جواز فروش آن اختلافی بین علما وجود ندارد، چون مملوک کسی نیست که بتواند آن را بفروشد. پس اگر یک روستا و مسجد آن خراب شود یا راه منتهی به مسجد قطع شود، فروختن آن و خرج کردن بهای آن در احداث یا تعمیر مسجدی دیگر جایز نیست. وی بین مسجد و پرده آویخته شده بر دیوار کعبه – که با توجه به خبر مروان بن عبد الملک فروختن آن جایز است – و حصیر مسجد و… که در بهره‌برداری از آن اثری ندارند، تفاوت می‌گذارد. این وسایل مانند مسجد، موقوفه نیستند، بلکه به خانه کعبه و مسجد بخشیده شده‌اند و مانند دیگر اموال این اماکن مقدس ملک همه مسلمانان می‌باشند. بارگاه، قبرستان، کاروانسرا، مدرسه، پل، کتابخانه، باغ وقفی برای رهگذران و چیزهایی از این قبیل که هدف واقف استفاده عموم است، در حکم مسجد می‌باشند. این اموال به وسیله وقف در زمره مباحات اصلی در می‌آید و مانند راه‌های عمومی و بازارها برای همه مردم مباح می‌باشند. وی سرانجام به این نتیجه می‌رسد که بیع موقوفه و اجاره‌ی آن جایز نیست و اگر غصب شود یا کسی بدون اجاره آن را تصرف کند، ضامن نمی‌باشد.
ظاهرا همه‌ی فقها جز اندکی از آنان معتقدند که فروختن موقوفات عام نظیر مساجد و… یا جایگزینی آن‌ها به چیزی دیگر جایز نیست، حتی اگر خراب شود یا در معرض تلف
باشد، چون موقوفات عامه ملک کسی نیست و به وسیله وقف از ملکیت خارج می‌شود و به صورت مباحات عمومی در می‌آید که این همان رها شدن از ملکیت است در حالی که فقها می‌گویند بیع فقط در ملک خویش صحیح است نه ملک دیگران. برخلاف اوقاف خاص که موقوفه از ملک واقف خارج می‌شود و به ملک موقوف علیهم در می‌آید. لذا کسانی که بیع را در اوقاف عام جایز نمی‌دانند، در صحت بیع موقوفه هنگام وجود مجوز آن، در وقف خاص به مشکلی برنمی‌خورند.
کسانی که در وقف عام، بیع موقوفه را جایز می‌دانند معتقدند: موقوفه در وقف عام از ملکیت آزاد نمی‌شود که در حکم مباحات اصلی باشد، بلکه هر گاه موقوفه از ملک واقف خارج شود و به عنوان وقف به ملکیت در نیاید، ملک خداست و به حاکم شرع مربوط می‌شود و از قبیل یک ششم خمس است که باید در راه خدا صرف شود، حتی اگر عین موقوفه مملوک کسی نباشد. هم‌چنین استدلال می‌کنند. در بیع موقوفه، که بیع به ملکیت بستگی ندارد و مال بودن موقوفه در صحت بیع کافی است، هر چند مملوک کسی نباشد، چون بیع مبادله مال به مال است و این مقدار نیز در وقف عام فراهم می‌باشد و وجهی ندارد که موقوفه به مباحات اصلی ملحق شود و همیشه مباح باشد، چون موقوفه در وقف عام پیش از وقف، مملوک بوده و به وسیله وقف از ملکیت خارج شده است. پس اگر به سببی از اسباب، جهت آن از بین برود، می‌توان آن را به جهت و بخش دیگری از امور خیریه که به آن نزدیکتر است، اختصاص داد. به عنوان مثال، ساختمانی که وقف مدرسه است، اما منمی توان بریا این منظور از آن استفاده کرد تا هنگامی که می‌توان از آن در امور خیریه بهره برد تعطیل کردن آن موجه نیست.
در مواردی که فروختن موقوفه جایز است، آیا همان‌طور که منافع آن بین موقوف علیهم تقسیم می‌شود، بهای آن نیز تقسیم می‌گردد یا این که باید چیزی برای جایگزینی آن خریده شود و ادامه همان وقف به شمار رود؟
شیخ انصاری در مکاسب و دیگر فقها می‌فرمایند: ثمن حکم موقوفه اول را دارد. اگر ثمن زمین کشاورزی باشد، بدون این که به انشای جدیدی نیاز افتد، بر موقوف علیهم وقف می‌شود، چون جایگزینی یعنی این که موقوفه‌ی دوم جانشین موقوفه اول شود. اگر ثمن پول نقد باشد، باید چیزی خریده شود که برای موقوف علیهم سودمندتر باشد. شیخ
در مکاسب خود ادامه می‌دهد: اگر نتوان با ثمن موقوفه ملکی دیگر خرید، باید ثمن را به شخصی امین سپرد تا فرصت مناسبی برای این کار دست دهد. اگر مصلحت اقتضا کند می‌توان ثمن (زمین) را اجاره داد یا با ثمن (پول نقد) تجارت کرد، اما سود آن را نمی‌توان همانند درآمد اصل موقوفه بین موقوف علیهم تقسیم کرد، چون درآمد آن تابع اصل موقوفه است[که باید آن را نگهداشت]. شاید فرق آن دو این است که درآمد موقوفه از جنس آن نیست، بلکه با آن تفاوت دارد و ثمره آن محسوب می‌شود و هدف از وقف استفاده موقوف علیهم از درآمد و ثمره عین موقوفه است. پس آنان مالک ثمرات آن هستند، در حالی که فرض بر این است که عین موقوفه از بهره‌برداری ساقط شده است؛ اما قیمتی که عین موقوفه در برابر آن فروخته شده، لازم است برای رعایت مصلحت موقوف علیهم و خریدن ملکی دیگر نگهداری شود و سود حاصل از آن تابع اصل قیمت و جزیی از آن محسوب شود و موقوف علیهم مالک آن نمی‌باشند و تسلط بر آن ندارند.
خوانساری در تقریرات خود از محاضرات نایینی می‌گوید: هر گاه چیزی به وسیله بهای موقوفه اول خریداری شود، ملک دوم حکم ملک اول را ندارد و مانند آن وقف به شمار نمی‌رود، بلکه درآمد موقوفه اول محسوب می‌شود. بنابراین، بدون هیچ توجیهی فروختن آن جایز است و هر گاه متولی صلاح ببیند، می‌تواند بدون هیچ توجیهی آن را بفروشد. البته نظر شیخ انصاری صحیح است که می‌فرماید: اصل و جانشین تفاوتی با هم ندارند و جانشین همه‌ی احکام اصل را دارد.

وقف بر مسجد و مدرسه
افراد متدین و متشرع معمولا چیزهایی را که قابلیت دوام و بقا دارد نظیر زمین یا خانه خود را بر جهات عمومی از قبیل مسجد، مدرسه و… وقف می‌کنند که درآمد آن در تعمیر، اصلاح و… مسجد یا مدرسه صرف شود. حال باید به این سؤال پاسخ داد که آیا موقوفات مسجد و مدرسه احکام خود مسجد و مدرسه را دارد یا خیر؟ آیا می‌توان آن‌ها را فروخت یا در آن تصرف کرد، به طوری که موجب تغییر شکل آن شود؛ مثلا خانه مسکونی را به مکا تجاری یا مدرسه تبدیل کرد؟ آیا چنین تصرفاتی که به بازسازی
موقوفه می‌انجامد و آن را آماده بهره‌برداری می‌کند، جایز است یا خیر؟
املاکی از قبیل زمین کشاورزی و… که وقف مسجد است، احکام اختصاصی مسجد را ندارد؛ مثلا حرمت مسجد را ندارد، نجس کردن آن حرام نیست، ادای نماز در آن افضلیت ندارد؛ چون این احکام به وسیله ادله برای خود مسجد ثابت است، نه برای اموال و موقوفات آن.
فروش موقوفات تابع: اگر موقوفات تابع، قابل بهره‌برداری نباشد یا درآمد آن کم شده باشد یا در معرض انهدام قرار گیرد، کسانی که بیع مسجد را در هنگام عارض شدن چنین حالاتی جایز نمی‌دانند، باید بیع این موقوفات را مانند وقف خاص جایز بدانند؛ چون موقوفات مسجد و مدرسه در حکم وقف خاص می‌باشند. اگر به هر دلیل قابل استفاده نباشند و بتوان با قیمت آن ملکی دیگر خرید، فروختن آن مانعی ندارد، زیرا هدف واقف تأمین می‌شود. در وقف بر اولاد و ذریه و مستمندان و به طور کلی وقف خاص، در صورت قابل استفاده نبودن موقوفه، فروختن آن مانعی ندارد. بنابراین، وجهی ندارد که موقوفات مسجد و مدرسه و دیگر موقوفات عامه را به وقف عام ملحق کنیم و در هنگام پیدایش اسباب فروش، فروختن آن را جایز ندانیم.
بیع اعیان تابع وقف عام در صورتی که مجوز فروش نداشته باشد: فروختن و جایگزینی توابعی که درآمد موقوفه محسوب می‌شوند، در صورت ایجاب مصلحت مانعی ندارد، حتی اگر اسباب مجوز بیع عین موقوفه وجود نداشته باشد، زیرا چنین اعیانی وقف نیستند، بلکه از اموال خود موقوفه به شمار می‌روند؛ مثلا یک مسجد باغی دارد و متولی از درآمد آن یا از صدقه و هدیه افراد نیکوکار به نفع موقوفه (مسجد) دکانی بنا می‌کند. در این صورت، متولی می‌تواند به نحو دلخواه به نفع موقوفه در دکان تصرف کند، مگر این که فرض کنیم حاکم شرع زمین کشاورزی یا ملک خریداری شده توسط متولی را وقف کرده باشد. در این صورت، هر گونه تصرف به اسباب مجوز فروش در وقف خاص بستگی دارد.
موقوفاتی که وقف موقوفه اصلی هستند، مانند صدقه و هدیه افراد نیکوکار به مسجد و قبرستان و مدرسه در حکم وقف خاص می‌باشند و فروختن آن‌ها جایز نیست، مگر این که یکی از مجوزهای مذکور را داشته باشند.
شیخ انصاری و دیگر فقها بین اوقاف تبعی و اصلی فرق قایلند. بنابراین، بین فرش مسجد و خود مسجد از نظر احکام تفاوت وجود دارد. حمام‌ها و دکان‌هایی که از درآمد موقوفه بنا شده‌اند تا اجاره داده شوند و منبع درآمد باشند، حکم مسجد و گنبد و بارگاه و دیگر اوقاف اصلی را ندارند.
یک مسأله فرعی: آیا موقوف علیه یا متولی می‌تواند بدون مجوز، عین موقوفه را بفروشد یا خیر؟ اگر موقوف علیه یا متولی موقوفه را بفروشد باید وجود مجوز و سبب فروش را ثابت کند. در غیر این صورت، نسل بعد می‌توانند موقوفه را از دست خریدار گرفته از آن استفاده کنند، زیرا این مسأله مانند این است که کسی مال دیگری را به صورت فضولی بفروشد و شخص خریدار نداند که فروشنده وکیل مالک نیست. هم‌چنین اگر موقوفه علیه یا متولی ادعای وجود سبب یا مجوز کند، کافی نیست؛ هر چند موقوفه را در اختیار داشته باشد و به عنوان موقوف علیه از آن بهره‌برداری کند، چون تسلط وی و اعتراف به وقف بودن ملک، تسلط کافی و مستقلی نیست که مجوز بیع و تصرفات ناقل دیگری از قبیل هبه و… باشد. این ید (تسلط) به مقتضای عقد وقف فقط مجوز بهره‌برداری از موقوفه می‌باشد و اصالت صحت برای اثبات صحت بیع واقع شده از سوی طبقه اول موقوف علیهم جاری نمی‌شود، زیرا اصالت صحت برای اثبات صحت فقط در بیع اصیل یا وکیل جاری می‌شود. عقد وجود داشته باشند وشک در صحت عقد از شک در وجود بقیه شروط خارج از حقیقت عقد سرچشمه گرفته باشد.
به نظر من تسلط موقوف علیهم، همان‌طور که برای اثبات وقف بودن عین وتشریکی یا ترتیبی بودن آن، مذکر یا مؤنث بودن موقوف علیهم، تساوی یا عدم تساوی سهام موقوف علیهم و… کافی است، برای اثبات صحت بیع صورت گرفته به وسیله متولی یا موقوف علیهم نیز کافی می‌باشد، هر چند مجوزی برای این کار وجود نداشته باشد و ید موقوف علیهم به عنوان یک اماره شرعی برای اثبات وقف و کیفیت آن کافی است. بنابراین، اگر موقوف علیهم را به ترتیبی معرفی کند، طبقه متأخر از درآمد آن محرومند و اگر بگوید فرزندان ذکور واقف، موقوف علیهم هستند، دختران او از موقوفه محروم می‌باشند. اگر ذوالید موقوفه را بفروشد و ادعا کند که برای این کار مجوزی داشته است،
باید سخنش را پذیرفت. چه بسا پذیرفتن سخن کسی که بر چیزی تسلط دارد و از آن بهره‌برداری می‌کند، بهتر از پذیرفتن سخن دیگران باشد. علاوه بر این، لغو دانستن اجرای اصالت صحت در عقدی که بین موقوف علیهم یا متولی و مشتری واقع شده است، وجهی ندارد؛ چون مجوز فروش از جمله شروط صحت عقد است نه از ارکان آن که موجب شود شک در اصل وجود آن به شک در اصل عقد برگردد. اگر بایع برای اجرای صیغه عقد صلاحیت داشته باشد و شروط صحت عقد نیز مهیا باشند و در شرط صحت عقد شک کنیم، جاری کردن اصالت صحت اشکالی ندارد. اصالت صحت اقتضا می‌کند که بگوییم بیع با مجوز صورت گرفته است. در ملحقات یزدی آمده است: «ید متولی یا موقوف علیهم را به ید ودیعه گیرنده که وظیفه‌اش نگهداری از مال است، ملحق می‌کنیم.» این مسأله قابل نفی و اثبات نیست و بیان این مطلب ضد ونقیض در این مورد از چنین دانشمندانی بعید به نظر می‌رسد.
یک مسأله فرعی دیگر: هر گاه ملکی در دست کسی باشد و در آن به عنوان ملکیت تصرف کندو پس از چندی مشخص شود که آن ملک در گذشته وقف بوده است یا یک نفر ادعا کند که این وقف اجداد اوست و این مسأله را نزد حاکم شرع اثبات کند، آیا این ملک موقوفه است و از دست وی خارج می‌شود یا این که باید وقفیت کنونی آن و غاصب بودن متصرف فعلی ثابت شود؟ برخی از فقها می‌گویند که حکم حاکم بر وقفیت ملک بر اجداد مدعی، مستلزم اثبات وقفیت آن بر خود مدعی نیست، بلکه وی باید وقفیت وغاصب بودن متصرف کنونی را ثابت کند؛ چون پس از اثبات وقفیت، ثابت می‌شود که وی این موقوفه را از اجدادش به ارث برده است و اصل استصحاب نمی‌تواند با تصرف ملک کنونی که اماره ملکیت است برابری کند. بعلاوه، استصحاب در این جا تنها وقفیت را از طریق ملازمه عقلی برای مدعی ثابت می‌کند و حال آن که ادله حجیت استصحاب لوازم عقلی را ثابت نمی‌کند.
اگر ذوالید اقرار کند که این ملک وقف بوده و او آن را از واقف (متولی یا موقوف علیهم) خریده است، ید وی بی اثر خواهد بود. بنابراین، اولا باید دلیلی بر خرید ملک ارایه دهد. ثانیا، باید سبب و مجوز فروش را نیز بیان کند، چون در این حالت ذوالید مدعی است. یزدی در ملحقات می‌گوید: اگر ذوالید ادعا کند که پدر یا جدش آن ملک را
از متولی یا موقوف علیه خریده است، می‌توان ادعایش را پذیرفت، چون هر چند ید او به وسیله اقرار ساقط شده است، اما ید پدر یا جدش – بر فرض ثابت شدن – به قوت خود باقی است، زیرا پدر یا جدش اقرار وی را نپذیرفته‌اند، بنابراین، حکم می‌کنیم که پدرش مالک بوده است و این ملک به وسیله ارث به او منتقل شده است.
حق این است که دو فرض مذکور با هم متفاوت ندارند، چون ید اماره ملکیت است و اگر سبب ید مشخص نباشد، طرف مقابل باید ثابت کند که ید وی غاصبانه است، اما اگر سبب ید ذکر شده باشد، اماره اثر چندانی ندارد، چه ذوالید ادعا کند که خود مستقیما آن را خریده است یا مورثش آن را خریده باشد. البته بر فرض دوم، وی باید دلیلی بر خرید مورثش ارایه دهد و مجوز آن را بیان کند. آری، هر گاه ذوالید ادعا کند که آن‌چه در اختیارش می‌باشد به وسیله ارث یا هبه از پدرش به او رسیده است، بعید نیست که ید وی به قوت خود باقی باشد و اماره مالکیت به شمار رود، چون ید پدر و فرزند یکیاست و آن‌چه در دست پدر است به وسیله ارث به فرزند انتقال می‌یابد. بنابراین، اگر سبب ید پدرش را بیان نکند، ید او به قوت خود باقی و نشانه ی مالکیت است.

فروختن موقوفه از دیدگاه فقهای مذاهب اربعه
اگر موقوفه مسجد باشد، همه مذاهب چهارگانه بر عدم جواز فروش آن اتفاق نظر دارند و معتقدند هر نوع تصرفی که با وضع موقوفه منافات داشته باشد، جایز نیست، حتی اگر این موقوفه خراب شود و مردم با آن قطع رابطه کنند. چنان که در فصل گذشته بیان کردیم، فقط حنبلیها و برخی از فقها متأخر شیعه با این نظر مخالف‌اند و بین مسجد و دیگر موقوفات تفاوت نمی‌گذارند.
حنابله: هر گاه اهالی از اطراف مسجد نقل مکان کنند و مسجد در جایی قرار گیرد که قابل استفاده نبوده یا استفاده از آن دشوار باشد، به طوری که توسعه و بازسازی خرابه آن فقط با فروش مقداری از آن امکانپذیر باشد، در این صورت بیع آن جایز است. اگر اصلا قابل بهره‌برداری نباشد یا نتوان آن را به بهره‌برداری رساند، فروختن همه آن صحیح است.
شافیعه: فروش موقوفه و تعویض آن حتی در وقف خاص جایز نیست؛ حتی اگر موقوفه در معرض تلف باشد یا بین موقوف علیهم اختلاف نظر پیش آید، به طوری که جان و مال آنان در معرض نابودی باشد. در وقف خاص در صورت صلاحدید موقوف علیهم می‌توانند آن را صرف کنند؛ مثلا از تنه درخت وقفی که خشک شده است، به عنوان سوخت استفاده کنند.
در شرح زرقانی بر ابی‌ضیاع آمده است: مالکیه در سه مورد فروختن موقوفه را جایز می‌دانند.
1- واقف هنگام انشای وقف، فروختن آن را شرط کند.
2- موقوفه مال منقول و برای موقوف علیه غیر قابل استفاده باشد. در این صورت، موقوفه را می‌فروشند و با بهای آن ملکی دیگر می‌خرند.
3- موقعیت اقتضاکند که مسجد یا جاده توسعه یابد. در چنین حالتی، می‌توان موقوفات تابع آن را فروخت. در غیر این سه مورد، فروختن موقوفه جایز نیست؛ حتی اگر موقوفه در معرض تلف شدن و غیر قابل استفاده باشد.
حنفیه: شیخ ابوزهره در کتاب وقف می‌گوید: حنفیها جایگزینی را در اوقاف جایز می‌دانند، خواه وقف عام باشد، خواه خاص. در صورت فراهم بودن سه شرط ذیل جایگزینی مسجد را نیز جایز دانسته‌اند:
الف – واقف در هنگام انشای وقف، جایگزینی و تعویض آن را شرط کرده باشد.
ب – موقوفه غیر قابل استفاده باشد.
ج – ملک جایگزین آن، نفع بیشتری داشته باشد و واقف در هنگام انشای وقف، نفروختن آن را شرط نکرده باشد.
شیخ محمد جواد مغنیه در کتاب الاحوال الشخصیه نظر مذاهب اربعه را پیرامون وقف عام و خاص به شکلی که بیان کردیم، خلاصه کرده است.
چنان که ملاحظه فرمودید، رأی حنابله در مورد مسجد با نظر برخی از فقها متأخر امامیه همسوست. در غیر این مورد، وحدت نظر بین آرای اهل سنت و امامیه در مورد فروختن موقوفه، کم و انگشت شمار است و هر کس نظر هر دو گروه را بررسی کند، این نکته را در می‌یابد.

راههای اثبات وقف
علما متفق‌اند که وقف به چهار طریق زیر قابل اثبات است:
1- اقرار مالک؛ مثلا مالک اقرار کند که منزل یا باغ یا… را وقف کرده است. به اقتضای اصل «اقرار العقلای علی انفسهم جائز»، مقر باید تا هنگامی که به حقوق دیگران لطمه نمی‌زند، به اقرار خویش عمل کند. اقرار جامع الشرایط از قویترین ادله اثبات است.
2- شیاع.
3- بینه شرعی.
4- اعتراف کسی که ملک را در تصرف خویش دارد، هر چند کاملا تسلط نداشته باشد؛ مثال: منزلی در اختیار چند نفر است و یکی از آنان به وقف بودن آن اعتراف می‌کند و بقیه افراد او را تکذیب نمی‌کنند. همین که با او شریک‌اند و او را تکذیب نمی‌کنند، بیانگر صحت اعتراف اوست و تا هنگامی که کسی ادعای ملکیت آن را مطرح نکند، وقف محسوب می‌شود؛ اما اگر یکی از آنان ادعای ملکیت کرد یا اظهار داشت که این ملک از آن فلان کس است، اعتراف ذوالید چون دلیل معارض دارد، ساقط می‌شود.
حکیم در منهاج می‌گوید: هر گاه ظرف یا کتابی پیدا شود که بر روی آن نوشته شده باشد «وقف شرعی»، تا هنگامی که با یکی از راههای شرعی که وقف را نفی می‌کند تعارض نداشته باشد، وقفیت آن ثابت است؛ مثال: یک جلد نهج‌البلاغه که روی حلد آن نوشته شده است «وقف شرعی» در دست آقای «الف» می‌باشد و ادعای ملکیت آن را دارد و دلیل قابل قبولی نیز برای رد آن نوشته دارد که پرده از واقعیت و سبب نگارش آن نوشته بردارد و وقف بودن آن را رد کند. در این صورت، مالکیت ذوالید ثابت می‌شود، چون ید از لحاظ اثبات ملکیت قویتر از نوشته مذکور است.
آیا وقف مانند دیگر دعاوی مالی با یک شاهد و سوگند ثابت می‌شود یا باید حتما دو شاهد داشته باشیم؟ یزدی در ملحقات می‌گوید: گروهی از فقها معتقدند که شهادت یک شاهد و سوگند خوردن مدعی کافی نیست، چون موضوع دعوا ثابت کردن وقف است که به این اعتبار، دعوا مال محسوب نمی‌شود. گروهی دیگر معتقدند که یک شاهد و سوگند مدعی کافی است، چون خصومت و نزاع به ذات وقف تعلق نمی‌گیرد، بلکه به اعتبار این که مال است، متعلق نزاع می‌باشد. به تعبیری واضح‌تر، نزاع مورد نظر بین
کسی است که ادعای وقف می‌کند و کسی که آن را انکار می‌کند. در حقیقت این نزاع به وقف بودن منزل، دکان یا زمین زراعتی برمی‌گردد که مال می‌باشند. نزاع بر سر وقف بودن این اموال با نزاع بر سر بیع آن تفاوتی ندارد و همان‌طور که بیع به وسیله یک شاهد و سوگند مدعی ثابت می‌شود، در وقف نیز چنین است؛ هر چند معتقد باشیم که موقوفه به موقوف علیه منتقل نمی‌شود و به ملکیت وی در نمی‌آید و او فقط مالک منفعت عین موقوفه است و همین اندازه کافی است که آن را در زمره دعاوی مالی قرار داد.
هر گاه عیان وقف چند نفر باشند، باید همگی سوگند بخورند و یک شاهد نیز داشته باشند تا وقف ثابت شود. یزدی در ملحقات می‌گوید: سوگند خوردن موقوف علیهم موجود ما را از سوگند خوردن موقوف علیهم متأخر بی نیاز نمی‌کند، بلکه باید آن نیز سوگند یاد کنند، چون حق کسی به وسیله سوگند خوردن دیگران ثابت نمی‌شود. وی می‌افزاید، هر گاه منکر وقف سوگند را به مدعی برگرداند، سوگند خوردن مدعیان طبقه اول کافی نیست، بلکه طبقات دیگر که آن را از نسل پیش از خود به ارث برده‌اند نیز باید قسم بخورند.
بعد از آن که گفتیم سوگند خوردن همه مدعیان و یک شاهد برای اثبات وقفیت کافی است، اگر طبقه‌ی اول سوگند خوردند و یک شاهد حاضر کردند وبینه کامل شد، سوگند خوردن طبقه‌ی متأخر وجهی ندارد و حاکم شرع باید حکم وقف بودن را صادر کند و به مقتضای اصول شرع، موضوع دعوای فوق، موقوفه محسوب می‌شود و نسل پس از طبقه اول موقوف علیه هستند. یزدی در ملحقات می‌فرماید: هر گاه دوران طبقه‌ی دوم فرارسید، حق خود را از وقف مذکور که به وسیله اعتراف طبقه اول ثابت شده است، استیفا می‌کند و وجهی برای سوگند خوردن آنان و طبقات بعد نیست. در صورتی که منکر قسم را به مدعیان طبقه اول رد کند، پس از سوگند خوردن آنا، سوگند دادن طبقه متأخر وجهی ندارد.
اگر واقف به وقف بودن اقرار کند، سپس ادعا کند که اقرار وی مصلحتی بوده و نه واقعی و برای جلوگیری از اجاره یا غصب چنین اقرار کرده است، در صورت اثبات این قضیه اقرارش الزام‌آور نیست. در غیر این صورت، اقرارش نافذ و معتبر است و باید به مفهوم آن عمل کند.
اگر آقای «الف» اقرار کند که پدرش خانه خود را وقف کرده است و سپس ادعا کند که من با توجه به نوشته‌ای که فکر می‌کردم دست نوشت پدرم می‌باشد به موقوفه بودن خانه وی اقرار کردم، اما پس از چندی فهمیدم که وقف صورت نگرفته و آن نوشته از آن پدرم نبوده است، در این صورت اگر بتواند این ادعا را ثابت کند، اقرارش کالعدم محسوب می‌شود در غیر این صورت، وقف ثابت است و نوشته مذکور معیار عمل قرار می‌گیرد و بر اقرار کننده لازم است که به مفهوم اقرارش در مورد سهم الارث خود از منزل عمل کند.
همان‌طور که اصل وقف به وسیله ذوالید ثابت می‌شود، کیفیت و چگونگی وقف نیز به وسیله اقرار وی (از لحاظ ترتیبی، تشریکی، مذکر یا مؤنث بودن موقوف علیه) ثابت می‌شود؛ زیرا تا هنگامی که ذوالید از لحاظ گفتار و کردار محل اطمینان باشد، قولش نیز می‌تواند از واقعیت پرده بردارد.
اگر موقوف علیهم در چگونگی وقف از لحاظ ترتیبی یا تشریکی بودن آن با مذکر یا مؤنث بودن موقوف علیهم اختلاف نظر داشته باشند، باید به اصول و قوانین وضع شده در این مورد مراجعه کرد. اگر یکی از دو گروه دیگری را تصدیق کند و سخن آن گروه با محتوای وقفنامه هماهنگ باشد، چون انجام دهنده کار رابطه‌ی تنگاتنگی با کارش دارد، وقفنامه معیار عمل می‌باشد. بنابراین، هر گاه واقف موثق و امین باشد و اغلب سخنش را بپذیرند، عرف و متشرعین در موارد اختلاف به او مراجعه می‌کنند، هر چند یقین‌آور نباشد و این نکته که پس از اتمام صیغه، واقف کاملا با موقوف قطع رابطه می‌کند، مانع مراجعه به او نمی‌شود، زیرا وی به یک اعتبار باموقوفه قطع رابطه کرده است،اما از لحاظ این که واقف است و آن را در راه خدا بخشیده است، ناگزیر باید با آن و موقوف علیهم رابطه داشته باشد و مواظب باشد که موقوفه در محل مقرر به کار رود.

تعمیر و اصلاح موقوفه
از وظایف اصلی متولی موقوفه (وقف عام یا خاص) انجام اموری است که وقف اقتضا می‌کند. این امور ممکن است اصلاح، ترمیم یا بازسازی باشد. بدون شک هر گاه بتوان از درآمد موقوفه آن را تعمیر و اصلاح کرد، انجام این کار بهتر از هر کار دیگری است؛ اما اگر انجام این کار بدون قرض کردن ممکن نباشد – مثلا موقوفه درآمد کافی
برای این منظور ندارد یا موقوف علیهم به اندازه‌ای نیازمندند که نمی‌توانند درآمد موقوفه را در این راه هزینه کنند – قرض کردن جایز است؛ به قصد این که بعدا از درآمد موقوفه یا صدقه و خیراتی که برای امور موقوفه پرداخت می‌گردد، ادا شود، متولی مجاز است در حدودی که واقف اجازه داده است از مال خویش موقوفه را تعمیر یا ساختمان جدیدی برای آن بسازد، در عین حال قصد کند که بعدا از درآمد موقوفه طلبکاری خویش را استیفا نماید.
وام گرفتن برای ساختن مسجد یا احداث ساختمان در موقوفه، ترمیم آن یا درختکاری در زمین زراعتی موقوفه به منظور افزایش درآمد جایز است، مشروط بر این که وام بر عهده موقوفه باشد، به طوری که وام دهنده از درآمد مسجد صدقه و اعاناتی که به آن می‌شود، پول خود را بردارد و قرض دهنده باید این مطلب را اعلام کند یزدی در ملحقات قرار دادن وام بر عهده مدرسه یا مسجد را از اعتبارات عقلایی می‌داند و می‌افزاید: همان‌طور که مسجد می‌تواند مالک موقوفه و نذوراتی باشد که به آن می‌دهند، می‌تواند با پشتوانه زکات و نذورات و خیرات، قرض کند و آن پول را در ساختن مسجد، مدرسه و… صرف کند. سپس از عواید خود قرض را ادا کند؛ اما هر گاه متولی فرض کند و به ذمه خود گذارد، نمی‌تواند از زکات برای ادای آن استفاده کند، مگر این که مستمند شود و از عهده ادای آن بر نیاید. در این صورت، ادای قرض از زکات (سهم بدهکاران و مستمندان) جایز است.
خلاصه، همان‌طور که بنا کردن ساختمان، مدرسه، مسجد یا بازسازی موقوفه و تعمیر واصلاح آن از عواید موقوفه جایز است، متولی نیز می‌تواند برای انجام این کارها به حساب خویش قرض بگیرد و بعدا از درآمد، صدقه، نذورات و هدایا قرض را ادا کند. در ملحقات یزدی آمده است: قرض گرفتن در صورتی که بر عهده موقوفه با پشتوانه زکات باشد با قرضی که بر عهده متولی است تفاوتی ندارد، زیرا هر دو صورت از درآمد موقوفه یا زکات ادا خواهند شد. بنابراین تا هنگامی که صاحب مال راضی باشد که قرض خود را از محل درآمد موقوفه یا زکات استیفا کند، گرفتن قرض مانعی ندارد. این که ادای دین بر عهده موقوفه باشد یا زکات، صرفا یک اصطلاح است و در هر دو صورت فرض گیرنده ضامن است.

حبس، سکنی، عمری و رقبی
بین فقها مرسوم است که حبس، سکنی، عمری و رقبی را در کنار وقف بیان می‌کنند، چون با مضمون وقف تناسب دارند و از برخی لحاظ بین وقف و این امور شباهت وجود دارد. حبس: به طوری که برخی از فقها آن‌ها را از ملحقات وقف دانسته، وقف را حبس مال تعریف کرده‌اند. برخی دیگر گفته‌اند: اگر عقد به صیغه وقف واقع شود و مقید به زمان باشد، حبس نامیده می‌شود. فرق بین این امور و وقف این است که در وقف عین موقوفه از ملک واقف خارج و وارد ملک موقوف علیه (در وقف خاص) و جهت (در وقف عام) می‌شود یا این که به ملکیت خداوند سبحان در می آید یا بدون مالک می‌ماند؛ اما در این موارد مال در ملکیت باقی است و فقط منفعت ملک به تملیک کسی در می‌آید که عقد به نفع وی بسته شده است. در وقف نیز موقوف علیه منفعت را مالک می‌شود، جز این که در وقف، این مالکیت به طور دایم و همیشگی است و رابطه مالک با عین موقوفه قطع می‌شود و در حبس و سکنی و عمری و رقبی، عین موقوفه در ملک مالک باقی می‌ماند و تا زمان معین یا بدون قید زمان، منفعت آن به تملیک دیگری در می‌آید و هر گاه حبس کننده بمیرد، عین مانند اموال دیگرش به ورثه منتقل می‌شود.
در هر حال، مالک می‌تواند مالش را برای جهتی از جهات وقف از قبیل مسجد، گنبد و بارگاه، مدرسه و شخص یا اشخاص معینی و… حبس کند. در این صورت، اگر مدتی برای آن معین کند، نمی‌تواند از رأی خویش برگردد؛ مثلا منزل یا زمین زراعتی خویش را ده ساله حبس می‌کند. اگر پیش زا سپری شدن این مدت حابس یا محبوس علیه بمیرد، قرارداد به قوت خود باقی است، مگر این که ده سال از تنظیم قرارداد بگذرد؛ اما اگر به طور مطلق حبس کند و مدتی برای آن معین نسازد، حبس برای محبوس علیه استمرار می‌یابد – چه محبوس علیه شخص باشد چه جهت یا عنوان عام – تامرگ حابس فرارسد با پیش زا مرگ از رأی خویش برگردد. برخی از فقها می‌گویند: هر چیزی که منفعت داشته باشد و بتوان از آن بهره‌برداری کرد، مورد حبس قرار می‌گیرد.
سکنی، عمری و رقبی: این سه واژه از لحاظ این که مالک، منفعت عین را به تملیک کسی دیگر در می‌آورد، مانند حبس هستند. سکنی فقط به مسکن اختصاص دارد و عمری و رقبی در مسکن و غیر آن جریان دارد. چنان که اصفهانی در وسیله تصریح کرده
است چیزهایی از قبیل زمین زراعتی، حیوان و وسایل منزل مورد عمری و رقبی قرار می‌گیرند. اگر قرارداد به عنوان اسکان باشد از دو حال خارج نیست: یا زمان آن معین است یا نیست. اگر مدت قرارداد معین باشد، چه بهتر، اگر معین نباشد، عمر حابس معیار است. بنابراین، اگر مدت قرارداد، پایان عمر یکی از طرفین باشد، عمری و اگر مدت قرارداد مشخص باشد، رقبی نامیده می‌شود.
بنابراین، سکنی ممکن است عمری و رقبی و سکنی باشد یعنی هر سه واژه بر آن صدق کند و اگر سکنی موضوع قرارداد نباشد، مثلا منافع زمین، حیوان و… موضوع قرارداد باشد، فقط عمری و رقبی بر آن صدق می‌کند.
در ریاض المسائل وجه تسمیه و علت نامگذاری این سه عنوان چنین بیان شده است: چیزی که مالک منفعت آن را به تملیک دیگری در می‌آورد، اگر صیغه‌اش اسکان باشد و زمان معینی برایش در نظر نگیرند، سکنی نامیده می‌شود. هر گاه به صیغه اسکان باشد و مالک بگوید تا پایان عمر من یا عمر خودت در این خانه ساکن شو، عمری نامیده می‌شود و هر گاه مدت آن کاملا مشخص باشد – مثلا ده سال – رقبی نامیده می‌شود. کلمه‌ی رقبی یا از ارتقاب گرفته شده که به معنای انتظار کشیدن تا زمان معین است یا از کلمه ی رقبهالملک گرفته شده است و به معنای دادن عبد (رقبه) برای بهره‌برداری است.
سید علی طباطبایی در ریاض و نیز فقهای دیگر می‌گویند: این سه واژه با توجه به نص و اجماع ثابت هستند و از عقود به شمار می‌روند و برای کامل شدن به ایجاب و قبول نیاز دارند و با قبض لازم‌الاجرا می‌شوند. فقها صیغه خاص و الفاظ معینی برای این عقود شرط نکرده، هر لفظی را که بر آن دلالت کند، کافی دانسته‌اند.
گروهی قبول را شرط صحت عقد نمی‌دانند، بلکه رد نکردن طرف مقابل را در ایجاد عقد کافی می‌دانند که در وقف خاص این نظریه قویتر است و معمولا ترجیح داده می‌شود. البته عقد دانستن این سه واژه خالی از تسامح نیست. فقها اتفاق نظر دارند که قبض نیز در این موارد شرط لزوم است و مرگ یکی از دو طرف پیش از قبض، عقد (سکنی، رقبی، عمری) را باطل می‌کند. برخی از فقها گفته‌اند: این امور به وسیله تعاطی از سوی دو طرف کامل می‌شود؛ بدین نحو که مالک منزل، منزل را به قصد سکنی، عمری یا رقبی به شخصی تسلیم می‌سازد تا در آن سکونت کند.
در ریاض به نقل از مسالک آمده است: فایده این امور، این است که شخص بدون این که وجهی بپردازد از ملک استفاده می‌کند و ملک نیز در ملکیت مالک باقی می‌ماند؛ چون روایاتی داریم که تأکید می‌کند انسان هر گونه که بخواهد می‌تواند در اموال خود تصرف کند، خواه تصرف و انتقال موقت باشد، خواه دایم. بنابراین، هر چیزی که می‌تواند ملک و قابل بهره‌برداری باشد، انسان می‌تواند منفعت آن را به دیگران انتقال دهد. راوی می‌گوید: از امام علیه السلام پرسیدم: یک نفر سکنای منزلش را به مدت عمر خویش به شخص دیگر و وارث وی بخشیده است. آیا این عقد صحیح است؟ امام علیه السلام فرمود: «سکنای آن منزلاز آن او و نسل پس از اوست، به همان صورتی که مالک شرط کرده است.» پرسیدم: اگر حابس به آن نیاز داشته باشد، می‌تواند آن را بفروشد. آیا عقد بیع، عقد سکنی را باطل می‌کند؟ امام علیه السلام فرمود: «می‌تواند آن را بفروشد و بیع سکنی را نقض نمی‌کند.»
در روایتی دیگر آمده است: امام علیه‌السلام در پاسخ کسی که از سکنی و عمری پرسیده بود، فرمود: «مردم در گروه شروط خویش هستند. اگر مالک شرط کند که تا پایان عمرش سکنای فلان منزل از آقای «الف» و نسل پس از او باشد، سکنی از آن شخص مذکور و نسل اوست و به محض فوت یا انقراض نسل آقای «الف» منزل به صاحب خویش برمی‌گردد.» روایاتی از این قبیل که بر مشروعیت و لازم‌الاجرا بودن آن تأکید دارد، فراوان است.
به تعبیر سید علی طباطبایی در ریاض، اکثر فقهای متقدم و متأخر معتقدند: اگر مالک به کسی بگوید: تا پایان عمرت در این منزل من ساکن شو و پس از چندی مالک بمیرد، عقد سکنی باطل نمی‌شود، چون مدت قرارداد به عمر ساکن بستگی دارد، نه به حیات مالک و تا هنگامی که ساکن زنده است، ورثه مالک نمی‌توانند آن منزل را از وی بگیرند.
در مسأله مذکور، کسی جز اسکافی مخالف نیست، وی می‌گوید: هر گاه یک‌سوم ترکه مالک با قیمت خانه مساوی باشد، ورثه نمی‌توانند ساکن را از آن خانه بیرون کنند و اگر قیمت خانه بیش از یک‌سوم ترکه باشد، آنان می‌توانند او را بیرون کنند. وی برای اثبات این ادعا به برخی نصوص استناد می‌جوید که از لحاظ سند و دلالت ضعیف و با برخی از نصوص صریح نیز مخالف‌اند؛ نصوصی که بصراحت بر باقی بودن سکنی و این
که ورثه نمی‌توانند خانه را از دست ساکن بگیرند – خواه قیمت آن کمتر از ثلث ترکه باشد، خواه بیشتر – دلالت می‌کند. در مسالک شهید ثانی آمده است که علما متفق‌اند: اگر مالک به شخصی بگوید که تا پایان عمر من می‌توانی در این منزل سکونت کنی و آن شخص پس از سکونت بمیرد، سکنی با موت وی باطل نمی‌شود و حق سکنی به ورثه‌اش منتقل می‌شود؛ چون سکنی از قبیل حقوقی است که به وسیله موت به ورثه منتقل می‌شود. این احکام عینا نسبت به عمری و رقبی جاری می‌شود.
سید علی طباطبایی در ریاض می‌فرماید: طبق نصوصی که در این مورد آمده است در عقد سکنی (عمری یا رقبی) اگر مالک اصل مسکن را بفروشد، سکنی باطل نمی‌شود. امام علیه السلام فرمود: «بیع، سکنی را باطل نمی‌کند.» علاوه بر این، اصل صحت و عمومات وفای به عقود نیز این مورد را فرا می‌گیرد. فقها با توجه به نصوص واصل صحت و عمومات وفای به عقودمعتقدند. بیع صحیح است و با سکنی باطل نمی‌شود. در ریاض آمده است که علامه در مختلف و تذکره و دیگران، بیع منزل مورد سکنی را باطل می‌دانند، زیرا هدف از بیع بهره‌برداری از منفعت مبیع است. لذا فقها معتقدند: بیع چیزی که منفعت ندارد یا زمان دستیابی بر منفعت آن نامعلوم باشد، باطل است و منفعت منزلی که مورد عمری قرار گرفته است، مجهول می باشد. علما به اتفاق، جهالت را موجب فساد عقد می‌دانند. به همین دلیل، فقها فروختن مسکنی که زن مطلقه در آن ساکن است و به اقرار خویش دوران عده را سپری می‌کند، جایز نمی‌دانند؛ چون مشخص کردن زمان اتمام عده مشکل است و لازمه آن جهل مشتری به زمان قبض و بهره‌برداری است؛ چون زن حق دراد تا زمان سپری شدن عده در آن ساختمان زندگی کند. با چشم پوشی از نصوص صریح در صحت بیع، بطلان بیع از این لحاظ است که منفعت منزل تازمان حیات ساکن از آن اوست و کسی جز خداوند سبحان از طول عمر او آگاه نیست. به این ترتیب، زمان بهره‌برداری از مبیع مجهول می‌شود و مبیع مانند اعیان بی منفعت است و کسی در بطلان عقد بیع بر شی‌ء بی منفعت شک و تردید ندارد. این قول وجهی ندارد، چون مال بودن عین مورد معامله مجوز صحت بیع است. هنگامی که مالک سکونت منزل را به مدت طول عمر به دیگری واگذار کرده باشد، از نظر عرف مال بودن آن به قوت خود باقی است و قابل نقل و انتقال می‌باشد و مانند خانه‌ای است که
برای مدت طولانی اجاره داده شده است و خرید چنین خانه‌ای برای منفعت پس از سپری شدن مدت اجاره مانعی ندارد. در حبس عمری هر چند زمان مرگ حابس یا محبوس علیه شخص نیست، اما چون مشتری از این مطلب آگاه است و از طرف دیگر حداکثر عمر یک انسان قابل تخمین است، بیع ملک مورد سکنی و عمری به این اعتبار صحیح است. به همین دلیل نیز بیع منزل مورد سکنای زن مطلقه که ایام عده را سپری می‌کند، به طریق اولی صحیح است؛ چون زمان عده محدود است ونسبت به سکنی و عمری زمان معمولی محسوب می‌شود، زیرا دوران عده غالبا از چند ماه تجاوز نمی‌کند و مشتری می‌تواند حداکثر عده را در نظر بگیرد و بر این اساس، آن را بخرد و به این طریق جهل که مانع صت بیع است، برطرف می‌شود.
بعلاوه، هر چه گفته شد و آن‌چه ممکن است درباره صحت بیع در این مورد گفته شود، اجتهاد در برابر نص است؛ چون ما نصوصی داریم که به صراحت بیع منزل مورد سکنی را از سوی مالک صحیح می‌داند که مشتری تا سپری شدن مدت سکنی (پایان مدت یا مرگ ساکن) نمی‌تواند در آن تصرف کند.
آری، ممکن است در جایی که سکنی محدود به عمر سامکن و نسل پس از او باشد، بیع را صحیح ندانیم، چون منفعت مبیع تا مدت غیر معینی از آن دیگری است که در یان صورت ملک در زمره اعیان بی منفعت در می‌آید. با وجود این، چون نصوص صحت بیع مطلق‌اند، شامل این مورد نیز می‌شوند.
خلاصه، پس از دلالت نصوص بر صحت بیع، مجالی برای بررسی و جست‌وجو در توجیهات صحت یا فساد آن وجود ندارد. در هر صورت، اگر مشتری نداند منفعت منزل از آن دیگر است، حق خیار فسخ دارد و می‌تواند عقد را امضا یا فسخ کند و اگر ثمن را به مالک پرداخته است، آن را برگرداند.
به همین مقدار از سخن گفتن درباره وقف و شاخه‌ها و مسایل و ملحقات آن که اکثر مسایل مهم و مبتلا به را در برمی‌گیرد، اکتفا می‌کنیم. البته برخلاف رسم بین فقها نکاتی از قبیل وقف برده و کنیز و… که مبتلا به نیستند و در حال حاضر با نیازهای جامعه بشری هماهنگی ندارند، از قلم افتاده است. در این عصر، بحث کردن پیرامون این مسأله و امثال آن در محافل علمی و غیر علمی مستهجن می‌نماید. چون خواستم خوانندگان عزیز را
خسته نکنم و در عین حال برخی از فرض‌های مسأله را واضح یافتم، مطلب را خلاصه کرده، از آن‌ها چشم پوشی کردم. از خداوند سبحان کمک می‌خواهم که توفیق جلب رضایت حضرتش را نصیب کند. انه قریب مجیب.

ارث زن
هنگامی که تصمیم گرفتم این کتاب را بنویسم، خواستم درباره‌ی وصیت، وقف و میراث مطلب بنویسم، اما پس از این که دو موضوع وصیت و وقف را به پایان رساندم، اندیشیدم اگر به همین روال پیش بروم، تعداد صفحات کتاب از چهارصد صفحه خواهد گذشت و اغلب چاپخانه‌ها از چاپ کتابی با این موضوع و این تعداد صفحه خودداری می‌کنند. لذا صلاح دانستم این کتاب را با سخنی در مورد ارث زن و محرومیت‌های او از ترکه شوهر – چه اصل و چه قیمت – خاتمه دهم. برخی از فقهای عامه یا اکثر آنان معتقدند: زن از بعضی ترکه شوهر محروم است و با دیگر ورثه میت مساوی نیست و اسلام کرامت زن را خدشه‌دار و حق او را پایمال کرده است؛ بویژه پس از این که زن را با شوهر مقایسه می‌کنند و می‌بینند که مرد بدون استثنا از همه ترکه زن ارث می‌برد. البته کسانی که چنین عقیده‌ای دارند فلسفه احکام اسلام را درک نمی‌کنند.
اما پس از بررسی نصوص مورد استناد فقها در این مسأله که فتوای آن نیز بر اساس همین روایات به نحوی مختلف و گوناگون است که نمی‌توان میان آن‌ها جمع کرد، گمان نمی‌کنم احتمال رقابت زن با شوهر و مظلوم واقع شدن زن در ذهن کسی خطور کند. از اینها گذشته، این مسأله نه از مسایل بدیهی است و نه از مسایل اجتماعی قطعی، بلکه از مسایلی است که عرصه اجتهاد می‌باشد و بر این اساس بسیاری از فقها معتقدند که زن نیز مانند دیگر ورثه از همه ترکه شوهر ارث می‌برد. همان‌طور که قرآن کریم در آیاتی از
سوره نساء به بیان ارث زن پرداخته و میزان آن را یک چهارم در صورتی که شوهر فرزند نداشته باشد و یک‌هشتم در صورتی که شوهر فرزند داشته باشد، تعیین کرده و به محرومیت وی از برخی اموال ترکه اشاره‌ای نکرده است. خداوند سبحان در بیان میراث زن و شوهر می‌فرماید: (و لکم نصف ما ترک ازواجکم ان لم یکنلهن ولید فان کان لهن ولد فلکم الربع مما ترکن من بعد وصیه یوصین بها او دین ولهن الربع مما ترکتم ان لم یکن لکم ولد فان کان لکم ولد فلهن الثمن مما ترکتم…) (47).
ظاهر آیه این است که زن از همه ترکه شوهر ارث می‌برد؛ اما مقید کردن اطلاق آن به وسیله‌ی احادیث و اخبار هیچ مانعی ندارد، چرا که قرآن همه زوایای یک مسأله را مطرح نمی‌کند، بلکه غالبا اصول را پایه‌گذاری و شرح و تفصیل را رها می‌کند و آن را بر عهده احادیث و اخبار می‌گذارد. بنابراین، قرآن و حدیث مکمل یکدیگرند و در این رابطه‌ی دو جانبه، آیات تشریع و غیر تشریع با هم تفاوتی ندارند.
در هر حال، فقها رد این مسأله اختلاف نظر دارند و طبق آن‌چه در کتب فقها ضبط شده، چهار یا پنج قول در این زمینه وجود دارد که پیروان هر قول بر روایات مختلفی پیرامون این مسأله استدلال کرده‌اند. پیش از بیان مفصل اقوال ناگزیریم که نظریه فقها و سرچشمه و منبع آن‌ها را بیان کنیم تا با آگاهی هر چه بیشتر، واقعی‌ترین و منطقی‌ترین نظریه را جدا کنیم.
قبلا بیان کردیم که تا پنج قول در این مسأله وجود دارد، اما قول ششمی نیز هست – تفصیل بین زن فرزندار و زن بی فرزند – که فقها از آن به عنوان موضوع مستقلی یاد کرده‌اند، زیرا این قول به محرومیت زن از برخی از ترکه شوهر مربوط می‌شود.
اقوال مسأله به شرح ذیل است:
1- زن از زمین چه بایر و چه دایر، چه کشاورزی و چه ساختمانی و نخلستان و هر نوع باغ دیگر، محروم است و سهم خویش را – که در قرآن کریم معین شده است – از قیمت ساختمان و مصالح و وسایل و ادوات ثابت در آن برمی‌دارد و از خود درختان موجود در
زمین ارث می‌برد. بنابراین، فقط از خود زمین و قیمت آن و عین چیزهایی که در زمین است از قبیل ساختمان و توابع آن محروم می‌شود و از قیمت چیزهای بنا شده در زمین و مصالح و خود درختان از قبیل نخل و… ارث می‌برد. این قول به شیخ طوسی در نهایه و ابن‌حمزه و ابن‌براج و ابی‌صلاح و مشهور نسبت داده شده است. 2- زن فقط از زمین ساختمان مسکونی چه عین و چه قیمت محروم است و مانند وراث از اعیان آن‌چه در آن بنا شده از قبیل ساختمان و توابع و درختان و مستغلات ارث می‌برد. مفید، ابن‌ادریس و کاشف‌الرموز چنین نظری دارند و علامه در مختلف و صاحب کفایه وفقهای دیگر آن را ترجیح داده‌اند. 4- زن فقط از زمین عمارت و ساختمان‌های آن محروم است و مانند دیگر ورثه از قیمت آن‌ها و زمین‌های دیگر و بقیه ترکه ارث می‌برد. فقط سید مرتضی چنین فتوایی داده است. 5- ابن‌جنید در برابر این گروه از فقها که بر محرومیت زن و مساوی نبودن وی با بقیه ورثه تصریح دارند، معتقد است که زن، مانند دیگر ورثه از همه ترکه هر چه باشد، ارث می‌برد. وی نسبت به این تعداد روایات که بر محرومیت زن تصریح دارند، تجاهل کرده است، چرا که به نظر او این روایات در برابر آیات قرآن و بعضی اخبار نقل شده از پیامبر صلی الله علیه و سلم و ائمه علیه‌السلام که یک‌هشتم و یک‌چهارم را سهم زن می‌دانند، قابل اعتنا نیستند. یک‌چهارم سهم زنی است که شوهرش فرزند نداشته باشد و یک‌هشتم سهم زنی است که شوهرش فرزند داشته باشد. 6- تفصیل بین زن فرزنددار و بی فرزند. شایسته است زن بی فرزند موضوع محرومیت از ارث قرار گیرد و زن فرزنددار از لحاظ ارث بردن از همه ترکه شوهر با روثه‌ی دیگر فرق نداشته باشد. پس از بیان روایات و منابعی که فقها بر آن تکیه کرده‌اند، خواهیم فهمید که این نظر قوی و راجح است. روایات: عبید بن زراره و بقباق نقل می‌کنند: خدمت امام صادق علیه‌السلام سؤال شد: مردی
با زنی ازدواج کرد و مهر او را نیز مشخص ساخت و پس از چندی از دنیا رفت؛ میراث زن چه مقدار است؟ امام علیه‌السلام فرمود: «نصف مهریه از آن اوست و از همه ترکه ارث می‌برد و اگر زن بمیرد، مرد نیز از همه ترکه وی ارث می‌برد.» روایت بقباق و ابن ابی یعفور از امام صادق علیه‌السلام: راوی می‌گوید از امام علیه‌السلام پرسیدم: آیا مرد از منزل مسکونی یا زمین ارث می‌برد یا این که مرد نیز مانند زن از زمین و منزل مسکونی ارث نمی‌برد؟ امام علیه‌السلام فرمود: «مرد از همه‌ی ترکه زن ارث می‌برد و زن نیز همین‌طور.» این دو روایت و آیه 12 سوره نساء فتوای ابن‌جنید را تأیید می‌کنند؛ چرا که آیه از ترکه‌ی شوهر چیزی را استثنا نکرده و مطلقا سهم زن را یک‌هشتم یا یک‌چهارم مشخص کرده است. محمد بن مسلم نقل می‌کند که امام صادق علیه‌السلام فرمود: «زن از آجر (مصالح ساختمان) ارث می‌برد و از عمارت و اصل ساختمان ارث نمی‌برد.» راوی گوید: عرض کردم چرا زن از فرع (مصالح) ارث می‌برد، اما از اصل (عمارت) ارث نمی‌برد؟ امام علیه‌السلام فرمود: «چون رابطه‌ی او با شوهر نسبی نیست که به وسیله آن از اصل (عمارت) ارث ببرد و فقط با شوهر رابطه‌ی سببی دارد. لذا از فرع ارث می‌برد و از اصل ارث نمی‌برد و به دلیل رابطه‌ی سببی نمی‌تواند با ورثه شریک شود. زراره نیز روایت می‌کند که امام صادق علیه‌السلام فرمود: «زن از زمین عمارت مسکونی ارث نمی‌برد، اما از بهای چوب و آجر آن ارث می‌برد.» یزید بن صائغ نیز روایتی به همین مضمون از امام صادق علیه‌السلام نقل کرده است. شاید مستند مفید و ابن ادریس و کاشف‌الرموز روایت مذکور باشد که فرمودند: زن فقط از زمین ساختمان مسکونی چه عین و چه قیمت ارث نمی‌برد و مانند دیگر ورثه از بهای ساختمان و وسایل ثابت آن و باقیمانده ترکه هر چند زمین و ملک غیر منقول باشد ارث می‌برد. صفار از بصائر الدرجات نقل می‌کند که عبدالملک می‌گوید: امام باقر علیه‌السلام کتاب حضرت علی علیه‌السلام را خواست. فرزندش امام صادق علیه‌السلام آن را آورد. در آن نوشته شده بود: «زن از املاک غیر منقول مرد ارث نمی‌برد.» راوی افزود که امام باقر علیه‌السلام فرمود: «به خدا قسم
این دستنوشت علی علیه‌السلام و املای پیامبر صلی الله علیه و سلم است.» موسی بن بکیر به نقل از زراره روایتی به همین مضمن بیان کرده است و میسره ملقب به بیاع زطی روایتی از امام صادق علیه‌السلام نقل کرده که این مضمون در مکاتبه امام رضا علیه‌السلام با محمد بن سنان نیز آمده و روایاتی دیگر به این مضمون از ائمه علیه‌السلام نقل کرده‌اند که در اکثر آن‌ها آمده است: هر گاه مرد در زمین، ساختمانی بنا کرده باشد، ساختمان و مصالح ثابت آن ارزیابی شده و سهم زن به او داده می‌شود. امام صادق علیه‌السلام در روایت میسره و حمادبن عثمان، محرومیت زن را از زمین و اموال غیر منقول و اعطای سهم زن از بهای ساختمان و مصالح آن چنین تفسیر می‌کند: زن رابطه‌ی نسبی با مرد ندارد و به دلیل رابطه سببی بر ورثه شوهر وارد شده است و ارث وی این گونه داده می‌شود که مبادا با ازدواج کردن وی، شوهر یا فرزند جدیدش که از طایفه‌ای دیگرند مزاحم ورثه میت شوند. مجموع این روایات دست‌آویز اکثر فقها و یا مشهور است که معتقدند: زن از عین زمین و اموال غیر منقول چه در عین و چه قیمت محروم است و سهم خویش را از ساختمان و مصالح آن و درختان می‌برد. اگر از روایت ابن‌اذینه از محمد بن عمیر در من لایحضره الفقیه که بین زن فرزندار و بی فرزند از لحاظ برخورداری از ارث قایل به تفصیل شده است، چشم‌پوشی کنیم و به روایات فوق‌الذکر زن را محروم از راث می‌دانند، بنگریم، قول اکثر فقها یا مشهور، بهترین قول و قدر مشترک بین روایات است، چون با اکثر روایات هماهنگ و از اقوال دیگر به مضمون آن‌ها نزدیکتر است. اکثر روایات به صراحت زن را از عین و قیمت ساختمان و اموال غیر منقول محروم و وی را از قیمت آثار روی زمین از قبیل درخت و ساختمان و چوب و… ارث می‌دهد. در صحیح زراره بن اعین آمده است. که زن علاوه بر محرومیت از ساختمان و زمین، از اسلحه و چهار پایان نیز ارث نمی‌برد. این روایت مانع عمل به قول مذکور (اکثر فقها و مشهور) نمی‌شود، چرا که فقها بر نادیده گرفتن این جمله از روایت فوق اجماع کرده‌اند. این قول همان‌گونه که با اکثر روایات هماهنگی دارد، با استدلال امام علیه‌السلام بر محرومیت زن از ساختمان مسکونی و زمین در روایت میسره و حماد بن عثمان نیز سازگار است. قول مشهور بهترین راه علاج برای روایات این مسأله که جز روایت عبید بن
زراره و بقباق معارض دیگری ندارند. در این دو روایت زن از همه‌ی ترکه‌ی شوهر ارث می‌برد؛ اما فقها هر گاه درباره‌ی موارد محرومیت زن از ترکه صحبت کرده، دو روایت مزبور را تقیه‌ای دانسته‌اند چون این دو روایت با دیدگاه مذاهب چهارگانه موافق است. این در حالی است که اگر روایت از لحاظ سند و متن واجد شروط عمل باشد و با روایات دیگر از لحاظ اطلاق و عموم طوری مخالف باشد که بتوان آن را مقید کرد یا تخصیص زد، باید با تخصیص یا تقیید روایات را با هم جمع کرد، هر چند روایت عام یا مطلق با مذهب عامه هماهنگ باشد، زیرا وجود مقید یا مخصص خود قرینه‌ای است که معلوم می‌کند آن مطالب عام مقصود گوینده نبوده است. خلاصه، اگر روایت عبید بن زراره و بقباق و روایت صدوق نبود، قول مشهور از بهترین اقوال این مسأله بود. در روایت صدوق آمده است: زن فرزنددار از زمین و اموال غیر منقول شوهر محروم نیست. براساس همین روایت، قول ششم (تفصیل بین زن فرزندار و بی فرزند) شکل گرفته است که به شهادت صاحب بلغه الفقیه معتقدان این قول از فقهای متقدم و متأخر از لحاظ تعداد و موقعیت فقهی کمتر از معتقدان به محرومین زن چه فرزنددار و چه بی فرزند (قول مشهور) نیستند. در بلغه الفقیه و دیگر منابع فقهی آمده است: صاحب کفایه تفصیل مذکور را به مشهور بین متأخران و سید علی طباطبایی در ریاض آن را به مشهور متأخران نسبت داده است. از جمله بنیانگذاران تفصیل فوق را می‌توان محقق در شرایع، علامه در مختلف و شرح ارشاد و تحریر، شهید در لمعه، شیخ در نهایه و تهذیب و صدوق در فقیه نام برد. شهید ثانی در مسالک آن را به سرشناسان متقدم نسبت داده است. اما بقیه اقوال پیروان هر قول بر دسته‌ای از روایات این مسأله تکیه کرده، درصدد پیدا کردن شواهد و قوانینی هستند که تنافی و تضاد بین معتقدات آن‌ها و بقیه روایات را از بین ببرد، اما آنان در این زمینه هیچ دلیل قانع کننده‌ای به دست نداده‌اند.

سند تفصیل میان زن فرزنددار و زن بی فرزند
از کتب فقهی برمی‌آید که تفصیل مذکور سندی جز روایت ابن‌اذینه ندارد. فقها این حدیث را در کتب فقهی خویش ضبط کرده اند، به طوری که شمار معتقدان به آن از شمار
رد کنندگان مضمون آن کمتر نیست، زیرا گروهی از فقها در کتب خویش تصریح دارند که ابن‌اذینه از راویان سرشناس اصحاب ائمه علیه‌السلام و صاحبان اصول می‌باشد. در روایت ابن‌اذینه آمده است: اگر زن فرزند داشته باشد از عمارت و منازل مسکونی ارث می‌برد. با نگاهی سطحی در می‌یابیم که این روایت از طرفی با روایاتی که بر محرومیت زن از عین و قیمت زمین و عرصه اعیان منازل مسکونی تصریح دارند، تعارض داد و از طرف دیگر از روایاتی نیست که بتوان آن را نادیده گرفت، چون گروهی از فقها برای جمع بین روایت عبید بن زراره و بقباق که بر ارث بردن زن از همه ترکه‌ی شوهر به طور مطلق تصریح دارند، و روایاتی که زن را از برخی از ترکه شوهر محروم می‌داند، به آن تمسک جسته‌اند. با وجود این، روایت ابن‌اذینه بیانگر این است که منظور از روایت بقباق و عبید بن زراره زنان فرزنددار می‌باشد و مشارالیه روایات دیگر، زنان بی فرزند می‌باشند. جمع بین این دو دسته روایات موجب نمی‌شود که روایت ابن‌اذینه صلاحیت پیدا کند تا شاهدی بر این جمع باشد و در نتیجه، تضاد بین روایات به قوت خود باقی است؛ زیرا در روایت عبید بن زراره و روایت بقباق زن از همه‌ی ترکه شوهر ارث می‌برد. حال اگر این دو روایت را بر زنان فرزنددار حمل کنیم و روایات متعارض با آن را بر زنان بی فرزند، تعارض بین این دو دسته روایات باقی خواهد بود و نسبت آن دو عام و خاص من وجه می‌باشد، چون روایت ابن‌اذینه فقط میراث زنان فرزنددار را از اعیان و عرصه منازل مسکونی و آن‌چه در آن بنا شده مشخص کرده است و بر ارث زن از زمیت و اموال غیر منقول خالی از ساختمان دلالت ندارد. بنابراین، این دو دسته روایت در ارث زن فرزنددار از زمیت و اموال غیر منقول خالی از ساختمان با هم تعارض دارند که با کمی دقت در می‌یابیم نسبت بین آن‌ها عام و خاص من وجه است. درباره جمع بین روایت ابن‌اذینه و دیگر روایات گفته شده که روایت ابن‌اذینه مخصص روایاتی است که زن را از منزل مسکونی و اموال غیر منقول محروم می‌داند، چرا که نسبت بین آن دو عام و خاص است. روایات عام هر زنی چه فرزنددار و چه بی فرزند را شامل می‌شود و روایت ابن‌اذینه دایره آن را محدود کرده تصریح دارد که زنان فرزنددار از منزل مسکونی نیز ارث می‌برند. روایات عام نسبت به زنان بی فرزند در مورد ارث بردن از منزل مسکونی و زمین اموال غیر منقول به عموم خود باقی خواهند
بود. پیروان این راه علاج ناچارند که روایت عبید بن زراره و بقباق را تقیه‌ای بدانند، زیرا این دو روایت با نظریه فقهای مذاهب چهارگانه که بر مساوی بودن زن با بقیه ورثه و به طور کلی بر محروم نبودن او تصریح دارند، هماهنگ است. این راه علاج نه از خود روایات دلیلی دارد و نه با اصلول تدوین شده در باب معالجه و جمع روایات متعارض، سازگار است، چون تقیه‌ای دانستن روایت پس از واجد بودن شروط عمل فقط هنگامی صحیح است که عمل کردن به آن و معالجه آن را با راههایی که با اصول مذاهب و قواعد علاج سازگار است، دشوار باشد؛ اما هر گاه عمل کردن یا معالجه ممکن باشد، چنان که در این جا ممکن است، مجالی برای تقیه‌ای دانستن روایت و راه حلهایی که به رد حدیث می‌انجامد، وجود ندارد. تنها راه حلی که در این زمینه به نظر می‌رسد این است که روایاتی که بر محرومیت زن از اموال غیر منقول و منازل مسکونی اشاره دارند، مخصص روایت عبید بن زراره و بقباق باشند. پس از تخصیص، مفهوم دو روایت مذکور چنین است: زن از همه ترکه شوهر ارث می‌برد، جز عین و قیمت زمین و اموال غیر منقول و عین عمارت مسکونی؛ چون روایات محرومیت زن عام‌اند و شامل زنان فرزنددار و بی فرزند می‌شوند و بر محرومیت آن دو از زمین و منزل مسکونی تصریح دارند و روایت ابن‌اذینه به زنان فرزنددار اختصاص دارد و تصریح می‌کند که آنان از منزل مسکونی چه عین و چه قیمت، ارث می‌برند. حال اگر بخواهیم روایات محرومیت را به وسیله روایت ابن‌اذینه تخصیص بزنیم، نتیجه این است: زن بی فرزند از اموال غیر منقول و عمارت مسکونی محروم است که در این صورت زن سهم خویش را از قیمت ساختمان و توابع آن می‌برد و زن فرزنددار از عین و قیمت اموال غیر منقول محروم می‌باشد و سهم خویش را از عین منزل مسکونی و آن‌چه در آن است می‌برد. سرانجام بدین صورت، همه‌ی روایات حتی روایت عبید بن زراره و بقباق با هم جمع می‌شوند. خلاصه، قول برتر این است که اگر زن فرزند داشته باشد از عین منزل مسکونی چه زمین و چه ساختمان ارث می‌برد و از زمین و اموال غیر منقول محروم می‌باشد و اگر فرزند نداشته باشد، مانند سایر ورثه فقط از اموال منقول و قیمت ساختمان و درخت ارث می‌برد؛ مگر این که مراد از رباع (منزل) که در حدیث آمده است، به طور مجازی
همه زمینها و اموال غیر منقول باشد که این نیز منتفی است، زیرا از سخن فقها برمی‌آید که رباع معمولا بر خانه و منزل مسکونی و آن‌چه انسان برای برطرف کردن نیازش بنا می‌کند، اطلاق می‌شود. چنان که در صحاح جوهری و دیگر کتب لغت آمده است معنای لغوی ربع که جمع آن رباع است، همان منزل و خانه شخص می‌باشد و این معنای مجازی با تفسیر فقها و معنای لغوی رباع سازگار نیست. تفصیل بین زن فرزنددار و بی فرزند اقتضا می‌کند که رباع از نظر معتقدان به محرومیت زن و قائلان به ارث بردن زن معنای عامی داشته باشد که حتی طویله، آغل چارپایان، انبار جمع‌آوری غله و علوفه چارپایان، کاروانسرا، حمام و بناهایی از این قبیل را نیز شامل شود. بنابراین، از نظر قائلان به محرومیت زن از عین رباع، زن از زمین این اماکن محروم است، ولی از قیمت آن‌ها ارث می‌برد و از نظر قائلان به تفصیل، اگر زن فرزند داشته باشد، از عین آن‌ها نیز ارث می‌برد. از جمله کسانی که بر این نکته تصریح کرده و مدعی شده‌اند که در این زمینه اختلافی بین فقها وجود ندارد، سید علی طباطبایی در ریاض می‌باشد. آن جا که می‌گوید: در خانه و مسکن فرقی بین خانه‌ای که شوهر در آن زندگی می‌کند و خانه‌های دیگر و خانه قابل سکونت فرقی بین خانه‌ای که شوهر در آن زندگی می‌کند و خانه‌های دیگر و خانه قابل سکونت مانند حمام، آسیا و… و خانه غیر قابل سکونت که مصداق ساختمان باشد، وجود ندارد.

شاخه‌های منشعب از تفصیل بین فرزنددار و بی فرزند
1- اگر میت دو زن داشته باشد یکی فرزنددار و دیگری بی فرزند، آیا زن فرزنددار یک‌هشتم ساختمان و زمین آن را ارث می‌برد و قیمت نصف آن را به زن بی فرزند می‌دهد، چون که آن دو فرض یک‌هشتم شریک‌اند یا این که زن فرزنددار سهم خویش (یک‌شانزدهم) را از ساختمان و زمین آن برمی‌دارد و سهم زن بی فرزند (یک‌شانزدهم) برای ورثه باقی می‌ماند و آنان قیمت آن را به او می‌پردازند؟ دو قول وجود دارد: الف – زن فرزنددار همه یک‌هشتم را از عین ساختمان و زمین آن برمی‌دارد و قیمت نصف آن را به زن دیگر می‌دهد، چون زن فرزنددار یک‌هشتم را به عنوان فرض می‌برد، البته هر گاه زناان بیش از یکی باشند، فرض (یک‌چهارم یا یک‌هشتم) بین آن‌ها تقسیم خواهد شد و به تعبیر فقها هر گاه یکی از زنها فرزند نداشته باشد، در حکم معدوم است و همه ی فرض به زن فرزنددار اختصاص
می‌یابد و او نیز سهم او را از عین ساختمان و زمین آن می‌خرد. ب – زن فرزنددار نصف فرض (یک شانزدهم) را از عین ساختمان و زمین آن برمی‌دارد و نصف دیگر آن به ورثه اختصاص می‌یابد، زیرا زن دوم هر چند از عین ساختمان و زمین آن ارث نمی‌برد، اما در بردن همه فرض حاجب زن اول می‌باشد که لازمه‌اش این است که سهم او مانند بقیه ترکه برای ورثه باقی بماند و آنان نیز سهم او (یک‌شانزدهم) را از ساختمان و مصالح و توابع ثابت آن از قبیل در و پنجره و… بخرند. قول دوم ارجح است، نه از لحاظ حاجب بودن، بلکه بنابر تفصیل بین زن فرزنددار و بی فرزند. اگر زن از شوهر فرزند داشته باشد، یک‌هشتم همه‌ی ترکه را ارث می‌برد. پس هر گاه شوهر، زن دیگری داشته باشد و آن زن فرزندی از آن شوهر نداشته باشد به مقتضای دلیلی که بر محرومیت زن از ساختمان و زمین آن و ارث بردن از قیمت آن‌ها تصریح دارد، عین ساختمان و زمین آن مانند بقیه ترکه میت به ورثه او منتقل می‌شود و در عوض آنان باید یک‌شانزدهم قیمت ساختمان و توابع آن را به زن بی فرزند بدهند و زن فرزنددار علاوه بر (یک شانزدهم) عین ساختمان و زمین آن از بقیه ترکه ارث می‌برد. 2- اگر دیون شوهر کمتر از مقدار ترکه باشد، در این صورت بدون هیچ مانعی دیون از اصل ترکه خارج و باقیمانده‌ی ترکه بر حسب سهام بین ورثه تقسیم می‌شود و زن نیز به نسبت سهم خویش چه عین و چه قیمت از مابقی ترکه ارث می‌برد، خواه زن فرزند داشته باشد، خواه نداشته باشد. پس از ادای دیون اگر مرد دو زن داشته باشد، هر کدام از زنان سهم خویش را خواهند بردو بنابر تفصیل مذکور، ورثه نمی‌توانند همه بدهی را از عینی مانند منزل مسکونی که زن فرزنددار از آن ارث می‌برد خارج کنند تا در نتیجه چیزهایی که زن نه از عین آن ارث می‌برد و نه از قیمت و چیزهایی که فقط از قیمت آن ارث می‌برد، برای ورثه باقی بماند. هم‌چنین اگر تقسیم ترکه در اختیار زن باشد، نمی‌تواند تمام دیون شوهر را از عیانی خارج کند که خود از آن‌ها ارث نمی‌برد تا در نتیجه اعیانی که او از آن ارث می‌برد، برایش باقی بماند، چرا که رد هر دو نوع تصرف (زن یا ورثه) ضرر به ورثه می‌رسد و با اصل عدل و انصاف که لازمه‌اش رساندن حق به ذیحق است، ناسازگار است. قاعده عدل و انصاف اقتضا می‌کند که در موارد زیر تفاوت نگذاریم:
الف – بین دختر و پسر و خنثی بودن فرزند، در تفصیل بین زن فرزنددار و بی فرزند، تفاوتی نیست. ب – بین فرزند و نوه، حتی اگر نوه با وجود فرزند شوهر از زن دوم، وارث محسوب نشود. ج – بین فرزندان زن دایم و موقت؛ چنان که اگر شوهر در طی مدت متعه همسرش را آبستن کند و پس از پایان یافتن ازدواج موقت، او را به عقد دایم خویش درآورد و پس از آن بمیرد (این فرزند مانند دیگر فرزندان ارث خواهد برد) و هم‌چنین بین فرزندی که از راه نکاح صحیح بوجود آمده و فرزندی که حاصل نکاح شبهه می‌باشد، فرقی نیست.[مردی با زنی به گمان این که زن خودش می‌باشد نزدیکی کند و او را آبستن کرده پس از آن با او ازدواج کند و سپس بمیرد]. اگر شبهه از دو طرف یا از طرف مرد باشد، فرزند از آن مرد می‌باشد و مصداق روایتی است که بین زن فرزنددار و بی فرزند تفصیل قایل شده است، اما اگر و طی شبهه از ناحیه زن باشد؛ مثلا زن به خیال این که این مرد شوهر اوست، خود را آماده نزدیکی کند، در حالی که مرد می‌داند که این زن بیگانه می‌باشد و حلال او نیست. در این صورت، اگر زن بدین وسیله حامله شود و سپس با آن مرد ازدواج کند و مرد از دنیا برود، به احتمال قوی روایت تفصیل مذکور شامل این دو مورد نمی شود، زیرا در چنین موردی فرزند به مرد ملحق نمی‌شود، هر چند فرزند شرعی زن به شمار می‌آید، زیرا ظهور روایت قابل اطمینان است و منظور آن از فرزند، فرزندی است که از سوی پدر و مادر یا فقط از ناحیه پدر شرعی باشد. بنابراین، با توجه به ظهور قوی روایت، شرعی بودن از ناحیه‌ی مادر به تنهایی در اجرای حکم کافی نیست، زیرا در این صورت، شرعا فرزند به متوفا ملحق نمی‌شود. لذا آثار بنوت بر آن مترتب نیست. 3- آیا در هنگام ارث بردن زن از قیمت ساختمان و توابع آن، ورثه می‌توانند به دلخواه خویش مانند دیگر املاک در اعیان (ساختمان و…) تصرف کنند و حق زن بر ذمه آنان مانع تصرف نمی‌شود یا این که مانند سایر دیون متوفاست که عدم پرداخت مانع تصرف در املاک و امول می‌شود، در نتیجه ورثه نمی‌توانند هیچ تصرفی چه ناقل و چه تلف کننده در اعیان چه ساختمان و چه درخت بکنند و سهم زن را از قیمت متعلقات اعیان، یعنی ساختمان و درخت و… بپردازند. در هر حال، هر گاه ورثه از ادای دین متوفا
سرباز زنند، حاکم شرع آنان را وادار می‌کند تا دیون را بپردازند و اگر حاکم شرع نتواند آنان را بر این کار اجبار کند، طلبکاران می‌توانند از آنان تقاص کنند و دین خویش را از اموال منقول و غیر منقول بردارند. سید محمد در بلغه الفقیه می‌گوید: شیخ نجفی در جواهر و شهید ثانی در رساله‌اش چنین نظری دارند. این قول، مبنی بر این است که ارث زن از سنخ بدهی‌های شوهر پیش از وفات باشد، در حالی که چنین نیست و دیون متوفا با ترکه وی ارتباط ندارد. بنابراین، در این گونه دیون طلبکار نمی‌تواند از تصرفات بدهکار هر نوع و هر اندازه باشد، جلوگیری کند و هر گاه طلبکار از شیوه‌های شرعی نتواند حق خود را از طلبکار بگیرد، می‌تواند از اموال او تقاص کند، چنان که فقها در اکثر کتب فقهی خویش بر این مطلب تصریح دارند. چنان که از ادله مبنی بر محرومیت زن از برخی اعیان ترکه وارث بدن او از قیمت اعیان و متعلیقات این اعیان از قبیل ساختمان و زمین آن و درخت و… معلوم می‌شود که ارث زن مانند دیگر دیون متوفا نیست؛ نه از این لحاظ که سهم زن از ابتدا به عین تعلق می‌گیرد و ورثه باید قیمت آن را به او بپردازند تا کاملا مالک عین شوند، بلکه از این لحاظ که با مرگ شوهر زمین و عین منزل مسکونی مانند دیگر ترکه به ورثه منتقل می‌شود و همین امر موجب می‌شود که زن از زمین و عین منازل مسکونی ارث نبرد و با آن‌ها رابطه‌ای نداشته باشد و فقط از قیمت درختان و ساختمان و توابع آن از قبیل در و پنجره و… ارث ببرد. لازمه این مطلب این است که سهم زن از میراث به مالیت منزل مسکونی و درختان تعلق می‌گیرد، نه عینیت آن‌ها. بنابراین، مبلغی که ورثه به او می‌پردازند، در عوض حقی است که او از جنبه مالی بر درخت و ساختمان موجود در زمین دارد، نه از لحاظ این که ارث او مانند دیگر دیون متوفا باشد که ورثه هر طور بخواهند در آن تصرف کنند. این نظریه به شیخ نجفی و شهید ثانی نسبت داده شده است. به تعبیری واضح‌تر، آن‌چه ورثه در برابر حق ارث زن از برخی اعیان به او می‌پردازند، شبیه مالی است که تلف کننده عین به مالک آن می‌دهد، چرا که با تلف شدن عین و عدم امکان رد آن، عین به ملکیت مالک در نمی‌آید و فقط از جنبه مالی حق دارد و آن‌چه تلف کننده به مالک می‌پردازد، در برابر حقی است که از جنبه مالی برگردن اوست و زن در این مسأله از لحاظ مالی طلبکار ورثه است. چون بر محرومیت زن از عین و محدود بودن
حق او در مالیت اعیان، دلیل اقامه شد، پس به محض وفات شوهر، حق زن به مال بودن اعیان تعلق می‌گیرد و هر گاه به اندازه حقش از مالیت عین به او پرداخت شود، این پرداخت در برابر حقی است که زن از لحاظ مالی بر ترکه دارد، نه از این لحاظ که زن واقعا طلبکار شوهر می‌باشد. در نتیجه، ورثه نمی‌توانند در ترکه تصرف کنند، چه حق زن به عین ترکه تعلق گیرد، چه به مالیت آن. علاوه بر این، چون اعیان از جنبه مالی ارزیابی می‌شوند، هر گاه حق زن به جنبه مالی تعلق گیرد – چنان که همین شق مورد نظر است – تصرف کردن در اعیان، تصرف در چیزی است که زن مستقیما مالک آن است. اگر عینی که زن از قیمت آن ارث می‌برد، در هنگام مرگ شوهر تلف یا غصب شود، زن مستقیما در برابر ارث خود از ترکه حقی برگردن ورثه ندارد. چرا که حق او از لحاظ مالی به عین تعلق می‌گیرد، حال آن که چیز تلف شده از ملک شوهر خارج شده است. پس ورثه نباید سهم او را از عین بخرند. فقط هنگامی زن بر ورثه حق دارد که عین در ملک ورثه داخل سپس تلف یا غصب شود و آنان در نگهداری کردن آن کوتاهی یا در پرداخت حق زن سهل‌انگاری کرده باشند. بنابراین، این نظریه که «در صورتی ورثه ملزم به پرداخت سهم زن از عیان هستند که عین در هنگام مرگ متوفا غصب یا تلف شود، چون حق زن به مالیت آن تعلق می‌گیرد، نه عینیت آن»؛ وجهی ندارد و بسیار عجیب و غریب می‌نماید و ادله با آن ناسازگار است. زن از رشد و نموی که پس از وفات شوهر و پیش از دریافت سهم خویش در اعیان به وجود می‌آید، ارث نمی‌برد، هر چند وارث بدون عذر در پرداخت سهم وی تأخیر کرده باشد؛ زیرا رشد و نمو تابع عین است، نه مال و قیمت آن و فرض این است که زن از قیمت آن ارث می‌برد، نه از عینش.

یک مسأله ناشی از محرومیت زن از عین و قیمت زمین
اگر در هنگام مرگ شوهر چیزهایی در زمین کاشته شده که هنوز فصل برداشت یا چیدن آن‌ها فرانرسیده است، عین زمین به ورثه منتقل می‌شود و زن در عین کشت و میوه‌ها با آنان شریک است. در چنین موردی آیا ورثه که مالک جدید زمین هستند؛
می‌توانند زن را وادار کنند تا پیش از فرارسیدن فصل برداشت محصول یا میوه سهم خویش را بچیند یا این که باید تا فرارسیدن فصل برداشت به او مهلت دهند و در عوض اجازه‌ی عادلانه‌ای از او دریافت کنند. این مطلب مانند مسأله‌ی زیر است که فقها در حکم آن اختلاف‌نظر دارند. صورت مسأله: آقای «الف» با رضایت آقای «ب» در زمین او دانه کاشته و آقای «ب» زمین را به دیگری انتقال داده است. سه نظر وجود دارد: 1- مالک جدید باید تا فص برداشت به زارع فرصت دهد، زیرا وی با اجازه در زمین مذکور دانه کاشته است. پس وادار کردن او به برداشت محصول پیش از رسیدن فصل برداشت باعث ضرر رساندن به اوست، حال آن‌که وی عامل پیداییش این ضرر نبوده، بلکه زمین که محصول شخص دیگری را در سینه خود دارد، به ملک شخص دیگری درآمده است. 2- مالک باید تا هنگام فرارسیدن فصل برداشت به او فرصت دهد و اجاره آن مدت را دریافت کند. 3- مالک می‌تواند او را وادار کند که محصولش را درو کند یا بچیند و در عوض مبلغی به عنوان ارثش به او بدهد. نظیر این مسأله در عقد اجاره و مزارعه فراوان است و باید بین نوع مجوز کاشت در زمین دیگران تفصیل قایل شویم. پس از تحقیق، معلوم می‌شود که مجوز کاشت در زمین دیگران غالبا از سه نوع تجاوز نمی‌کند، اجاره، مزارعه و میراث. بدین معنا که مالک فرآورده یا میوه، در ابتدا مالک زمین نبوده است، بلکه به وسیله اجاره یا مزارعه زمین را زیر کاشت برده یا پس از کاشت زمین مزروعی به وسیله ارث به ملکیت شخصی غیر از زارع – نظیر مسأله مورد بحث – در می‌آید. مالکیت از طریق اجاره: شخص زمینی را از مالکش برای مدت معینی اجاره کرده و در آن دانه می‌کارد، اما محصول او در مدت تعیین شده به مرحله برداشت نمی‌رسد. در این صورت، از دو حال خارج نیست: یا مدت اجاره برای برداشت محصول یا بهره‌برداری کافی است یا کافی نیست. اگر مدت اجاره کافی نباشد و برای برداشت محصول زمانی علاوه بر مدت اجاره نیاز باشد، مالک می‌تواند پس از پایان یافتن مدت اجاره، او را وادار کند که محصول را درو کند یا میوه را بچیند و درخت را برکند، اگر چه این کار به ضرر
مستأجر منجر می‌شود، اما چون خود مستأجر منجر عامل ضرر رسانی به خویش است و در وقت ناکافی به کاشتن نهال و بذرپاشی حبوبات در زمین اقدام کرده است، این حق برای مالک محفوظ است. در صورتی که وقت برای کاشت و برداشت محضول کافی باشد، اما وی وقت را تلف و سهل‌انگاری کرده باشد، باز هم خود عامل ضرر رساندن است. اگر زمان اجاره برای برداشت محصول خاص کافی و مستأجر سهل‌انگاری نکرده باشد، ولی عوامل خارج از اراده او به کار گرفتن زمین را به عقب بیاندازد و مدت اجاره پیش از رسیدن محصول پایان پذیرد، مالک نمی‌تواند مستأجر را بر برهنه کردن زمین از محصول یا درخت مجبور کند، چون اجبار وی به این کار به ضررش تمام می‌شود. البته مالک می‌تواند در مدتی که زمین آماده واگذاری نیست، مال الاجاره آن را از مستأجر بگیرد؛ زیرا از سویی ماندن محصول در روی زمین بدون پرداخت اجاره مستلزم متضرر شدن مالک و از سوی دیگر اجبار مستأجر بر برهنه کردن زمین پیش از فرارسیدن فصل برداشت و رسیدن میوه مستلزم متضرر شدن مستأجر است. بنابراین، برای جبران ضرر هر دو، مستأجر اجاره مدت اضافه را به مالک می‌دهد. برای رعایت منافع هر دو طرف این تنها راه حل می‌باشد. بنابراین، اگر مستأجر اجرت زمین را بپردازد، مالک نمی‌تواند به دلیل این که بر مالش تسلط دارد، مستأجر را بر واگذاری زمین وادار کند، زیرا قاعده تسلیط محکوم ادله‌ی نفی ضرر و ضرار به غیر است. مالکیت از طریق مزارعه: اگر زارع از راه مزارعه زمین را برای کشت به ملکیت خویش درآورد و در برداشت محصول سهل‌انگاری کند، مالک اصلی می‌تواند محصول او را از زمین بیرون آورد و دور بیندازد و زارع حق اعتراض ندارد، زیرا خودش باعث ضرر رساندن به خویش شده است و اگر زارع در برداشت محصول سهل‌انگاری نکند، مالک باید یکی از این دو راه را برگزیند: الف – بیرون آوردن محصول و پرداخت ارش به زارع. ب – مهلت دادن به زارع در برابر دریافت اجرت تا هنگام برداشت و چیدن. در چنین موردی اگر مالک محصول را از زمین برکند، باید به زارع ارش (ما به التفاوت میوه یا محصول رسیده با میوه یا محصول نارس) بپردازد. مخیر کردن مالک بین این دو کار فقط در جایی است که مجوز کاشت، عقد مزارعه باشد، زیرا در این قرارداد،
محصول از آن زارع و مالک زمین است و مالک مجبور نیست حتما محصول را در زمین باقی بگذارد، بلکه می‌تواند محصول نارس را از زمین برکند؛ اما هنگامی که مالک سهم زارع را از بین بیرون آورد باید ضرر حاصل از این کار را که به وی وارد شده است، جبران کند و به او ارش بپردازد. مالکیت از طریق ارث: اگر زن از محصول یا میوه زمینی که از آن ورثه است ارث ببرد، بعید نیست که این مورد نیز شامل حکم مزارعه شود، بدین معنا که مالک جدید (ورثه) دو راه در پیش داشته باشد: 1- باقی گذاردن کشت تا هنگام فرارسیدن فصل برداشت و دریافت اجرت از زن به نسبت سهم. 2- کندن محصول و چین میوه پیش از فرارسیددن فصل برداشت و پرداخت ارش به زن. مالک جدید زمین چون وارث است و سهم وی بیش از سهم زن می‌باشد و در کشت و میوه شریک است، می‌تواند سهم زن را از زمین برکند. بنابراین، اگر درو کردن محصول و چیدن میوه پیش از فرارسیدن فصل برداشت مصلحتی داشته باشد، انجام این کار برای او ترجیح دارد و تا وقتی که آماده‌ی پرداخت ارش است، جای اعتراض نیست. اگر زن بخواهد بدون پرداخت مال‌الاجاره میوه و محصولات، سهم خویش را تا هنگام فرارسیدن فصل برداشت بر روی زمین باقی گذارد، چون این کار بدون دلیل و مجوز به ورثه ضرر می‌رساند و تسلط آنان بر مال‌شان را محدود می‌کند، الزام آنان به مهلت دادن جایز نیست. بنابراین، اگر زن این شیوه را برگزیند باید اولا، مالک جدید (ورثه) با او موافقت کند. ثانیا، وی اجرت مدت زمان مورد نیاز برای رسیدن محصول را به آنان بدهد تا بدین ترتیب دو حق با هم جمع شوند.

رد باقیمانده ترکه به زن یا شوهر
ظاهرا در تقسیم میراث به عنوان فرض یا رد بین طبقایت که با میت رابطه نسبی یا سببی دارند، اختالف نظری بین فقها به چشم نمی‌خورد. هر گاه ترکه بیش از سهام باشد، بیشتر طبقاتی که با میت رابطه نسبی دارند، هم با فرض ارث می‌برند هم با رد. در تقسیم ترکه بین ورثه، بویژه هر گاه ترکه بیش از سهام باشد، از اصل «الاقرب فالاقرب» پیروی
می‌شود. اگر از بعضی مسایل استثنایی که در آن از این اصل پیروی نمی‌شود، چشم‌پوشی کنیم، عموم فقهای مذاهب پنجگانه این اصل را پذیرفته‌اند. بارزترین مسأله مورد اختلاف (استثنایی) تعصیب است که هنوز از آشکارترین مسایل اختلافی بین شیعه و سنی می‌باشد. حتی اهل سنت در تقسیم ترکه از اصل مذکور (قاعده اقربیت) دست نکشیده‌اند، جز در مواردی که بعضی از خویشاوندان پدری از قبیل عمو یا برادر میت با دختر یا دو دختر و خواهر یا دو خواهر میت جمع شوند. اگر عمه و دختر یا خواهر میت وارث باشند، عمه – هر چند هم ردیف عمو است – ارث نمی‌برد و اگر دایی و دختر یا خواهر میت وارث باشند، دایی با این که هم رتبه عموست، ارث نمی‌برد. درباره تعصیب، جداگانه سخن خواهیم گفت. هدف از این عرض کوتاه، این است که بگوییم در توزیع ترکه بین ورثه، اصل اقربیت رعایت می‌شود و اکثر فرض‌برها حتی با وجود طبقه دوم مانند دختر و دختران، خواهر و خواهران و پدران و مادران هم با فرض ارث می‌برند هم با رد، جز فرض برهای طبقات بعد، اولویت با نزدیکترین وارث است. هر گاه میت فقط یک وارث داشته باشد، همه ترکه از آن اوست، هر چند بین او و میت چندین واسطه باشد. قرآن و سنت برای هر یک از زن و شوره دو فرض (نصیب اعلی و ادنی) معین کرده است که اگر زن فرزند نداشته باشد، شوهر نصیب اعلی (یک دوم) را و اگر زن فرزند داشته باشد، نصیب ادنی (یک‌چهارم) را خواهد برد. به همین صورت، نصیب اعلای زن یک‌چهارم و نصیب ادنای او یک‌هشتم خواهد بود(48)و مقدار بیش از سهام (باقیمانده ترکه) زن یا شوهر به نزدیکترین ورثه آن دو تعلث دارد و تا هنگامی که میت خویشاوند نسبی حتی با ده واسطه داشته باشد، باقیمانده ترکه به زن یا شوهر به عنوان رد داده نمی‌شود. ظاهرا در این مسأله اختلاف نظری بین فقها به چشم نمی‌خورد. اگر شوهر جز زن یا زن جز شوهر هیچ وارثی نداشته باشد، آیا باقیمانده ترکه زن به شوهر یا بالعکس به عنوان رد داده می‌شود یا این که باقیمانده ترکه حکم مال
مجهول المالک را دارد و از آن امام علیه‌السلام است؟
ارث شوهر: فقها در کتب فقهی خویش تصریح دارند که هر گاه زن وارثی جز شوهر نداشته باشد، شوهر علاوه بر سهم خویش باقیمانده ترکه را نیز می‌برد. برخی از فقها بر این رأی ادعای اجماع کرده‌اند و برخی می‌گویند فقط دیلمی با آن مخالف است. وی برای اثبات ادعایش بر ظاهر آیه شریفه‌ای که دو نصیب (اعلی و ادنی) برای زن و مرد معین کرده، استناد جسته، معین بودن فرض به معنای نبودن رد است و رد بر ارث در موارد ثابت شده منبعی جز آیه‌ی (… و اولوا الارحام بعضهم اولی ببعض…)(49) ندارد. حال آن که بین زن و شوهر تا وقتی که رابطه‌ی نسبی وجود نداشته باشد، رحم وجود ندارد تا مصداق آیه‌ی مذکور باشند. علاوه بر این، روایت موثقی وارد شده است که برای زن و شوهر رد قایل نیست.
فقها به علت مخالفت رأی دیلمی با نظر امامیه آن را شاذ دانسته، ادعا کرده‌اند که این رأی بر دلیل قاطعی استوار نیست که بتواند در برابر صحیحی که بر رد بر زن و شوهر تصریح دارد، مقاومت کند. علاوه بر این، با توجه به موافقت رأی وی با علمای عامه، ممکن است سندش تقیه‌ای باشد.
در هر حال، مخالفت دیلمی به تنهایی با این رأی در برابر اجماع فقها و دلالت روایات صحیح از اهمیت چندانی برخوردار نیست.
ارث زن: اگر زوج بمیرد و هیچ ورثه‌ای چه دور و چه نزدیک غیر از زوجه نداشته باشد، آیا باقیمانده ترکه، مقدار بیش از سهم اعلی به او برمی‌گردد یا حکم اموال مجهول‌المالک بر آن جاری می‌شود و مال امام علیه‌السلام است. در ریاض و دیگر منابع فقهی آمده است که فقها در این مسأله سه فتوا دارند:
1- باقیمانده ترکه شوهر در حال حضور و غیبت به امام علیه‌السلام می‌رسد. اکثر فقهای سرشناس و معروف پیرو این نظریه‌اند و برخی این رأی را رأی مشهور نامیده‌اند. طرفداران این نظریه بر روایات زیادی که اغلب صحیح می‌باشند، استناد جسته‌اند؛ روایاتی که همگی تصریح دارند که هر گاه شوهر وارثی جز زن نداشته باشد، زن فقط یک چهارم ترکه را ارث می‌برد و باقیمانده آن به امام علیه‌السلام تعلق دارد.
در مکاتبه‌ی محمد بن حمزه علوی به امام جواد علیه‌السلام آمده است که امام علیه‌السلام فرمود: «اگر شوهر فرزند داشته باشد، یک‌هشتم ترکه از آن اوست و اگر فرزند نداشته باشد، یک‌چهارم و باقیمانده ترکه را صدقه می‌دهد.» در بخشی از این مکاتبه آمده است که در روایت محمد بن عمر چنین است – وی ضمن نامه‌ای به امام موسی کاظم علیه‌السلام نوشت: مردی از دنیا رفته است و جز زنش وارثی ندارد[ترکه او چگونه توزیع می‌شود]. امام علیه‌السلام در پاسخ مرقوم داشت: «یک‌چهارم ترکه را به زوجه بده و باقیمانده را برای ما بفرست.» روایات فراوانی به این مضمون و شبیه آن نقل شده است.
2- باقیمانده ترکه به زن برمی‌گردد. فقط شیخ مفید در مقنع چنین نظری دارد و به کسی دیگر نسبت داده ندشه است. چنان که از کتب فقهی بر می‌آید، منبع این فتوا فقط دو روایت است که از لحاظ سند معتبرند و مضمون آن دو چنین است: از امام علیه‌السلام پرسیده شد: مردی از دنیا رفته است که جز زنش ورثه‌ای ندارد، اموالش چگونه توزیع می‌شود؟ امام علیه‌السلام فرمود: «همه ترکه از آن زن است.» باز سؤال شد: اگر زن بمیرد و فقط شوهرش وارث او باشد، چطور؟ فرمود: «همه ترکه از آن شوهر است.»
در ریاض از علامه حلی نقل شده است که نظریه‌ی فوق پیروی جز شیخ مفید ندارد، اما وی در اعلام از رأی خویش برگشته است. برخی از فقها می‌گویند احتمال دارد روایت مورد نظر وی شامل موردی باشد که زن علاوه بر رابطه‌ی سببی با شوهر، رابطه‌ی نسبی نیز داشته باشد که موجب شود اموال شوهر به او برسد. در این صورت، زن از لحاظ خویشاوندی مستحق رد اموال است، نه از لحاظ همسری. این احتمال ذاتا معقول است، اما با اطلاق روایت که شامل مطلق زوجه می‌شود، سازگار نیست.
3- باقیمانده ترکه در زمان حضور از آن امام علیه‌السلام است و در زمان غیبت به زن رد می‌شود. صدوق و گروهی از متأخران از جمله نجیب‌الدین بن سعید، علامه حلی، شهید اول، محقق ثانی و… از پیروان این نظریه‌اند. این فتوا قدر مشترک دو دسته روایات پیشین است، روایاتی که باقیمانده ترکه را از اما علیه‌السلام می‌دانستند و روایاتی که بر رد آن به زن تصریح داشتند. بدین ترتیب که روایات دسته اول بر زمان حضور امام علیه‌السلام حمل شوند و گروه دوم بر زمان غیبت. جمع بین این دو دسته روایات به شیوه‌ای دیگر ممکن است. هر چند از بین روایات و نصوص میراث زن، شاهدی ندارد، اما عق حکم می‌کند که عمل
کردن به مفاد هر دو گروه روایت واجد الشرائط از رها کردن یک دسته و عمل به دسته دیگر بهتر باشد. با توجه به این که روایات ویژه علاج اخبار متعارض، چنین شیوه‌ای را گوشزد و تصریح کرده‌اند که عمل به دو روایت متعارض حتی الامکان هر چند از لحاظ بعضی مدلولات آن باشد، از رها کردن هر دو روایت یا یکی از آن دو بهتر می‌باشد (الجمع مهما امکن اولی من الطرح) با وجود این، زن در سطح شوهر است ولو در بعضی مراتب.
اگر، آن گونه که گفته شد، عمل کردن به رأی مشهور در بین امامیه ستم روا داشتن در حق زن است، پس مذاهب چهارگانه در حق زن و شوهر هر دو ستم روا می‌دارند؛ چرا که طبق آن‌چه در الاحوال الشخصیه علی المذاهب الخمسه نوشته‌ی شیخ محمد جواد مغینه به نقل از المغنی اثر ابن قدامه حنبلی، آمده است، علمای مذاهب چهارگانه بر رد نکردن باقیمانده ترکه بر زن و شوهر اجماع کرده‌اند.
در احکام المواریث فی الشریعه الاسلامیه نوشته‌ی عمر عبدالله یکی از اساتید شریعت اسلامی در دانشکده حقوق دانشگاه اسکندریه، آمده است: فقهای صحابه در رد باقیمانده ترکه به زن و شوهر دو نظریه دارند:
1- رأی جمهور و مذهب حنفیه: باقیمانده ترکه به هیچ کدام بر نمی‌گردد.
2- رأی عثمان بن عفان و جابر بن زید از تابعین: باقیمانده ترکه به آن دو و دیگر فرض‌برهای نسبی رد می‌شود. این سخن، بدان معناست که از صحابه و تابعین فقط عثمان بن عفان و جابر بن زید با رد نکردن باقیمانده ترکه به زن و شوهر مخالف‌اند و بقیه با آن موافق می‌باشند.
استاد عمر عبدالله می‌گوید: مراجع قضایی و محافل دانشگاهی نظریه صحابه و تابعین و حنفیها را نمی‌پذیرد و هر گاه فرض‌بر نسبی میت و عصبه (اقوام پدری) و ازدحام در میان ورثه نباشند و زن یا شوهر تنها وارث باشد، با توجه به مصالح عمومی باقیمانده ترکه را به زن یا شوهر می‌دهند، چون رابطه زن و شوهر در هنگام زندگی اقتضا می‌کند که هر کدام در مال دیگری حقی داشته باشد (50).

تعصیب
بدیهی است که سهام ششگانه یک‌دوم، دوسوم، یک‌سوم، یک‌چهارم، یک‌ششم، یک‌هشتم که قرآن برای دختر و خواهر، دو دختر و دو خواهر و بیش از آن، زوج، زوجه و مادر مشخص کرده است، گاه با مجموع ارث مساوی و گاه از ارث بیشتر و گاهی برعکس، یعنی مجموع سهام از کل ارث کمتر است که اولی را عول و دومی را تعصیب گویند.
مثال تساوی: بازماندگان زنی عبارتند از: دو دختر، پدر و مادر. دوسوم سهم دو دختر و یک‌سوم نیز سهم پدر و مادر می‌شود که مجموع ارث و مجموع سهام فرض با هم برابر است.
بازماندگان مردی عبارتند از: خواهر پدری، خواهر مادری، پدربزرگ و مادربزرگ مادری. سهم خواهر پدری یک‌دوم، خواهر مادری یک‌ششم و پدربزرگ و مادربزرگ هر کدام یک‌ششم
یک‌دوم به اضافه یک‌ششم به اضافه یک‌ششم به اضافه یک‌ششم مساوی سه به اضافه یک به اضافه یک به اضافه یک‌ششم مساوی شش‌ششم مساوی یک
مثال عول: بازماندگان زنی عبارتند از: شوهر، پدر و مادر و یک دختر. سهم شوهر یک‌چهارم، دختر یک‌دوم، پدر یک‌ششم و مادر یک‌ششم است.

مجموع سهام فرض
یک‌ششم به اضافه یک‌ششم به اضافه یک‌دوم به اضافه یک‌چهارم مساوی دو به اضافه دو به اضافه شش به اضافه سه‌دوازدهم مساوی سیزده‌دوازدهم
چنان که ملاحظه می‌کنید ترکه دوازده‌دوازدهم است و مجموع سهام سیزده‌دوازدهم مثال تعصیب: وارثان یک نفر عبارتند از: یک دختر یا دو دختر یا دو خواهر. سهم دختر یک‌دوم، دو دختر دوسوم و دو خواهر دوسوم می‌باشد که در هر سه صورت، میزان سهام فرض از
کل ارثیه کمتر است.
حال اگر میت، برادری در فرض داشتن دختر و یا عمویی در فرض داشتن خواهر می‌داشت، مذاهب چهارگانه اهل سنت یک‌دوم یا یک‌سوم باقیمانده ارث را به او می‌دادند، نه به دختر یا خواهر او. به دلیل این که تقسیم ارث بر اساس عصبه (خویشان ذکور میت) است، این مسأله را تعصیب نامیده‌اند.
اما امامیه به اتفاق تعصیب را باطل می‌دانند و معتقدند که تعصیب در شریعت اسلام پایه و اساسی ندارد و مازاد سهام فرض باید به فرض‌برها برگردد، نه به عصبه. پس هر گاه میت یک دختر و یک برادر یا یک خواهر و یک عمو داشته باشد، تمام میراث از آن دختر یا خواهر میت است؛ زیرا دختر و خواهر میت هر کدام یک طبقه از برادر و عموی میت نزدیکترند و ورثه نزدیک، مانع ارث بردن ورثه دور می شوند.
ریشه‌ی اختلاف شیعه و سنی – که هر دو در تقسیم ارث به اصل قرابت معتقدند -، این است که اهل سنت به حدیث طاووس یمانی که می‌گوید پیامبر صلی الله علیه و سلم فرمود: «ترکه را بین صاحبان فرض تقسیم کنید و باقیمانده را به عصبه (خویشان ذکور میت) اختصاص دهید»، استناد کرده‌اند. در روایتی دیگر نیز آمده که باقیمانده ترکه را به خویشان ذکور میت بدهید. بر این اساس، اهل سنت متفق‌اند که هر گاه مردی فوت شود و فقط یک دختر وارث او باشد، یک‌دوم ترکه فرض اوست که اگر میت یک برادر نیز داشته باشد، باقیمانده ارث از آن او می‌باشد؛ زیرا برادر نزدیکترین عصبه‌ی میت است. اگر میت فرزند نداشته باشد و فقط یک خواهر و یک عمو داشته باشد، یک‌دوم ترکه سهم خواهر و باقیمانده از آن عمو خواهد بود. هم‌چنین اگر میت فقط دو دختر و یک برادر یا دو خواهر و یک عمو داشته باشد، دوسوم ترکه سهم دختر یا خواهران میت و یک‌سوم باقیمانده از آن برادر یا عموی میت خواهد بود.
امامیه چون طاووس را ثقه نمی‌دانند، به حدیث وی استناد نمی‌جویند؛ زیرا اگر طاووس را ثقه می‌دانستند، با اهل سنت هم عقیده بودند و حدیث وی را مخصص یا مقید آیه شریفه (… و اولوا الارحام بعضهم اولی ببعض فی الکتاب الله…)(51) می‌شمردند.
امامیه بعد از این که نسبت دادن این حدیث را به پیامبر صلی الله علیه و سلم به دلیل ضعف سند رد کرده و آن را از جمله احادیث مجعول شمرده‌اند، با استناد به آیه‌ی (للرجال نصیب مما ترک لوالدان و القربون و للنساء نصیب مما ترک الوالدان و الاقربون مما قل منه اوکثر نصیبا مفروضا)(52) تعصیب را باطل می‌دانند.
خلاصه، شیعه با استفاده از آیه‌ی مذکور به قائلان به تعصیب چنین پاسخ می‌دهند: آیه‌ی شریفه زن و مرد را در استحقاق ارث مساوی می‌داند و برای هر کدام از آن دو، سهمی از ترکه پدر و مادر و خویشاوندان قرار داده است، در حالی که قایلین به تعصیب بین زن و مرد در استحقاق ارث فرق گذاشته و مازاد بر سهام فرض را به مردان اختصاص داده و زنان را از آن محروم می‌دانند و هر گاه میت یک دختر و یک برادر و یک خواهر داشته باشد، یک‌دوم ترکه را به دختر و یک‌دوم باقیمانده را به برادر میت اختصاص می‌دهند و به خواهر میت سهمی نمی‌دهند، در حالی که برادر و خواهر میت از یک طبقه‌اند. اگر میت خواهر و عمو و عمه‌ای داشته باشد، یک‌دوم ارث از باب فرض، از آن خواهر و یک‌دوم باقیمانده‌ی، از باب تعصیب به عموی میت اختصاص دارد و عمه سهمی نمی‌برد، حال آن که عمه و عمو از یک طبقه هستند. بنابراین، کسانی که به تعصیب معتقدند، با نص قرآن که مردان و زنان را در استحقاق ارث مساوی می‌داند، مخالت می‌ورزند.
قائلان به تعصیب با استناد به آیات 11 و 176 سوره‌ی نساء که می‌فرماید:
(… فان کن نساء فوق اثنتین فلهن ثلثا ما ترک و ان کانت واحده فلها النصف و لابویه لکل واحد منهما السدس مما ترک ان کان له ولد…)(53) و (… ان امرو هلک لیس له ولد و له اخت فلها نصف ما ترک و هو یرثها ان لم یکن لها ولد فان کانتا اثنتین فلهما الثلثان…)(54) در مقام پاسخ به امامیه می‌گویند: قرآن در آیه‌ی اول، یک‌دوم ترکه را به دختر و دوسوم آن را به دو دختر و بیشتر داده
در آیه‌ی دوم، یک‌دوم را به خواهر و دوسوم ترکه را به دو خواهر و بیشتر داده است. بنابراین، رد باقیمانده ارث به دختر یا دختران و خواهر یا خواهران – همان کاری که امامیه انجام می‌دهند – مخالفت صریح با قرآن است.
پاسخ امامیه به استدلال آیه اول: قرآن به تعیین سهم دو دختر و بیشتر که دوسوم ارث و سهم یک دختر بتنهایی که یک‌دوم ارث است، پرداخته و به میزان سهم بقیه و ارثان که باقیمانده ارثیه را می‌برند، اشاره‌ای نکرده و سنت نبوی نیز به این امر نپرداخته و خویشاوندان مستحق باقیمانده‌ی ارث را چه دور و چه نزدیک، مشخص نکرده است. فقط روایت طاووس یمانی که نه معاصر، پیامبر صلی الله علیه و سلم بوده و نه عصر صحابه را درک کرده است، به بیان عصبه (خویشان ذکور میت) پرداخته است اگر – آن طور که طاووس ادعا می‌کند – پیامبر صلی الله علیه و سلم چنین حکمی را که به شریعت و قانونگذاری و زندگی اکثر مردم ارتباط دارد بیان کرده باشد، می‌بایست صحابه – همان‌طوری که احادیث دیگر وی را نقل کرده‌اند – این حدیث را نیز نقل می‌کردند. از آنجا که برای شیعه ثابت شده است که سنت نبوی اشخاص مستحق باقیمانده ارث را تعیین نکرده، با استناد به آیه 6 سوره احزاب، تعصیب را باطل می‌داند، زیرا این آیه صراحتا دلالت می‌کند که در بین خویشان، فرد نزدیکتر بیش از هر کسی استحقاق ارث را دارد.
بدون شک دختر میت که صاحب فرض می‌باشد، برای دریافت باقیمانده ارث از برادر میت سزاوارتر و خواهر میت نیز از عموی وی نزدیکتر است. هم‌چنان که خود اهل سنت گهگاه با استناد به آیه 6 سوره احزاب، باقیمانده‌ی ارث را به صاحبان فرض رد می‌کنند و برای این کار، مدرکی غیر از آیه فوق ندارند. حنفیها و حنبلیها می‌گویند: هر گاه وارث میت یک دختر یا دو دخرت باشد و میت فرض بر یا عصبه‌ای نداشته باشد، یک‌دوم یا دوسوم ارث به عنوان فرض و باقیمانده آن به عنوان رد به دختر یا دختران داده می‌شود. چرا آیه مذکور در این جا بر رد باقیمانده ارث به صاحبان فرض دلالت می‌کند، و در جایی دیگر چنین دلالتی را ندارد – هر گاه میت علاوه بر دختر یا خواهر برادر یا عمویی نیز داشته باشد، اهل سنت از باب تعصیب به برادر و عموی میت ارث می‌دهند و دلیل آنان همان آیه است – حال آن که مفهوم یک آیه قابل تجزیه نیست.
هم‌چنین حنفیها و حنبلیها می‌گویند: اگر میت فقط مادری داشته باشد، یک‌سوم ارث به
عنوان فرض و باقیمانده به عنوان رد به او داده می‌شود. ابن‌قدامه در مغنب و شعرانی رد میزان باب فرایض بر این مطلب تصریح دارند. هر چند به مقتضای آیه 6 سوره احزاب، مادر از فرض‌برهاست اما هر گاه همه ترکه از آن مادر باشد، دختر به طریق اولی از آن ارث می‌برد، چرا که دختر و مادر در یک طبقه هستند. مذاهب چهارگانه (حنبلی، مالکی، شافعی و حنفی) معتقدند که اگر پدر و یک دختر ورثه میت باشند، سهم پدر یک‌ششم و سهم دختر یک‌دوم است و باقیمانده ترکه (یک‌سوم) به عنوان رد به پدر بتنهایی داده می‌شود، زیرا پدر به مقتضای آیه (… و لابویه لکل واحد منهما السدس مما ترک ان کان له ولد…)(55) از فرض‌برهاست و فرض بر بودن پدر در آیه مذکور از رد باقیمانده ترکه به او جلوگیری نمی‌کند. باید گفته شود که پس شایسته است فرض بر بودن دختر نیز از استحقاق وی برای رد جلوگیری نکند؛ بویژه که سهم دختران و پدر و مادر در یک آیه مشخص شده است.
پاسخ امامیه به استدلال آیه دوم (176 نساء):
ولد بر دختر و پسر اطلاق می‌شود. چون ولد از ولادت گرفته شده، شامل هر دو می‌شود و معیار تقسیم ارث بین انسان و خویشاوندانش رحم است و رحم به طور مساوی شامل دختر و پسر می‌شود. قرآن لفظ اولاد را در آیه‌ی (یوصیکم الله فی اولادکم للذکر مثل حظ الانثیین)(56) و آیه (… ما کان لله ان یتخذ من ولد…) (57) به معنای پسر و دختر هر دو به کار برده است. پس همان‌طور که پسر میت حاجب برادر میت است، دختر میت نیز حاجب اوست.
با وجود این، اهل سنت باید به احکامی ملزم باشند که نه تنها به آن معتقد نیستند، بلکه با قیاس که یکی از ادله‌ی آنان است، سازگاری ندارند. به عنوان مثال در جواهر شیخ نجفی آمده است: اگر میت 10 دختر و یک پسر داشته باشد، یک‌ششم ترکه از آن پسر و پنج‌ششم از آن دختران است. حال اگر به جای پسر، پسر عموی میت وارث می‌بود، با اعتقاد به تعصیب سهم پسر عموی میت یک‌سوم و سهم دختران دوسوم ترکه می‌باشد. در صورتی که با اعتقاد به تعصیب به عمل به آن، سهم پسر میت از سهم پسر عموی میت کمتر خواهد بود. در منابع
فقهی شیعه، این گونه مسایل نقضی که اهل سنت به آن معتقد نیستند، فراوان است.
خلاصه، اندیشه‌ی تعصیب به این گونه که فقهای اهل سنت به آن معتقدند، منبعی جز روایت طاووس یمانی (متوفای اوایل قرن دوم) ندارد. چنان که از منابع فقهی بر می‌آید، فقط وی این روایت را از پیامبر صلی الله علیه و سلم نقل کرده و نقل این روایت به شخص دیگری نسبت داده نشده است. این در حالی است که اندیشه تعصیب با فطرت انسان که به نزدیکترین‌ها گرایش دارد (خویشاوند نزدیک را بر خویشاوند دور هر چند دارای جاه و مقام باشد مقدم می‌دارد) در تعارض است. لذا می‌بینیم بسیاری از ثروتمندان اهل سنت که پسر ندارند، از عقیده تسنن رویگردان شده به تشیع روی می‌آورند، چون شیعه ثروت آنان را به فرزندان و خویشاوندان نزدیک‌شان از قبیل دختر و خواهر و… اختصاص می‌دهد. از این‌ها گذشته بر فرض که صدور حدیث طاووس یمانی از پیامبر صلی الله علیه و سلم ثابت می‌بود، بازهم مجالی برای سخن گفتن درباره تعصیب نمی‌ماند، چون روایت مذکور را می‌توان مقید عموم یا اطلاق آیه‌ی 6 سوره احزاب دانست؛ آیه‌ای که شیعه و سنی در توزیع ارث بین طبقات و رد باقیمانده ترکه بر فرض‌برها در موارد مختلف به آن استدلال کرده‌اند. اهل سنت در رد نکردن باقیمانده ترکه به زن و شوهر به آن استناد جسته، چون به تعبیر آنان زن و شوهر از ذوی‌الارحام نیستند. بنابراین، نباید از هم‌دیگر ارث ببرند. لذا اگر قرآن کریم برای آن دو، سهم (اعلی و ادنی) تعیین نکرده بود، هیچ کدام از دیگری ارث نمی‌بردند. مطلب مذکور در احکام المواریث تألیف عمر عبدلله صفحه‌ی 260 آمده است.
چنان که گفتیم، اگر صحت حدیث برای شیعه ثابت می‌شد، در عمل کردن به آن تردید نمی‌کردند؛ اما طاووس یمانی به تنهایی آن را نقل کرده است؛ در حالی که وی عصر اصحبا طبقه اول را درک نکرده و بیشتر از روایاتی چون ابوهریره و امثال او روایت نقل کرده است و برخی از مرویاتش نیز مرسل می‌باشد، یعنی سلسله سند آن را ذکر نکرده است. علاه بر این، امکان ندارد چنین روایتی با چنین روایتی با چنین موضوعی از اصحاب بزرگ پیامبر صلی الله علیه و سلم پنهان مانده باشد؛ اصحابی که دم و بازدم وی را حفظ می‌کردند برمی‌شمردند. (تا چه رسد به حفظ احادیثش) همه این دلایل، موجب می‌شود انسان در صحت روایت و صادر شدن آن از پیامبر صلی الله علیه و سلم شک کند. ناچار باید رد کنار دو آیه‌ی
(… و اولو الارحام بعضهم اولی ببعض…)(58) و (… للوالدین و الاقربین بالمعروف حقا علی المتقین)(59) توقف کنیم. علاوه بر این، موضعگیری ائمه علیه‌السلام را در برابر این روایت و صدور آن را از پیامبر صلی الله علیه و سلم مورد مطالعه قرار دهیم. پیامبر صلی الله علیه و سلم در حدیث ثقلین که شیعه و سنی بر صحت آن متفق‌اند و حدیث سفینه نوح و دهها مناسبت دیگر، آنان را همتای قرآن معرفی کرده و خداوند سبحان در قرآن آنان را از آلودگی دور دانسته است. بارزترین چیزی که موجب تشکیک می‌شود، افترا بستن به خدا و پیامبر صلی الله علیه و سلم و اعتماد کردن به حدس و علل استنباطی و استحسان در برابر قرآن کریم و عترت پاک پیامبر صلی الله علیه و سلم است که هر کس به آن دو چنگ زند، به تعبیر پیامبر صلی الله علیه و سلم هرگز پس از او گمراه نخواهد شد.

عول
ظاهرا این کلمه در لغت بیش از یک معنا دارد. از آن جمله:
1- ظلم و انحراف از حق. هر گاه کسی ستم کند و از جاده حق منحرف شود، می‌گویند: عال فلان فی الحکم. در قرآن کریم آمده است: (… ذلک ادنی الا تعولوا)(60)؛ یعنی این کار به رو نگردانی از حق و ستم نکردن نزدیکتر است.
2- غلبه کردن و چیره شدن، گفته می‌شود: عال صبره و عیل صبره؛ یعنی صبرش غلبه پیدا کرد و دیگر نتوانست صبر کند. در شعر خنسا در مدح برادرش صخر آمده است: هر چند او از همه‌ی قوم کوچکتر بود، اما همه امور آنان را انجام می‌داد (61).
3- رفع: عال الرجل المیزان؛ مرد ترازو را بلند کرد. جرجانی در شرح سراجیه گوید: عول در اصطلاح فقها در باب ارث به معنای رفع است؛ اگر چه احتمال دارد که از معنای اول (جور) گرفته شده باشد؛ زیرا در مسأله ارثیه هر گاه سهام افزونتر از ترکه باشد، موجب ستم به فرض‌برها و کاهش سهم آنان می‌شود. شاید معنای دوم (غلبه) مد نظر باشد. گویی در مسأله ارث، هر گاه سهام بیشتر از ترکه باشد، با متضرر شدن وارث، آنان مغلوب می‌شوند (62).
در هر حال، در اصطلاح فقهی عبارت است از: افزونی سهام بر اصل ترکه، بدین معنا که ترکه جوابگوی همه سهام ورثه نباشد.
مثال 1- ورثه زنی عبارتند از: شوهر، دو خواهر ابوینی یا پدری.

شوهر یک‌دوم، دو خواهر دوسوم
یک‌دوم به اضافه دوسوم مساوی سه به اضافه چهارششم مساوی هفت‌ششم مجموع سهام
حال آن که ترکه شش‌ششم می‌باشد.
مثال 2- ورثه زنی عبارتند از: شوهر، دو یا سه خواهر پدری و دو خواهر مادری. شوهر یک‌دوم، خواهران پدری دوسوم، خواهران مادری یک‌سوم
یک‌دو به اضافه یک‌سوم به اضافه یک‌سوم مساوی سه به اضافه چهار به اضافه دوششم مساوی نه‌ششم مجموع سهام
در حالی که ترکه شش‌ششم می‌باشد. در این مثالها هیچ یک از فرض‌برها نمی‌توانند سهم کامل خود را دریافت کنند. ناچار باید یا نقص را بر همه وارد کنیم یا برخی از آنان.
صاحب نظران ادعا کرده‌اند، نه در زمان پیامبر صلی الله علیه و سلم مسأله‌ای تحت عنوان عول پیش آمده، نه در زمان ابوبکر، بلکه در زمان عمر بن خطاب هنگامی که بر منبر نشسته بود و مردم را موعظه می‌کرد، ناگهان یک نفر از او پرسید: زنی از دنیا رفته است و ورثه او عبارت‌اند از: شوهر و دو خواهر ابوینی. چگونه ترکه‌اش را بین ورثه تقسیم کنیم؟ وی راه حلی برای آن نیافت. پس صحابه را گرد آورده، در این امر با آنان مشورت کرد. سرانجام رأی اکثریت این بود که نقص بر همه‌ی ورثه وارد شود. همان‌طور که اگر ترکه کمتر از دیون میت باشد، نقص بر همه طلبکاران به نسبت طلبکاری وارد می‌شود. گفته شده که عباس بن عبد المطلب این راه حل را پیشنهاد کرده است. بنا به گفته‌ای دیگر زید بن ثابت اولین کسی بوده است که به این راه حل اشاره کرده و سپس اکثر صحابه آن را پذیرفته‌اند. گروهی از مسلمانان از جمله عبدالله بن عباس و علی بن ابی طالب و گروهی از صحابه با این نظریه مخالفت کردند اکثر صحابه گفتند: نقص بر دختران، و خواهران میت وارد نمی‌شود.
عبدالله بن عباس می‌گوید: هنگام تعارض سهام با هم، اولین کسی که عول را در سهام ترویج کرد، عمر بن خطاب بود. عمر به ورثه گفت: به خدا سوگند، نمی‌دانم خداوند
کدامتان را مقدم و کدامتان را مؤخر داشته است و راه حلی نمی‌بینم، جز این که ترکه را میان شما تقسیم کنم ابن‌عباس ادامه داد: به خدا قسم، اگر معیاری تقدم و تأخر الهی را اعمال می‌کرد عول در سهام داخل نمی‌شد. سؤال شد:ای ابن عباس، خداوند چه کسی را مقدم و چه کسی را مؤخر داشته است؟ گفت: کسی که خداوند سبحان دو فرض (اعلی و ادنی) برایش معین کرده است مقدم، و کسی که خداوند سبحان یک سهم برایش معین کرده است، مؤخر می‌باشد. راوی می‌گوید: عطای بن ابی رباح گفت: مردی از ابن‌عباس پرسید: سهم اهل عایله را چگونه توزیع کنیم؟ پاسخ داد: نقص را بر ضعفا وارد کنید. گفته شد ضعفا چه کسانی هستند؟ پاسخ داد: دختران و خواهران میت (63).
خلاصه، مذاهب چهارگانه چون عول را با دیون میت قیاس می‌کنند، نقص را بر همه فرض‌برها وارد می‌کنند. آنان سهام ورثه را به منزله دیون می‌دانند و همان‌طور که هر گاه دیون میت از ترکه‌اش بیشتر باشد، ترکه را به نسبت طلبکاری تقسیم می‌کنند، در تقسیم ارثیه نیز از این قاعده پیروی کرده نقص را بر همه ورثه نسبت به سهام وارد می‌کنند. مثال: ورثه میتی عبارتند از: زن، پدر و مادر و دو دختر. زن یک‌هشتم، پدر و مادر هر کدام یک‌ششم و دو دختر دوسوم.
مجموع ترکه بیست‌وچهار بیست‌وچهارم مجموع سهام یک‌هشتم به اضافه یک‌ششم به اضافه یک‌ششم به اضافه دوسوم مساوی سه به اضافه چهار به اضافه چهار به اضافه شانزده بیست‌وچهارم مساوی بیست‌وهفت بیست‌وچهارم
توزیع بر اساس نظریه اهل سنت:
بیست‌وچهار ضربدر یک‌هشتم مساوی سه سهم زوجه
بیست‌وهفت منهای سه مساوی بیست‌وچهار باقیمانده ترکه
بیست‌وچهار ضربدر یک‌سوم مساوی هشت سهم پدر و مادر
هشت تقسیم‌بر دو مساوی چهار سهم پدر و مادر
بیست‌وچهار منهای هشت مساوی شانزده باقیمانده ترکه
بیست‌وچهار ضربدر دوسوم مساوی چهل‌وهشت سوم مساوی شانزده سهم دختران
شانزده تقسیم‌بر دو مساوی هشت سهم دختر
چنان که ملاحظه می‌فرمایید، ابتدا ترکه را از بیست‌وچهار به بیست‌وهفت (مجموع سهام) افزایش
دادیم، و سپس با معیار 27 سهم آن را توزیع کردیم، و به علت نقص، سهم زن از یک‌هشتم به یک‌نهم کاهش یافت.
توزیع براساس نظریه شیعه: ترکه در همان 24 قسمت باقی می‌ماند و نقص بر دو دختر وارد می‌شود. ابتدا سهم زن و پدر و مادر را از ترکه خارج و باقیمانده را بین دختران تقسیم می‌کنیم.
بیست‌وچهار ضربدر یک‌هشتم مساوی است با سه سهم زن
سه به اضافه چهار به اضافه چهار مساوی است با یازده سهام خارج شده
بیست‌وچهار ضربدر یک‌ششم مساوی است با چهار سهم پدر یا مادر
بیست‌وچهار منهای یازده مساوی است با سیزده باقیمانده ترکه
سیزده تقسیم بر دو مساوی است با شش‌ویک‌دوم سهم دختر
پیشوایان مذاهب چهارگانه وفقهای آنان در این مسأله به نظریه عمر بن خطاب استدلال کرده و اکثر صحابه از آن پیروی کرده و جمهور اهل سنت نیز آن را پذیرفته‌اند.
دلیل امامیه بر بطلان عول: محال است خداوند سبحان در ترکه‌ای (یک‌یکم) سهام یک‌دوم یا دوسوم یا یک‌هشتم و دوسوم یک‌سوم قرار دهد. مصداق: ورثه میتی، شوهر و دو خواهر یا زن، پدر و مادر و دو دختر باشد در این دو مورد، سهام بیش از ترکه می‌باشد. چنین کاری عبث، و محال است که کار عبث از خداوند سبحان سر بزند.
حضرت علی علیه‌السلام و عبدالله بن عباس گفتند: کسی که می‌تواند شنهای عالج (64) را بشمرد، یقینا می‌داند که عول بر سهام مشخص شده – (یک‌دوم، یک‌چهارم، یک‌هشتم، دوسوم، یک‌سوم، یک‌ششم) – در قرآن کریم وارد نمی‌شود.
از نظر شیعه نقص فقط بر دختران و خواهران میت وارد می‌شود، نه بر زن و شوهر و پدر و مادر، زیرا دختران و خواهران همیشه یک فرض دارند که ثابت است و از نصیب اعلی و ادنی سقوط نمی‌کنند. بنابراین، هر گاه با پسر همراه نباشد، با فرض ارث می‌برند و اگر با پسر همراه باشند، از راه قربت. چه بسا با نبود پسر، سهم بیشتری می‌برند؛ اما سهم شوهر از نصیب اعلی (یک‌دوم) به نصیب ادنی (یک‌چهارم) و سهم زن از یک‌چهارم به یک‌هشتم و سهم مادر از یک‌سوم
به یک‌ششم کاهش می‌یابد و پدر نیز در بعضی حالتها یک‌ششم می‌برد. سهم هر یک از این افراد از فرض ادنی کمتر نمی‌شود.
در احکام المواریث عمر عبدالله آمده است: گروهی از علما از جمله عطاء بن ابی‌رباح و اهل الظاهر و ابن‌حزم، نظریه ابن عباس را پذیرفته‌اند. هم چنین آمده است که ابن شهاب زهری می‌گوید: به خدا سوگند، اگر عمر بن خطاب در نظریه‌اش از ابن عباس پیشی نمی‌گرفت، حتی دو نفر از اهل علم بر نظریه ابن‌عباس اختلاف نمی‌کردند. لازم به یادآوری است که محمد بن شهاب زهری از مشهورترین فقهای تابعین است و در عصور اولیه‌ی تدوین حدیث از گردآورندگان آن بوده است. به همین اندازه از مسایل ارث بسنده می‌کنم و امیدوارم که توفیق پیدا کنم کتابی پیرامون مسایل مختلف ارث به رشته تحریر درآورم. در پایان خداوند سبحان یاری و توفیق می‌جویم که انه قریب مجیب.

پی نوشت :

1- عول: فریضه (ارث) کمتر از سهام باشد، این مسأله در جایی اتفاق می‌افتد که زن یا مرد (زوج یا زوجه) در زمره‌ی ورثه باشند، در این صورت نقص را بر دختر یا دختران و اقارب پدری وارد می‌کنند. مثال: میتی دوازده میلیون تومان ترکه دارد و وارث وی عبارت از: دو دختر، پدر و مادر و شوهر.
سهم دو دختر دوسوم، سهم شوهر یک‌چهارم، سهم پدر و مادر هر کدام یک‌ششم
اصل ما ترک مساوی دوازده‌دوازدهم مساوی سه‌دوازدهم
دوسوم به اضافه یک‌چهارم به اضافه یک‌ششم به اضافه یک‌ششم مساوی هشت به اضافه سه به اضافه دو به اضافه دودوازدهم مساوی پانزده‌دوازدهم سهام موجود
ابتدا سهم صاحبان فرض را می‌دهیم و سپس نقصان را متوجه دختران می‌کنیم:
دو به اضافه دو به اضافه سه مساوی هفت‌میلیون
یک‌ششم ضرب‌در دوازده مساوی دومیلیون سهم پدر یا مادر
دوازده منهای هفت مساوی پنج باقیمانده
یک‌چهارم ضرب‌در دوازده مساوی سه میلیون سهم شوهر
باقیمانده را به نسبت مساوی بین دو دختر تقسیم می‌کنیم
پنج تقسیم بر دو مساوی است با دو و یک‌دوم میلیون سهم هر دختر
نظر اهل سنت: مقدار نقصان، یکسان از تمام صاحبان سهام کم می‌شود.
2- خویشاوندان پدری را عصبه گویند. تعصیب از نظر اصطلاحی عبارت است از این که اگر فریضه (ارث) از سهام بیشتر باشد، در شیعه ارث به تعصیب ثابت نمی‌شود و به عصبه چیزی نمی‌دهند و در حدیث آمده است که باید در دهان عصبه خاک ریخت. بنابراین مقدار اضافی را بین صاحبان سهم به استثنای سه گروه زیر تقسیم می‌کنند:
الف – زوج یا زوجه.
ب – مادر اگر با پسر ابوینی همراه نباشد.
ج – اگر قرابت یک سببی با دو سببی جمع شوند، به دو سببی داده می‌شود؛ مثلا برادر ابوینی دو سببی و برادر پدری یا مادری یک سببی است.
مثال: از میت شش میلیون تومان ارث مانده و وارث عبارتند از: یک دختر و پدر و مادر
سهم دختر مساوی یک‌دوم
سهم پدر مساوی یک‌ششم
یک‌ششم به اضافه یک‌ششم به اضافه یک‌دوم مساوی یک به اضافه یک به اضافه سه‌ششم مساوی پنج‌ششم
شش‌ششم منهای پنج‌ششم مساوی یک‌ششم یک سهم اضافه
اصل ما ترک مساوی شش‌ششم
سهم مادر مساوی یک‌ششم
یک سهم اضافه را به پنج قسمت تقسیم می‌کنیم و سه قسمت به دختر و به پدر و مادر هر کدام یک قسمت داده می‌شود.
سهم دختر مساوی سه و سه‌پنجم میلیون
سهم پدر یا مادر مساوی یک و یک‌پنجم
نظر اهل سنت: مقدار اضافی به عصبه‌ی متوفی داده می‌شود.
3- هر گاه یکی از شما را مرگ فرا رسد و مالی بر جای گذارد، مقرر شد که درباره پدر و مادر و خویشاوندان، از روی انصاف وصیت کند. بقره / 180.
4- … پس از انجام دادن وصیتی که کرده است و نیز پس از ادای دینش. نساء / 12.
5- یتیمان را بیازمایید تا آن گاه به سن زناشویی رسند، پس اگر در انان رشدی یافتید اموال‌شان را به خودشان واگذارید و اموال‌شان را به ناحق و شتاب مخورید. نساء / 6.
6- دیوانه‌ی همیشگی را اطباقی گویند – م.
7- دیوانه‌ی موقتی را ادواری گویند؛ یعنی هر چند گاه یک بار حالت دیوانگی به شخص دست دهد – م.
8- هم‌دیگر را در نیکوکاری و تقوا یاری کنید، نه بر گناه و ستمکاری… مائده / 2.
9- پس هر گاه کسی پس از شنیدن وصیت آن را تغییر دهد، گناه این کار بر کسانی است که بر خلاف وصیت عمل می‌کنند، بقره / 181.
10- هر گاه بیم آن رود که وصیت کننده‌ای در وصیت خویش دستخوش ستم یا گناهی شده باشد، اگر کسی به اصلاح میان آنان بپردازد، مرتکب گناهی نشده است، بقره / 182.
11- بقره / 180.
12- بقره / 180.
13- ر. ک: المغنی، ابن قدامه، ج 6، ص 415.
14- ای رسول! هرگز مردمی که به خدا و روز قیامت ایمان آورده‌اند، با دشمنان خدا و رسول دوست نمی‌شوند، هر چند آن دشمنان پدران یا فرزندان و برادران و خویشان آنان باشند… مجادله‌ی / 22.
15- ای کسانی که ایمان آورده‌اید! هرگز نباید کافران را که دشمن من و شمایند یاران خود بدانید و طرح دوستی با آنان بریزید، در صورتی که آنان به کتابی که برای شما نازل شده (قرآن) سخت کافر شدند… و هر کس از شما چنین کند، سخت به راه ضلالت شتافته است. هرگاه آنان بر شما تسلط یابند، باز هم دشمن دیرین هستند و در حد توان با دست و زبان خویش با شما دشمنی می‌ورزند و چقدر دوست دارند که شما کافر شوید ممتحنه / 2 – 1.
16- بقره / 180.
17- مجادله / 22.
18- خدا شما را از نیکی کردن و عدالت ورزیدن با آنان که با شما در دین نجنگیده‌اند و از سرزمینتان بیرون نرانده‌اند، باز نمی‌دارد… و جز این نیست که خدا از دوستی ورزیدن با کسانی که با شما در دین جنگیده‌اند و شما را از سرزمین‌تان بیرون رانده‌اند یا در بیرون راندنتان هم‌دستی کرده‌اند، شما را باز دارد و هر که با آن‌ها دوستی ورزد از ستمکاران خواهد بود – ممتحنه، 8 – 9.
19- کاشف بودن قبول موصی له از صحت وصیت – م.
20- از ادله‌ی وصیت فهمیده می‌شود که هر گاه موصی له بمیرد، موصی به، به وارث موصی له منتقل می‌شود، هر چند موصی له از وصیت باخبر نشده باشد چه رسد به این که وصیت را پذیرفته باشد. اگر ملکیت به قبول موصی له بستگی می‌داشت، مجالی برای بحث پیرامون انتقال موصی به به وارث موصی له نمی‌ماند. روایت محمدون ثلاث از امام باقر (علیه‌السلام) از جمله‌ی این ادله‌ی است، امام باقر (علیه‌السلام) فرمود: «حضرت علی (علیه‌السلام) درباره‌ی مردی که به نفع یک نفر غایب وصیت کرده بود و سپس موصی له پیش از موصی از دنیا رفته بود حکم کرد که وصیت از آن وارث موصی له است.».
21- محمدون ثلاث عبارتند از: محمد بن یعقوب کلینی، محمد بن بابویه الصدوق و محمد بن حسن طسی. کافی کلینی، من لا یحضره الفقیه صدوق، الاستبصار و التهذیب شیخ طوسی را کتب اربعه می‌نامند.
22- … و خدا هیچگاه برای کافران نسبت به اهل ایمان راه تسلط باز نخواهد کرد. نساء / 141.
23- و شما مؤمنان هرگز نباید با ظالمان همدست و دوست
باشید و گرنه آتش کیفر آنان، شما را فرا خواهد گرفت. هود / 113.
24- علی الید ما اخذت حتی تودیه.
25- … بر نیکوکاران هیچ راه نکوش و سرزنش نیست… توبه / 91.
26- هر کر: یک اردب مساوی 73 / 824 کیلوگرم
هر اردب: 24 صاع مساوی 73824 گرم
هر صاع: 4 مد مساوی 3076 گرم
هر مد: 10 سیر مساوی 769 گرم
هر سیر: 16 میثقال مساوی 76 / 9 گرم
هر میثقال: 4 / 6 گرم
چون ارقام با ماشین، حساب نشده است: احتمالا از دقت کافی برخوردار نیست – م.
27- … هر کس به شما دست درازی کرد، به همان اندازه‌ای که به حقوقتان تجاوز کرده است، به حقوقش تجاوز کنید… بقره / 194.
28- بقره / 181.
29- آنان که اموال ایتام را به ستمگری می‌خورند… نساء / 10.
30- و کسی که بی نیاز است، باید پارسایی کند و کسی که فقیر است و سرپرستی ایتام را بر عهده دارد، باید به اندازه‌ی متعارف ارتزاق نماید… نساء / 6.
31- … پس از آن که حق وصیت و دین که به مال میت تعلق می‌گیرد، خارج شود… نساء / 11.
32- سپس هر جزیی از آن‌ها را بر سر کوهی بگذار… بقره / 260.
33- دوزخ هفت در دارد و هر دری برای ورود دسته‌ای از گمراهان معین شده است. حجر / 44.
34- مصرف صدقات منحصرا مختص به این هشت طایفه است: فقیران و عاجزان و… توبه / 60.
35- ای اهل ایمان، چون یکی از شما را هنگام مرگ فرا رسید برای وصیت خود دو شاهد عادل مسلمان یا غیر مسلمان را گواه بگیرید که اگر در سفر مرگ شما فرا رسید، آن دو شاهد را تا بعد از نماز حبس کنند تا آن دو سوگند خورند. مائده / 106.
36- به نقل از الابیانی، جزی دوم، صص 340. 337 و پس از آن.
37- چه بسا واژه‌ی حبس از لحاظ معنا به وقف نزدیکتر باشد تا سکنی و عمری و رقبی.
حبس: قرار دادن مال در امور خیریه به طور مطلق و یا موقت و اختصاص دادن منافع آن در موردی که واقف مشخص کرده است. اگر مدت را معین نکرده باشد، مدت آن فرارسیدن مرگ واقف است و اگر برای آن وقت تعیین کرده باشد، با سپری شدن مدت، وقف باطل می‌شود و ملک و مالک برمی‌گردد.
سکنی: بخشیدن حق اسکان خانه به کسی بدون ذکر مدت و باقی بودن عین در ملکیت مالک.
عمری: واگذاری حق اسکان به کسی تا هنگام فرارسیدن مرگ مالک یا ساکن.
رقبی: واگذاری حق اسکان خانه‌ای برای مدت معین.
38- ریاض المسائل، ج 2، ص 17.
39- مائده / 1.
40- بقره / 277.
41- … بنده مملوکی که بر هیچ قادر نیست… نحل / 75.
42- توبه / 60.
43- ممتحنه / 8.
44- مجادله / 22. علمای امامیه غلات را همسطح خوارج دانسته، یهود و نصارا را از این گروه برتر می‌دانند، در حالی که اهل سنت گاهی شیعه را باطنیه و گاهی غالی می‌خوانند و ظالمانه صفت فرقه‌های ضاله از قبیل باطنیه، قرامطه و صوفیه را که در اصول و فروع پیرو مذاهب اهل سنت هستند، به شیعه نسبت می‌دهند – م.
45- ای اهل ایمان، هرگز نباید قومی قوم دیگر را مسخره کنند، شاید آنان را که مسخره می‌کنند. بهتر از آنان باشند ونیز زمانی زنان دیگر را مسخره نکنند که بسا از آنان بهتر باشند… حجرات / 11.
46- فعلا، نمی‌دانم ولی گمان دارم که در آینده بدانم آیا آل حصن مرد هستند یا زن.
47- سهم راث شما مردان از ترکه‌ی زنان یک دوم است، در صورتی که فرزند نداشته باشند و اکر فرزند داشته باشند، یک چهارم خواهد بود، پس از خارج کردن حق وصیت و دیون وی. سهم ارث زنان یک چهارم ترکه شما مردان است، اگر فرزند نداشته باشید و اگر فرزند داشته باشید. سهم زنان یک هشتم خواهد بود… نساء / 12.
48- همان‌طور که فرزند باعث می‌شود نصیب اعلای پدر و مادر به نصیب ادنی
کاهش یابد، نوه و نتیجه و… نیز حاجب پدر و مادر هستند. بنابراین، نوه و نتیجه دختری نیز مانند خود فرزند، حاجب زن و شوهر می‌باشد. امام صادق (علیه‌السلام) می‌فرماید: «نوه به منزله فرزند است و حاجب پدر و مادر و زن و شوهر در ارث بردن نصیب اعلی می‌شود، هر چند چند نسل یا شکم با پدر و مادر و زن و شوهر فاصله داشته باشد. هم‌چنین نوه یا نتیجه همان اندازه ارث می‌برد که فرزند صلبی ارث می‌برد.».
49- … ارث مراتب خویشاوندان در کتاب خدا برخی بر بعض دیگر مقدم شده… انفال / 75.
50- ر. ک: احکام المواریق فی الشریعه الاسلامیه، ص 388، ماده 30.
51- احزاب / 6.
52- برای فرزندان ذکور، سهمی از ترکه‌ی پدر و مادر و خویشان است و برای فرزندان اناث نیز سهمی از ترکه، چه مال اندک باشد چه زیاد. نصیب هر کس از آن، در کتاب خدا معین شده است. نساء / 7.
53- … پس اگر دختران بیش از دو نفر باشند، دوسوم ارث سهم آنان است و اگر یک نفر باشد یک‌دوم ارث و فرض هر یک از پدر و مادر، یک‌ششم ارث است؛ در صورتی که میت فرزندی داشته باشد… نساء / 11.
54- … هر گاه کسی بمیرد و فرزند نداشته باشد و خواهری داشته باشد، یک‌دوم ارث از آن اوست و او نیز از خواهر ارث می‌برد، اگر خواهر فرزندی نداشته باشد و اگر میت دو خواهر داشته باشد، دوسوم ترکه سهم آنان است… نساء / 176.
55- نساء / 11.
56- حکم خدا در حق فرزندان شما این است که پسران دو برابر دختران ارث برند… نساء / 11.
57- خدا هرگز فرزندی اتخاذ نکرده است و منزه از آن می باشد… مریم / 35.
58- احزاب / 6.
59- … وصیت کند برای پدر و مادر و خویشان به چیزی شایسته عدل، این کار سزاوار مقام پرهیزکاران است. بقره / 180.
60- … که این به عدالت و ترک ستمکاری نزدیکتر است. نساء / 3.
61- و یکفیی العشیره ما عالها
و ان کان اصغرهم مولدا.
62- ر. ک احکام المواریث، عمر عبدلله، ص 254.
63- ر. ک احکام المواریث، عمر عبدلله، ص 255.
64- عالج: ریگ تو بر تو، ریگی که بر بیشتر سرزمین عربستان احاطه دارد؛ فرهنگ نفیسی.