نويسنده: عزيز فيضي، هاشم معروف الحسني

وصيت و وقف و راث زوجه و عول و تعصيب در فقه اسلامي
پيشگفتار مترجم
(ن و القلم و ما يسطرون…) قلم / 1
نوشتاري که پيش روي شما خواننده گرامي مي‌باشد برگردان کتاب «الوصاية و الاوقاف و ارث الزوجة و العول و التعصيب في الفقه الاسلامي» نوشته هاشم معروف الحسني نويسنده متعهد لبناني است. در اين برگردان تلاش شده است به اندازه توان واژگان فارسي به کار رود. از آنجا که کتاب به سبک فقه استدلالي نگارش يافته است دريافت و فهم مطالب آن به دقت و تيزبيني ويژه‌اي نياز دارد و چون به طور مختصر نوشته شده است و بيشتر قول مشهور و دلايل آن را مد نظر داشته است، منبع خوبي براي تحقيقات و مطالعات سريع مي‌باشد.
مطالب به ترتيب زير ارايه شده است:
فصل اول – وصيت
فصل دوم – وقف
فصل سوم – ارث زوجه
فصل چهارم – تعصيب
فصل پنجم – عول
ناگفته نماند که نظرات صاحب جواهر و استدلال وي و ارايه‌ي نظر مشهور محور بحث مي‌باشد. در پايان از همکاران گرامي بويژه جناب آقاي موسي دانش که گه‌گاه در ارايه مطالب اين حقير را ياري کردند سپاسگزارم و از دست‌اندرکاران بنياد پژوهش‌هاي اسلامي که چنين فرصت مغتنمي را براي محققان و مترجمان و… فراهم آورده‌اند، تقدير و تشکر مي‌کنم و اميدوارم که در زمينه انتشار علوم آل محمد صلي الله عليه و سلم توفيق رفيق‌شان باشد.
توکلت علي الله عزيز فيضي طالب (لرستاني)
ياد و سپاس
ارباب قلم و خوانندگان هر کتابي به خوبي مي‌دانند دهها تن با تخصص‌هاي گوناگون در به ثمر نشستن يک اثر، علاقه‌مندانه کمر همت دامن زده، خدمتي فرهنگي را رقم مي‌زنند.
پيش روي شما نيز کتابي قرار دارد که آقايان محمد سعيد رضواني آماده‌سازي، رضا ارغياني کنترل نهاي، علي برهاني حروف‌چيني و صفحه‌بندي و ابراهيم بصري طرح رايانه‌اي جلد آن را عهده‌دار بوده‌اند.
بدين وسيله ضمن تقدير و سپاس از ايشان، آرزو مي‌کنيم خداوند متعال پاداش خادمان نشر و ترويج فرهنگ اسلامي را روزي‌شان کند.

بنياد پژوهش‌هاي اسلامي
تذکر مؤلف
در اين کتاب احکام وصيت و وقف را به طور گذار بررسي مي‌کنيم و اقوال فقها در موضوعات گوناگون را بيان کرده، قول ارجح را بر مي‌گزينيم. ميراث زن و تعصيب و عول را که ارزش علمي دارند و از مسايل اختلافي بين مذاهب چهارگانه و شيعه هستند در آخر کتاب آورده‌ام. براي رعايت حال خوانندگان، در همه‌ي ابواب کتاب و فروع آن، مسايل را به اختصار توضيح داده‌ام، هر چند در برخي از اين مسايل مجبور شدم که به مناقشه و نقد نظريه‌ي برخي از فقهاي مشهور بپردازم و اگر خوانندگان با چنين مواردي مواجه مي‌شوند، عذر مي‌خواهم.

مقدمه
درود، سلام، رحمت و برکت يزدان پاک تا روز قيامت بر حضرت خاتم صلي الله عليه و سلم و خاندانش باد که خداوند سبحان آنان را از بين خلقش برگزيد و همسنگ قرآن و پناهگاه امت وي و مناره‌ي علم و هدايت قرار داد تا امت مسلمان از نور هدايت آنان بهره برند و با راهنمايي آنان به راه راست هدايت شوند و بعد از او هرگز گمراه نشوند، و درود بر خاندان، پيروان و ياران پاک آن حضرت که در راه خير و صلاح اسلام و مسلمانان قدم نهادند، و درود و رحمت خداوند بر تابعين پيامبر صلي الله عليه و سلم و آل او باد.
طي سال‌هاي متمادي در مناسبت‌هاي مختلف و در تأليفاتم، براي بيرون آوردن فقه جعفري از انزواي چند صد ساله‌اش پيوسته اهل علم را به فعاليت جدي راخوانده‌ام. بارزترين علت اين انزوا هماهنگ نبودن تدوين آن با مقتضيات زمان است، به طوري که خواننده و محقق براي يافتن مسأله‌اي ناچار است با تلاش بسيار، وقت زيادي را تلف کند، در حالي که چنين ضرورتي را احساس نمي کند.
دشمنان شيعه و کساني که مي‌کوشند عناصر اعتقادي شيعه را تقبيح نمايند، اين سهل انگاري را وسيله‌اي براي ناديده گرفتن فقه جعفري و رها کردن آن يافتند؛ حال آن که در فقه شيعي گنجهايي از آرا و نظريات نهفته است که اگر باري قانونگذاري جهان
اسلام و ديگر حقوقدانان اين امکان فراهم مي‌آمد که به آن دست يابند، با وجود داشتن مذاهب مختلف و تمايلات گوناگون، اين فقه از بهترين مراجع و منابع آنان در امر قانونگذاري به شمار مي‌رفت. در هر حال، اگر مسلمانان و پيروان مذاهب ديگر، دشواري درک مطلب و نامفهوم بودن فقه شيعي را دست‌آويزي براي مراجعه نکردن به آنان قرار دهند، عذرشان پذيرفته است.
با اين همه اگر هر دو گروه (مسلمانان و غير مسلمان) نيت پاک و اهداف عالي مي‌داشتند، از مراجعه به فقه جعفري و استفاده از آن خودداري نمي‌کردند. چون فقه اهل بيت که شيعه در مجموعه‌هاي فقهي خود آن را بيان و بر طبق آرا و مذاهب خود تفسير مي‌کند، همان فقه اسلامي و قانون اساسيي است که، به دليل واقعگرايي و انعطاف‌پذيري آن، در هر زمان و مکان قابل اجراست، انسان هر چند در معارف فکري و عقلي پيشرفت کند براي کسب روشنايي و شناخت اسباب غلبه بر مشکلات زندگي و محقق کردن راهي بهتر براي جوامع و زندگي آرام و آسوده، همواره به اسلام و قوانين آن نيازمند است.
پر واضح است که جهان از شرق تا غرب، به رغم پيشرفت‌هاي علمي و فرهنگي، براي رهايي از ناآرامي، هرج و مرج، استثمار، زياده طلبي، سلطه جويي بر مستضعفان در سراسر کره‌ي زمين و سردرگمي در زمينه‌هاي مختلف، نيازمند اسلام است.
اسلام به وسيله رهبران مخلص خود، يعني امامان شيعه عليهم‌السلام، قوانيني در تمام زمينه‌ها ارايه داده است که بشر را از تاريکي جهل و مرگ بيرون آورده، و به سوي نور و زندگي هدايت مي‌کند. اگر بشر به تعاليم عالي اسلام که زندگي آزاد و آرام و شرافتمندانه‌اي براي فرد و جامعه محقق مي‌سازد، بازگردد، اين دين، ضامن است که در تمام اوقات، همين نقش را ايفا و نگراني انسانها را از سرنوشت خود و از وضعيت کنوني، برطرف کند و نيز آنان را براي به دست آوردن سعادت دنيا و آخرت، به تلاش وا دارد.
در اين کتاب، وقف، وصيت، ارث عول (1)، تعصيب (2) و مسايل مربوط به آن را در
حد توان بيان مي‌کنم و اميدوارم که اين کوشش هر چند ناچيز، بتواند در نمايان و شناساندن جعفري نظريات غني و ويژگي انعطاف‌پذيري آن سهيم باشد، به طوري که از لحاظ ساختار و دسته‌بندي با روح زمان تناسب داشته باشد و خواننده‌ي محترم با کمترين تلاش در کمترين زمان که براي او گرانبهاست – بتواند به مسأله‌ي دلخواه دست يابد. از خداوند سبحان، ياري و توفيق و قبول را خواستارم. انه قريب مجيب.

وصيت
وصايا
وصايا جمع وصيت است. با استناد به آيات قرآن و سنت پيامبر صلي الله عليه و سلم وصيت از عقود مشروع است.
قرآن مي‌فرمايد: (کتبت عليکم اذا حضر احدکم الموت ان ترک خيرا الوصية للوالدين و الاقربين…) (3)و نيز:… (من بعد وصية يوصي بها او دين…) (4).
سنت: نقل شده است که پيامبر صلي الله عليه و سلم به عيادت يکي از اصحاب رفت. صحابي عرض کرد: اي رسول خدا، بيماري من را به روزي انداخته است که خود مي‌بيني و اموالي دارم و بجز دخترم وارثي ندارم. آيا مي‌توانم دوسوم اموالم را صدقه بدهم؟ فرمود: خير. عرض کرد: يک‌دوم آن را چطور؟ فرمود: خير. عرض کرد يک‌سوم چطور؟ فرمود: بله، مي‌تواني يک‌سوم آن را صدقه بدهي، اما آن هم زياد است. چون اگر ورثه‌ات پس از تو ثروتمند باشند، بهتر است از اين تهيدست و بي‌چيز باشند و به دريوزگي بيتفتند. البته در صورتي که منظور از صدقه[در اين روايت]وصيت باشد، اين حديث مشروعيت وصيت را اثبات مي‌کند. هم‌چنين از پيامبر صلي الله عليه و سلم نقل شده که فرمود: «سزاوار نيست مسلماني دو شب را به صبح
برسان، و چيزي براي وصيت کردن داشته باشد مگر اين که وصيت‌نامه‌اش را آماده کره باشد». از امام صادق عليه‌السلام نقل شده که پيامبر صلي الله عليه و سلم فرمود: «کسي که دم مرگ به طور کامل و حساب شده وصيت نکند، کم عقل و بي مروت است». در روايتي ديگر آمده است:
«کسي که بدون وصيت بميرد، گويي به مرگ جاهليت مرده است».
فقها وصيت را بر دو قسم تقسيم کرده‌اند: تمليکي و عهدي.
تمليکي: عبارت است از اين که موصي بگويد: پس از مرگ من فلان دارايي غير منقول يا مبلغ معيني از اموالم را به فلاني بدهيد. فقها وصيت به نفع مستندان، ساختن مسجد، مدرسه و امور خيريه‌اي از اين قبيل را نيز تمليکي دانسته‌اند. عهدي: هر گاه موصي، اداي حق الله و حق الناس خود، سرپرستي اطفال خردسالش، تجهيز، دفن و کفن، اداي نماز و روزه‌ي قضاي خويش را به ديگري واگذار کند، وصيت عهدي ناميده مي‌شود.
تمليکي: وصيت تمليکي از سه رکن تشکيل مي‌شود: موصي (وصيت کننده)، موصي‌به (اموال و دارايي) و موصي له (کسي که وصيت به نفع اوست). البته گاهي وصي – شخص مورد نظر موصي براي اجراي وصيت – نيز به اين سه رکن اضافه مي‌شود، اما عهدي فقط سه رکن دارد: موصي، موصي به و وصي؛ البته وقتي که متولي اجراي وصيت، تعيين شده باشد.
فقها بر رجحان وصيت اجماع کرده‌اند. گروهي به دليل عمل به ظاهر آيه وصيت و رواياتي که وصيت کردن را سفارش مي‌کنند، خواه حق الله و حق الناس، برگردن موصي باشد، خواه نباشد وصيت را براي انسان واجب مي‌دانند. درحالي که بيشتر فقها وصيت کردن را بر کسي واجب مي‌دانند که حق الله و حق الناس از قبيل عبادات، دين، امانت و وديعه برگردنش باشد؛ البته اين در صورتي است که مطمئن باشد کسي بعد از وفاتش ديوان او را ادا و ذمه‌اش را بري نمي‌کند.
در اين صورت، اگر در حين حيات نتوانسته است آن حقوق را ادا کند، واجب است نسبت به اداي آن‌ها وصيت نمايد، اما اگر در اين حالت، وصيت نکند، در پيشگاه خداوند سبحان، مسؤول است. از اين رو، رواياتي که شخص تارک وصيت را مسؤول مي‌داند،
ناظر بر همين مورد است اما از آيه شريفه چيزي جز رجحان وصيت کردن فهميده نمي‌شود که اين رجحان در ضمن وجوب يا استجاب تحقق مي‌يابد و هر گاه دليلي بر وجوب وصيت به طور مطلق نداشته باشيم، با جاري کردن اصل برائت، يکي از دو فرد احتمالي (وجوب) مسأله منتفي مي‌شود و فرد ديگر (استحباب) باقي مي‌ماند.
فقها در باب وصيت سخن را با تعاريف آن و نقص و اشکالاتي که معمولا از نظر جامع و مانع بودن درباره تعريف‌ها مطرح مي‌شود، آغاز مي‌کنند. شايد درست‌ترين تعريف وصيت اين باشد که بگوييم: «تمليک عين يا منفعت و مسلط کردن ديگري بر تصرف در اموال پس از مرگ را، وصيت گويند». اين تعريف براي هر دو قسم آن، عهدي و تمليکي مناسب است. با وجود اين، اکثر فقها آن را مورد نقد و بررسي قرار داده و اشکالاتي بي ثمري را بر آن وارد کرده‌اند.
با وجود آن‌چه پيرامون تعريف فقهي وصيت گفته شده است، ولي همين تعاريف به رغم دقت و شموليت، باز هم موضوع را کاملا در برنمي‌گيرند و در موارد مشتبه سرانجام بايد به قواعد و اصولي که به همين منظور براي حل مشکلاتي که در جريان افعال و اقدامات انساني پيش مي‌آيد، وضع شده‌اند، مراجعه کرد.
روش فقها اين است که پيش از سخن گفتن از ارکان و شروط وصيت، از احکام و عوارض و جزييات آن بحث مي‌کنند؛ يعني پيش از اين که کاملا از شکل‌گيري مطلوب آن مطمئن شوند، به بيان حالات مختلف و جزييات آن مي‌پردازند. فقها باب وصيت را به ترتيب زير بيان کرده‌اند: تعريف وصيت، تقسيم آن به عهدي و تمليکي، بيان ارکان آن دو، قبول موصي له و انتقال حق قبول به ورثه او و عدم انتقال آن، بيان اقوال و تقسيمات پيرامون انتقال حق قبول و عدم آن، وصيت کردن به چيز حرام و فروع آن، بازگشت از وصيت عهدي و تمليکي – اسباب احراز برگشت از وصيت – ادله اثبات وصيت در مقام نزاع بين خود ورثه و يا بين ورثه و ديگران که با وصيت ارتباط دارند و ديگر مسايلي که پيش از سخن گفتن درباره‌ي موصي و ساير ارکان و شرايط وصيت، به بحث درباره‌ي آن‌ها پرداخته‌اند.
اگر علما بحثهاي‌شان را با بيان ارکان، شروط عقد، جزييات اين دو، و نيز بيان احکام عمومي و موارد خاص وصيت و حالت‌هاي مختلف آن که در تدوين کتاب وصيت
مرسوم است، آغاز مي‌کردند، مطلب براي خواننده بهتر راحت‌تر بود. از اين رو، من اين بحث را با بيان ارکان و شروط وصيت و فروع منشعب از اين دو آغاز و در حد امکان، ترتيب را رعايت مي‌کنم.
در نگارش اين کتاب از خداوند سبحان کمک مي‌خواهم تا چنان که آرزو دارم بتوانم آراي علماي مشهور را در آن بياورم؛ آرايي که از فقه ائمه عليهم‌السلام سرچشمه گرفته و فقه ائمه عليهم‌السلام نيز از جد بزرگوارشان پيامبر صلي الله عليه و سلم نشأت يافته است. انه قريب مجيب.

شرايط موصي
1- مالک به تصرف باشد[حق تصرف در مال مورد تصرف را داشته باشد] چنان که از کلام فقها برمي‌آيد، همگي متفق‌اند که موصي بايد مالک موصي‌به باشد و بتواند هر نوع تصرفي از قبيل فروش، بخشش و قرض دادن که موجب انتقال و مفيد اباحه‌ي انتفاع است، در مال مورد نظر بکند. به نحوي که موصي (وصيت کننده) با يکي از اسبابي که اهليت يا مالکيت را از بين مي‌برد، از تصرف در مالش منع نشده باشد. اسباب منع تصرف عبارتند از: صغر سن، جنون – اعم از ادواري و اطباقي – ورشکستگي و کم خردي.
بعلاوه فقها به مقتضاي حديث رفع قلم و آيه‌ي شريفه‌ي: (و ابتلوا اليتامي حتي اذا بلغوا النکاح فان انستم منهم رشدا فادفعوا اليهم اموالهم و لا تاکلوها اسرافا و بدارا…)(5) و ديگر متوني که مؤيد مضمون اين کلام هستند، بلوغ و رشد را شرط صحت تمام تصرفات مالي مي‌دانند.
در عين حال، هر گاه کودک به سن ده سالگي برسد و آگاه و عاقل و اهل تشخيص باشد و به حق وصيت کند، اکثر علما به دليل عمل به نصوصي که اين قيدها را ذکر کرده‌اند، وصيت او را در امور خير مانند ساختن مسجد و اطعام فقرا و… جايز دانسته‌اند.
در صحيح ابي بصير از امام صادق عليه‌السلام نقل شده است: «هر گاه کودک به سن ده سالگي برسد و به يک سوم مالش در راه ثواب وصيت کند، وصيتش جايز است.»
ابو بصير روايتي ديگر از امام صادق عليه‌السلام نقل مي‌کند: «هر گا کودک به سن ده سالگي برسد و لياقت وصيت کردن داشته باشد، وصيتش جايز است.»
در روايت زراره به نقل از امام باقر عليه‌السلام آمده است: «هر گاه کودک به سن ده سالگي برسد، مي‌تواند از مالش کنيز يا برده آزاد کند، صدقه بدهد، و وصيت کند.»
محمد بن مسلم از امام باقر عليه‌السلام نقل مي‌کند: «طلاق، صدقه و وصيت کودک عاقل، صحيح است، اگر چه بالغ نشده باشد». بعضي تا دوازده روايت از اين قبيل را برشمرده‌اند که فقها آن‌ها را مخصص نصوصي چون آيه مذکور و احاديثي دانسته‌اند که کودک را تا وقتي که به حد بلوغ نرسيده باشد، از تصرف در مال و حتي آن‌چه بر ذمه‌اش است، منع مي‌کند. ]شبهه‌ي اول:]بعضي از فقها، به شهادت صاحب جواهر، ادعا کرده‌اند که ادله‌ي حجر، شامل تصرفاتي نمي‌شود که فقط با مرگ موصي (وصيت کننده) نافذ است، در اين مسأله نيز وضع چنين است؛ يعني ادله‌ي حجر شامل تصرفات کودک در اموري که بايد بعد از مرگ او انجام گيرد، نمي شود تا ما روايات مذکور را مخصص ادله حجر بدانيم، چون موضوع ادله‌ي حجر و موضوع روايات مختلف است.
[شبهه‌ي دوم:]بعضي نيز ادعا مي‌کنند که ادله‌ي حجر، شامل اين نوع تصرفات (تصرف در امور خير) نمي‌شود، زيرا چنين تصرفاتي در زمره‌ي عبادات مي‌باشد و کودک از عبادت نهي نشده است، بلکه عبادتش صحيح است و به خاطر انجامش پاداش مي‌گيرد. بنابراين، در اين جا نيز موردي براي تخصيص وجود ندارد.
صاحب جواهر، شبهه‌ي اول را چنين جواب داده است: آيه مذکور و غير آن که تصرفات مالي کودک را پيش از بلوغ و رشد الغا کرده است، همان طور که شامل تصرفات منجز مي‌شود تصرفات معلق به بعد از مرگ را نيز در برمي‌گيرد و اطلاق ادله شامل هر دو مورد مي‌شود.
جواب شبهه‌ي دوم: در ميان ادله‌ي حجر، دليلي وجود ندارد که بگويد علت جواز وصيت کودک در امور خيريه اين است که «موصي‌به» عبادت به شمار رود، تا انجام آن در هر حال از صبي جايز باشد و ادله حجر شامل آن نشود، در حالي که صبي نمي‌تواند زکات مستحب، صدقه، عتق و وقف و ديگر مستحقات مالي را انجام دهد، زيرا به تعبير وي عبارت کودک نافذ نيست.
ممکن است گفته شود بين رواياتي که بر نافذ بودن وصيت کودک ده ساله – هر گاه بجا وصيت کند و عاقل باشد – تصريح دارد و رواياتي که «ادله‌ي حجر» ناميده مي‌شود، مانند حديث رفع القلم و امثال آن، منافاتي وجود ندارد، زيرا ادله‌ي حجر، ظهور قابل اعتنايي در بطلان مطلق تصرفات مالي کودک – حتي در صورتي که وي رشيد و آشنا به نحوه‌ي تصرف در مال خودش باشد و هر چيز را به جاي خود قرار دهد، – ندارد. آيه شريفه (نساء / 6) «اگر رشيدشان يافتيد، اموال‌شان را به آن‌ها رد کنيد.» مرز جواز و عدم جواز تصرف کودکان در اموال‌شان را مشخص مي‌کند و سن را بتنهايي عنصر اصلي جواز تصرف نمي‌داند، بلکه رشد را بتنهايي شرط اساسي مي‌داند. البته مشخص کردن حد رشد با احتلام يا رسيدن به پانزده يا ده سالگي از اين لحاظ است که معمولا هر کس به اين مرحله برسد، تجربه و آگاهي لازم را براي اداره‌ي امور زندگي کسب مي‌کند و قوه‌ي تشخيص در ذاتش شکوفا مي‌شود، بويژه در سن پانزده سالگي.
رواياتي که وصيت کودک را در سن ده سالگي صحيح مي‌دانند، معمولا قيودي ذکر کرده‌اند از قبيل عاقل بودن، داشتن صلاحيت لازم براي وصيت، وصيت کردن بحق و امثال آن که نشان دهد کودک عاقل است و حق و باطل را از هم تشخيص مي‌دهد.
بنابراين، چنين رواياتي مؤيد مضمون آيه‌ي شريفه[6]سوره نساء مي‌باشد، نه مخصص آن؛ و تکاليف شرعي همان طور که شارع مشخص کرده مشروط به بلوغ شرعي است.
بنابر معيار فوق، خلاصه‌ي منظور نصوص اين است: بلوغ عقلي و اهل تشخيص بودن، مبناي تصرفات مالي (وصيت و غير آن) است و تعيين سن ده سالگي به عنوان حد بلوغ از اين نظر است که اين مرحله حداقل سني است که در آن، ممکن است کودک عقل و آگاهي لازم را براي اداره‌ي امور زندگي به نحو احسن و کامل کسب کند. چنان که هر چه سن او از ده سال بگذرد، موهبت و آگاهي شخص‌اش افزايش مي‌يابد و غالبا شخص با رسيدن به سن 15 سالگي مانند ديگران از شايستگي کافي براي اداره‌ي تمام امور مختلف زندگي برخوردار مي‌شود.
احتمال چنين معنايي از نصوص، چون به ذهن نزديک و با منطق و ذوق فقهي سازگار است و به نظر من جز مخالفت با رأي اکثر فقها يا رأي مشهور فقها که نزديک به اجماع
مي‌باشد، عيب ديگري ندارد.
بيشتر فقها معتقدند که نصوص وصيت، مخصص ادله‌ي حجرند که کودک را تا رسيدن به سن بلوغ از تصرفات باز مي‌دارند. لذا، تنها به مورد آن يعني وصيت در راه خير و معروف اکتفا مي‌کنند. و به استناد قول صاحب جواهر کسي جز ابن ادريس و بعضي از متأخرين با اين مخالف نيست.
دليل ابن ادريس اين است که روايات دال بر صحت وصيت[در راه خير و معروف]خبر واحدند و چنين اخباري از نظر او صلاحيت جواز عمل و مبناي استنباط احکام را ندارند. از جواهر و ديگر کتب پيداست که صاحب مسالک و ديگران که خبر واحد را حجت مي‌دانند، دليل‌شان اين است: مضمون اين روايات آن‌قدر با هم اختلاف دارد که فقها با هيچ کدام از روش‌هاي معمول خود براي حل تعارض و اختلاف روايات، نمي‌توانند ميان آن‌ها جمع کنند. علاوه بر اين، روايات مزبور، قدرت مقاومت در برابر ادله‌ي حجر را ندارند. اين ادعا خيلي عجيب است، زيرا نصوصي که در اين باره وجود دارد[وصيت کودک]سندشان صحيح و دلالت‌شان آشکار است و قيود آن با يکديگر و نيز با اصل و حکم متفق عليه بين علما تناقض ندارد و اکثر شروط لازم براي وصيت و موصي را بيان مي‌کند.
عجيب‌تر از ادعاي فوق‌الذکر اين که گروهي با استناد به روايتي شاذ از امام حسن عسکري عليه‌السلام وصيت کودک هشت ساله را نافذ مي‌دانند. حسن بن راشد از امام عليه‌السلام نقل مي‌کند: «هر گاه پسر به سن هشت سالگي برسد، تصرفش در مال جايز و انجام واجبات و اجراي حدود بر او لازم مي‌باشد. و هر گاه دختر به سن 7 سالگي برسد مشمول چنين حکمي است.»
فقط ابن جنيد و آن هم در مورد وصيت، به اين روايت عمل کرده است. در تضعيف اين روايت، همين بس که با تمام نصوص مربوط به احکام صغار (کساني که به حد بلوغ نرسيده باشند) مخالفت دارد و هيچ کدام از فقها به مضمون کامل آن عمل نکرده است.
2- عاقل باشد.
بنابراين، وصيت شخص ديوانه چه اطباقي(6)و چه ادواري (7)، صحيح نيست. هر گاه مجنون در حال ديوانگي وصيت کند، بدون شک وصيتش باطل است و کسي با اين رأي مخالف نيست، اما هر گاه در حال سلامت عقل وصيت کند و بعد از آن حالت ديوانگي يا بي هوشي به وي دست دهد و تا زمان مرگش آن حالت ادامه داشته باشد، وصيتش صحيح است.
سيد محمد بن محمد تقي آل بحر العلوم در کتاب بلغة الفقيه مي‌گويد: «وصيت به واسطه‌ي بروز ديوانگي باطل نمي‌شود، چون دوام عقل تا دم مرگ شرط صحت وصيت نيست و اتفاق علما بر صحت وصيت شخص مجنون در حالت هشياري (سلامت عقل)، بهترين دليل بر عدم آن هنگام عارض شدن جنون بعد از وصيت است.»
شيخ نجفي در جواهر مي‌گويد: «اين که مي‌گوييم وصيت از عقود جايز است، بدين معنا نيست که در همه‌ي احکام مانند آن‌ها باشد و مرگ موصي نه تنها آن را فسخ نمي‌کند، بلکه موجب لزوم آن از جانب موصي مي‌شود؛ حال آن که در عقود جايز از قبيل وکالت و… مرگ يکي از طرفين باعث فسخ عقد مي‌شود. فقها دوام عقل را شرط صحت وصيت نمي‌دانند، بلکه عاقل بودن موصي در حين وصيت را شرط کرده‌اند و فرض بر اين مي‌باشد که وصيت از شخص در حالي صادر شده که وي عاقل و مختار، بوده است.»
3- جايز التصرف باشد (محجور نباشد).
الف: سفه: اکثر فقها بر نافذ نبودن وصيت سفيه، اتفاق نظر دارند. چنان که ئر بلغة الفقيه آمده است: «براي عمل به مضمون ادله‌ي وصيت، وصيت چنين شخصي در امور خير نافذ است.»
صاحب بلغة اضافه مي‌کند: «ادله‌ي حجر، تصرفات مالي سفيه را در زمان حيات ممنوع کرده است، نه پس از مرگ».
شيخ نجفي در جواهر به مقتضاي ادله‌ي حجر که شامل هر نوع تصرفي مي‌شوند، نافذ نبودن وصيت سفيه را به طور مطلق چه در امور خير و چه غير آن، ترجيح مي‌دهد. علاوه بر اين، سخن فقها که فرموده‌اند ادله‌ي حجر، فقط سفيه را از تصرف در اموال در زمان
حيات منع مي‌کند، وجهي ندارد؛ چون اگر وصيت سفيه را صحيح بدانيم، بايد بيع و ديگر عقود وي را نيز صحيح بدانيم؛ چرا که وصيت نيز مانند بيع نوعي تصرف مالي است.
البته، اجراي وصيت معلق بر مرگ است و وصي بعد از مرگ موصي براي اجراي وصيت و اعمال خواست او، در اموالش تصرف مي‌کند، چون موصي حق تصرف در مال را به وي داده است. سيد بحر العلوم در بلغة الفقيه تصحيح مي‌کند که علاوه بر اين، نه شاهدي بر جمع بين ادله‌ي حجر سفيه و ادله‌ي وصيت به صورت مزبور وجود دارد، و نه دليلي بر تعارض بين آن دو، تا ما ناچار شويم به اين شکل، تعارض را برطرف کنيم.
بعيد نيست که بين ادله‌ي وصيت و ادله‌ي حجر نسبت عموم و خصوص مطلق برقرار باشد. بنابراين، ادله‌ي حجر عمومات وصيت را تخصيص مي‌زند. در نتيجه، وصيت سفيه باطل مي‌شود، چه در راه خير باشد يا غير آن.
حديث امام صادق عليه‌السلام مؤيد بطلان وصيت سفيه به طور مطلق مي‌باشد؛ آن جا که فرمود: «هر گاه کودکي بالغ شود، بديها و خوبيهايش نوشته مي‌شود و هر کاري (تصرفي) برايش جايز است، مگر اين که سفيه يا ضعيف العقل باشد.»
امام عليه‌السلام در روايت مذکور فرموده است: «هر تصرفي» و وصيت يا غير آن را مشخص نکرده. و همين که به طور مطلق هر تصرفي را براي سفيه يا ضعيف العقل ممنوع کرده است، بر منع وصيت نيز دلالت مي‌کند.
ب – مفلس: صاحب جواهر چون وصيت را با حق طلبکاران معارض نمي‌بيند، نفوذ وصيت مفلس را ترجيح داده است، زيرا به تعبير وي، وصيت در ثلث مال بعد از اداي ديون جاري مي‌شود.
سيد محمد در بلغة الفقيه نافذ بودن وصيت مفلس را تصديق مي‌کند، چون معتقد است در صورتي که وصيت به اشيا و اعياني که حق طلبکاران است تعلق نگيرد، هيچ تعارضي با حق طلبکاران ندارد.
اگر وصيت مربوط به اعيان طلبکاران باشد يعني عين «موصي‌به» حق آنان باشد، نفوذ وصيت به اجازه طلبکاران و يا چشم پوشي آنان از حق‌شان بستگي دارد، يعني اگر
اجازه دهند يا از حق خود بگذرند، وصيت نافذ و در غير اين صورت، اصل وصيت باطل است، چون موصي در حقيقت مالک «موصي‌به» نبوده است.
خلاصه، وصيت فقط در يک سوم اموال بعد از اداي ديون نافذ است. بنابراين، هر گاه دين بيشتر و يا مساوي با ماترک باشد، جايي براي وصيت باقي نمي‌ماند. منع مفلس از وصيت براي حفظ منافع طلبکاران و جلوگيري از ضايع شدن حقوق آنان است.
بر اين اساس، اگر دين کمتر از ماترک باشد، وصيت در باقيمانده آن نافذ است و حق کسي ضايع نمي‌شود. در موردي که وصيت به مالي تعلق گيرد که رهن است و طلبکار اجازه دهد يا از حق خود دست بکشد، نيز وصيت نافذ مي‌باشد. در اين صورت، شک در نفوذ وصيت، صرفا به خاطر طلبکاران در نفوذ وصيت ترديد دارند، چون واضح است که احتمال پيدا شدن طلبکار بتنهايي از سلطه‌ي مالک بر اموالش نمي‌کاهد و منشأ هيچ اثري قرار نمي‌گيرد، بنابراين اگر به مقتضاي احتمال عمل شود، ديگر هيچ حکم قطعي باقي نمي‌ماند؛ بلکه همه احکام مورد شک قرار مي‌گيرند.
4- موصي آزاد باشد.
فقها شرط دانسته‌اند که موصي برده نباشد و در جاهاي ديگر درباره‌ي تصرفات مالي او سخن گفته‌اند. هر چند مي‌دانيم که سخن گفتن درباره‌ي برده و تصرفات مالي او – چندان – مفيد نيست، چون در اين عصر تقريبا برده وجود ندارد. وصيت برده چه با فرض مالک بودن و چه مالک نبودن، باطل است، زيرا اگر بنا را بر مالک نبودن وي بگذاريم، در مال ديگران وصيت کرده است و مانند کسي است که بگويد: بعد از مرگ من، اموال آقاي «الف» را به آقاي «ب» بدهيد؛ حتي اگر مولاش بعدا اجازه دهد، وصيتش صحيح نيست، چون از مدارک دال بر صحت تصرفات فضولي با اجازه مالک، فقط صحت بيع و تصرفاتي از اين قبيل که براي مالک و با اجازه‌ي اوست، فهميده مي‌شود. در صورتي که موصي از جانب خود در اموال تصرف و نسبت به آن وصيت کرده است.[و حکم فضولي بر آن جاري نمي‌شود].
بر فرض اين که برده مالک اموالي باشد که در اختيار دارد، با توجه به ادله‌ي حجر تا هنگامي که مولا اجازه‌ي تصر در مال را نداده باشد، وصيت مملوک صحيح نيست، اما
بعد از اجازه‌ي مولا وصيت و ديگر تصرفاتش نافذ است. اکثر فقها بدون اين که بين انواع برده از قبيل خالص، مدبر، مکاتب و ام ولد تفاوتي قايل باشند، به اين رأي معتقدند.
اگر مملوک وصيت کند و سپس آزاد شود، بعد از آزادي وصيتش صحيح است، چون فقط تسلط مالک بر او مانع وصيت بوده است. هر گاه آزاد شود، مانعي جز وقوع وصيت در حال مملوکيت بر سر راه نيست.
ولي اين قياس براي لغو وصيت مملوک کافي نيست زيرا ادله حجر، به واسطه مملوک غير بودن يا لزوم اذن مولي براي تصرف، او را از تصرف در آن‌چه در اختيار دارد منع مي‌نمايد و اين در حاليست که سبب حجر صبي اين سات که عبارتي که او بر زبان مي‌آورد براي بستن عقد و ايجاد تعهدات کافي نيست بدين علت که وي هم‌چون کودکان، صلاحيت تعهدات و معاملات را ندارد از اين رو هر گاه برده آزاد شود کاملا در افعال و تصرفات خويش مختار است.
خود زني منجر به مرگ
اگر انسان خود را زخمي کند و يا چيزي را که معمولا موجب مرگ مي‌شود به کار ببرد، همه‌ي فقها به شهادت صاحب جواهر معتقدن چنين شخصي اگر در حالت مجروحيت و احتضار وصيت کند، وصيتش مطلقا صحيح نيست، خواه تمليکي باشد خواه عهدي. بعضي از فقها معتقدند کسي با اين نظريه مخالف نيست و تنها سند فقها بر بطلان چنين وصيتي حديث صحيح ابي ولاد از امام صادق عليه‌السلام است که فرمود: «هر کس عمدا خودکشي کند، براي هميشه جايگاهش دوزخ است.» سائل عرض کرد: اگر کسي وصيت کرده، سپس بلافاصله خودکشي کند، آيا وصيتش نافذ است؟ امام فرمود: اگر پيش از مجروح کردن خود يا ارتکاب عملي که به مرگ وي منجر مي‌شود وصيت کند، وصيتش در يک سوم اموال نافذ است، اما اگر بعد از مجروح کردن خود يا ارتکاب عملي که موجب مرگ مي‌شود وصيت کند، وصيتش جايز نيست.» قائلان به بطلان، به اين روايت استناد کرده‌اند و منبع يا سند ديگري ندارند. با پذيرش اين روايت ناچار بايد از عمومات باب وصيت که اين مورد را نيز در برمي‌گيرد، دست برداريم و روايت مذکور را مخصص آن عمومات بدانيم. کسي جز ابن ادريس
حلي صراحتا با اين نظريه مخالفت نکرده است و سبب مخالفت وي اين سات که او روايت ابي‌ولاد را – چون خبر واحد است – قبول ندارد. از بيانات صاحب جواهر برمي‌آيد که گروهي از فقها در اين مسأله توقف کرده‌اند و برخي نيز معتقدند در صورتي که شخص پس از خود زني، عاقل و هشيار باشد، قبول وصيتش رجحان دارد. با وجود نص صريحي چون روايت صحيح ابي‌ولاد که واجد شروط عمل به روايت است، اعتقاد به صحت يان وصيت از باب اجتهاد در مقابل نص است و دليل تراشي‌ها و توجيهاتي که در بلغة الفقيه براي بطلان اين نوع وصيت آورده‌اند، بدترين نوع استحسان مي‌باشد.
توجيه 1 – چون اين عمل (خود کشي) موصي نشانه‌ي سفاهت و بي‌عقلي است و وصيت شخص سفيه پذيرفته نيست، پس وصيت کسي که اقدام به خودکشي کند، باطل مي‌باشد. توجيه 2 – کسي که خودکشي کند، مستحق محروميت از اموال است و وصيت شخص محجور نافذ نيست، همان طوري که هرگاه وارث، خود را بکشد، از ارث محروم مي‌شود، کسي که خودکشي کند، به محض ارتکاب خودکشي، سفاهت وي نمايان و از تصرف در اموال محروم مي‌گردد و «ممنوعيت از تصرف» يکي از عوامل بطلان است. از روايت ابي‌ولاد برمي‌آيد که تنها خودکشي مستقيم و بدون واسطه شرط بطلان وصيت نيست، بلکه اگر حادثه‌اي که به مرگ منجر مي‌شود، با واسطه به موصي نسبت داده شود، باز هم در نافذ نبودن وصيتش کفايت مي‌کند، زيرا در چنين موردي قتل به او نسبت داده مي‌شود؛ به عنوان مثال: هر گاه يک نفر از راهي که محل استقرار حيوانات درنده و مارهاي زهردار و خطرناک است بگذرد و پيش از آن وصيت کند، وصيتش صحيح نيست، چرا که او با انتخاب اين راه، خود را به کام مرگ کشانده است. بنابراين، اگر مستقيما خودکشي نکند، بلکه با واسطه سبب مرگ خويش شود، باز هم وصيتش نافذ نيست، چون در اين صورت سبب از مباشر قويتر است. اما اگر شخص از بي‌راهه‌اي بگذرد و عدم سلامت خود را محتمل بداند و سپس به دليل برخورد با دزد يا دشمن، جان خود را از دست بدهد، وصيتش صحيح است و روايت ابي‌ولاد شامل او نمي‌شود، زيرا در اين حالت مرگ وي به خود او نسبت داده نمي‌شود؛ هر چند به دليل تفريط در
حفظ سلامت خويش مسؤول مي‌باشد، بويژه که به وجود خطر در آن راه، ظن قريب به علم داشته است.
حديث فوق شامل کساني که با علم و آگاهي از نتيجه در ميدان‌هاي جنگ خود را به مهلکه مي‌اندازند و زخمهاي عميقي برمي‌دارند نيز نمي‌شود زيرا قتل سرباز به قاتل او نسبت داده مي‌شود، نه به خود او، مگر از باب مجاز. هم‌چنين هر گاه حکمي بر خلاف اصول و قواعد صادر شود، بايد به قدر متيقن بسنده کرد و آن، موردي است که شخص عملي را که موجب مرگش شود، مستقيما انجام دهد يا سبب انجام آن عمل باشد، به طوري که نتوانم آن را به غير او نسبت دهيم؛ نظير مثالي که پيش‌تر بيان شد. در اين صورت، وصيت چنين شخصي نافذ نيست.
از مواردي که حديث ابي‌ولاد شامل آن نمي‌شود، اين است که هرگاه کسي از راهي خطرناک بگذرد، اما سلامت جانش را محتمل بداند و سپس با خطري که زندگيش را تهديد مي‌کند مواجه شود، اگر پيش از مرگ وصيت کند هر چند در حال احتضار وصيت کرده باشد، وصيتش صحيح است، چون نص مذکور شامل اين مورد نمي‌شود.
اما هر گاه وصيت کند و سپس کاري انجام دهد که به موجب آن بميرد، به مقتضاي اطلاق ادله‌ي وصيت، وصيتش صحيح است، علاوه بر اين، در حديث صحيح ابي‌ولاد تصريح شده است که اگر موصي پيش از خودکشي يا خودزني وصيت کند، وصيتش در يک سوم اموال نافذ است.
درباره‌ي شخصي که پس از خودزني و پيش از مرگ وصيت کند و از مرگ نجات يابد، بيشتر فقها با توجه به روايت صحيح ابي‌ولاد بطلان وصيت را ترجيح داده‌اند، زيرا اين روايت فقط کاري بودن زخم را شرط عدم نفوذ وصيت دانسته است، نه منجر شدن به مرگ را. در حديث مذکور آمده است «اگر پس از اقدا به خودکشي (خودزني) وصيت کند، وصيتش صحيح نيست.»
برخي از فقها گفته‌اند: «اگر موصي پيش از رهايي از مرگ به مفاد وصيتش راضي باشد و تا پس از نجات يافتن بر رضايت خويش باقي بماند، وصيتش صحيح است، زيرا بقاي رضايت بر وصيت در حکم انشاي وصيت جديد مي‌باشد، چون اين موصي از لحاظ اهليت با کودک و ديوانه که ذاتا اهليت انشاي عقد يا ايقاع را ندارند، تفاوت دارد؛ به
همين دليل، شارع انشاي آنان را بي‌اعتبار و کأن لم يکن تلقي کرده است و انشاي غير کودک و ديوانه را فقط در شرايط خاص بي‌اعتبار مي‌داند که با برطرف شدن عارضه، عقد يا ايقاع آنان صحيح است و آثار صحت را مي‌توان بر آن حمل کرد. به همين دليل فقها معتقدند عقود و معاملات شخص مکره صحيح است، به شرطي که پس از برطرف شدن اکراه، به آن عقد يا معامله رضايت دهد.
موصي به
موصي به عبارت است از: مورد وصيت و چيزي که انسان نسبت به آن وصيت مي‌کند، خواه مال باشد خواه غير آن، به شرطي که قابل انتقال به ديگري باشد، خواه عين باشد يا منفعت و يا کاري که ولي يا وصي ميت آن را به جاي او انجام دهد. بنابراين، وصيت کردن در مورد چيز بي‌ارزش و غير قابل خريد و فروش و بخشش و چيزي که عرف آن را مال نمي‌داند، صحيح نيست؛ مانند پوست بادام و گردو و… در موصي به موجود بودن در حين وصيت شرط نيست، بلکه وصيت کردن در مورد چيز موجود و چيزي که در آينده احتمال دارد به وجود آيد صحيح است، خواه عين باشد خواه منفعت. مثال عين: وصيت کردن در مورد آن‌چه در شکم چهار پاست و در آينده متولد مي‌شود. مثل منفعت: سکونت منزل.
به دليل عموميت ادله‌ي وصيت، موصي به بايد غالبا داراي منفعت عادي باشد، هر چند قابل تملک نباشد، مانند برخي از حيوانات که داد و ستد آن‌ها جايز نيست، اما مي‌توان از منافعي که با تصاحب کردن آن‌ها به دست مي‌آيد، بهرهبرداري کرد، ولي چيزي که اصلا منفعت ندارد يا داراي منفعت بسيار کم است يا فقط منفعت حرام دارد، مانند بت و آلات لهو که از چيز بي‌ارزشي چون خاک ساخته شده‌اند، نه تنها وصيت کردن در مورد آن‌ها صحيح نيست، بلکه بقيه عقود نيز بر آن‌ها جاري نمي‌شود، زيرا وصيت تمليکيه يا از عقود است و يا از اسباب تملکيت که در هر دو فرض بر چيزي غير قابل تملک، بي‌منفعت و نيز چيزي که فقط منفعت حرام دارد جاري نمي‌شود، چون شارع چنين عقود و تمليکاتي را بي‌اعتبار مي‌داند و دادن مال در برابر منفعت حرام را سفاهت پنداشته و شي‌ء داراي منفعت حرام را به مثابه شيء بي‌منفعت معرفي کرده است.
موصي به بايد در ملکيت موصي باشد. بنابراين، اگر آقاي «الف» نسبت به اموال آقاي «ب» بعد از وفات او به نفع آقاي «ج» وصيت کند و سپس «ب» اجازه دهد، وصيت صحيح و از مصاديق عقد فضولي است که صحت آن به اجازه مالک بستگي دارد، اما اگر «الف» نسبت به اموال «ب» پس از وفات خودش به نفع «ج» وصيت کند، اين وصيت از طرف «الف» صحيح نيست، زيرا او مالک موصي به نيست و اين وصيت از طرف مالک به نحو فضولي صحيح نمي‌باشد، هر چند آن را اجازه داده باشد، چون عقد فضولي به جاي مالک انجام مي‌گيرد، حال آن که در اين جا اين طور نيست و در فرض مذکور موصي به جاي مالک، وصيت نکرده است و اجراي آن معلق به مرگ مالک نيست و مالک موصي محسوب نمي‌شود؛ مگر اين که اجازه‌ي تصرف از سوي مالک به موصي را نوعي تمليک بدانيم که مالک اموال مورد وصيت را به ملک موصي درآورده باشد يا اين که بگوييم مالک اجازه داده است که اموالش را در جهتي که موصي وصيت کرده است صرف کنند. در اين دو صورت وصيت از سوي موصي واقع شده و صحيح مي‌باشد، چنان که بعضي از فقها صحت چنين وصيتي را ترجيح داده‌اند.
اگر موصي بگويد: در صورتي که در زنده بودنم خانه‌ي «الف» را مالک شدم آن را پس از مرگ من به «ب» واگذار کنيد و سپس در حين حيات به وسيله يکي از اسباب ملکيت خانه‌ي مذکور را مالک شود، سيد محمد در اين باره در بلغة الفقيه مي‌گويد: تا هنگامي که موصي از وصيت خود عدول نکرده باشد، صحت آن ترجيح دارد، چون در بيع فضولي اگر فروشنده با يکي از اسباب تمليک، مبيع را به ملکيت در آورد، بيع صحيح مي‌باشد. چه بسا معلق کردن صحت وصيت فضولي بر صحت بيع فکلي که بايع بعدا مالک مالي مي‌شود که از طرف مالک اصلي به ديگري فروخته است، وجهي ندارد، زيرا در فرض مذکور با بيع مال را به قصد فروش از سوي مالک اصلي فروخته است و پس از بيع، مالک مبيع شده است و حال آن که عقود، تابع قصد طرفين مي‌باشد. در صورتي که در مثال مذکور، موصي مثلا خانه را به شرط مالک شدن در حين حيات به ملک موصي له در مي‌آورد و در اداله ي وصيت دليلي بر نادرستي چنين وصيتي وجود ندارد و فقها وجود «موصي به» را در حين وصيت، شرط صحت نمي‌دانند. آنان نه تنها وصيت کردن را در مورد عين يا منفعت و فعلي که در آينده به وجود مي‌آيد جايز دانسته‌اند، بلکه در مورد
چيزي که قادر به تسليم آن نباشيم نيز اجازه داده‌اند. مثال عين: آن‌چه در شکم حيوان آبستن وجود دارد. منفعت: ميوه سال آينده باغ زيد. فعل: ساختن مسجد يا منزلي براي مستمندان. مثال براي چيزي که تسليمش غير مقدور است: حيوان فراري يا غصب شده توسط ظالم.
فقها حتي به موصي اجازه داده‌اند تا جايي که ممکن است درباره مبهمات نيز وصيت کند. هر کس که نصوص و فتاوا را بررسي کند، درمي‌يابد که دايره‌ي وصيت از دايره‌ي ديگر عقود وسيعتر و وصيت کردن در مورد هر چيزي جز اشياي حرام و اموال مردم، صحيح است.

وصيت کردن به حرام و معصيت
علاوه بر آن‌چه بيان کرديم، شرط ديگر موصي به اين است که مباح و از امور مشروع باشد. هر گاه موصي به معصيت يا مستلزم معصيت باشد، وصيت باطل است، چنان که شخصي وصيت کند که بخشي از اموالش براي امور زير مصرف شود:
– تعمير کليسا و معبد مجوسيها.
– خريد و فروش مواد مست کننده.
– خريد آلات قمار.
– ياري کردن ستمکاران بر ادامه زورگويي و ستم.
– ياري کردن فاسقان بر ادامه تبهکاري و گمراهي‌شان و… وصيت اين شخص به تعمير نجفي در کتاب جواهر، بالاتفاق باطل است، به دو دليل:
1- اجراي اصل «عدم ترتب اثر» بر اين گونه وصيتها.
2- اين وصيت، مستلزم معاونت در ارتکاب گناه و ستمگري است که آيه‌ي شريفه: (تعاونوا علي البر و التقوي و لا تعاونوا علي الاثم و العدوان…)(8)آن را نهي کرده است.
در جواهر (دليل سومي را بر دو دليل مزبور) افزوده است (و آن اين که) وصيت به صرف اموال در معصيتها، خود نيز معصيت محسوب مي‌شود، زيرا اين وصيت همانند
بخشش مال در معصيت است، هر چند مصرف کننده غير از بخشنده است.
صاحب جواهر (به استدلال خود بر بطلان وصيت در معصيت) ادامه مي‌دهد ومي‌گويد: «از ابوجعفر امام باقر عليه السلام درباره‌ي آيه (فمن بدله بعد ما سمعه فانما اثمه علي الذين يبدلونه…)(9) سؤال شد.
امام باقر عليه السلام فرمود: آيه‌ي مذکور به وسيله آيه‌ي (فمن خاف من موص جنفا او اثما فاصلح بينهم فلا اثم عليه…)(10) نسخ شده است آنگاه امام فرمود: اگر وصي بيم آن داشته باشد که موصي در وصيت خود نسبت به يک سوم اموالش مرتکب ستم و گناهي شده باشد، بدين ترتيب که وي عمدا بر باطل و چيزي که رضاي خدا در آن نيست وصيت کرده باشد، در اين صورت جايز است که اين وصيت را به حق و آنچه مورد رضاي خداست دگرگون سازد».
خلاصه آن‌چه در تفسير دو آيه مذکور گفته شده است: آيه اول؛ هر گاه موصي به اداي حق الله و حق الناس و غير آن وصيت، و اجراي آن را به شخص مطمئني واگذار کند، سپس موصي در اجراي وصيت کوتاهي نمايد يا راه انحراف را در پيش گيرد، موصي گناهي ندارد و گناه آن فقط بر گردن وصي است – خواه وصي وارث باشد، خواه ولي يا غير اين دو – و هيچ کس بار گناه او را بر دوش نمي‌کشد.
آيه‌ي دوم: به وصي يا ولي ميت، اجازه داده است که خطاي موصي را اصلاح کند و مسؤوليت تغيير و تبديل وصيت را که در آيه‌ي اول به آن تصريح شده است، از گردن او بردارد، بنابراين، آيه‌ي دوم مخصص آيه اول است، زيرا آيه‌ي اول به هيچ کس اجازه نداده است که وصيت موصي را تغيير دهد. شايد منظور امام باقر عليه‌السلام از نسخ در حديث مذکور، تخصيص بوده است، چون رابطه‌ي اين دو آيه از مصاديق بارز تخصيص است.
در روايتي ديگر از امام باقر عليه‌السلام که بنا به شهادت صاحب جواهر، محدثان آن را مرسل و مضمر توصيف کرده‌اند، آمده است: «خداوند به وصي اجازه داده است که اگر وصيت
بر طبق معروف نباشد و در آن ستمي انجام شده باشد وصيت را تغيير دهد و به معروف برگرداند؛ زيرا خداوندمي فرمايد: (فمن خاف من موص جنفا او اثما فاصلح بينهم فلا اثم عليه).
چنين پيداست که اگر موصي، به بيش از يک سوم اموال، وصيت کند و وصي هم نتواند وارثان را به تمام آن‌چه در وصيت نامه آمده قانع سازد، مقصود امام عليه‌السلام از دگرگون کردن وصيت به حق آن است که مزاد بر يک سوم به يک سوم برگردانده شود؛ و اگر وي به باطل وصيت کرده باشد در اين صورت، اصلاح شود و اين هم تنها از طريق لغو و تحريم اجراي آن امکان پذير است نه از راه صرف موصي به در امور خير، زيرا روايت فوق در اين نوع دگرگوني، به نحوي که بتوان اطمينان حاصل کرد، ظهور ندارد، بويژه که به گفته‌ي صاحب جواهر: فقها بر خلاف آن وحدت نظر دارند.
ممکن است گفته شود که آيه‌ي… (الوصية للوالدين و الاقربين بالمعروف حقا علي المتقين)(11) وصيت در معصيت را باطل مي‌داند، زيرا بدون شک وصيت کردن به بازسازي کليساها و پرستشگاهي که عليه‌اسلام توطئه مي‌کنند و کمک کردن ظالمان و فاسقان پسنديده نيست و از صفات پرهيزکاران به شمار نمي‌رود.
در هر حال، در جواهر و ديگر کتب فقهي آمده است که وصيت کردن در موارد زير باطل است:
1- ساختن يا بازسازي کليساهايي که عبادتگاه نصار است و مکان‌هايي که آنان به حق و اهل آن ناسزا مي‌گويند.
2- ساختن محلي که براي به جا آوردن عبادت‌هاي باطل بنا مي‌شود و کنيسه‌هاي يهوديان.
3- نوشتن کتب موسوم به تورات و انجيل و ديگر کتب گمراه کننده، هر چند وصيت کردن براي يهوديان در اين موارد را مجاز بدانيم و نيز کمک به ظالم براي ادامه‌ي ستمگري.
قانون و ضابطه‌ي وصيت: هر چيزي که در ايام زندگي انجام دادن آن مجاز باشد،
وصيت کردن به آن نيز جايز است و هر چيزي که انجام دادنش در حين زندگي جايز نباشد، وصيت کردن به آن نيز جايز نيست. با استفاده از ضابطه‌ي مذکور، فرق بين وصيت کردن به ساختن معبد و پل و کاروانسرا و وصيت کردن به نسخه‌برداري از تورات براي نقض و رد و نسخه‌برداري از آن به منظور انتشار آشکار مي‌شود.
نوعي ديگر از شاخه‌هاي بطلان وصيت آن است که موصي به، معصيت خدا و رسول باشد. اگر موصي به طور اجتهادي يا تقليدي به چيزي مباح وصيت کند، اما در هنگام اجراي وصيت، وصي آن را حرام بداند، در بلغة الفقيه آمده است: اجرا نکردن چنين وصيتي اشکال ندارد، چه رسد که اجراي آن را واجب بدانيم؛ زيرا چنين وصيتي از مصاديق وصيت به حرام است؛ مثال: موصي وصيت کرده که جنازه‌اش را به يکي از اماکن مقدس ببرند و آن جا به خاک بسپارند، اما وصي اين کار را به دلايلي از جمله فاسد شدن يا از بين رفتن جنازه حرام مي‌داند. البته وجوب اجراي اين وصيت براي حاکم شرعي که انتقال جسد را جايز مي‌داند، دو وجه دارد که به وحدت يا تعدد مطلوب موصي بستگي دارد. در مثال بالا، حاکم شرع يا بايد خود مستقيما اين کار را انجام دهد يا کسي را به نيابت خود مأمور کند، نظير موردي که وصي به هر دليلي از اجراي وصيت عاجز باشد.
منظور صاحب بلغة الفقيه از وحدت و تعد مطلوب اين است که اگر موصي هنگام وصيت، فقط آقاي «الف» را براي اجراي وصيت تعيين کند و شخصيت وي را مد نظر داشته باشد، چون فقط آقاي «الف» وصي باشد و او نيز اجراي وصيت را حرام مي‌داند، و وصيت باطل است، زيرا وصي موصي به را حرام مي‌داند و کسي غير از وي مجاز نيست وصيت را اجرا کند. هر گاه موصي هنگام وصيت، اصل اجراي وصيت را بخواهد و عامل اجراي آن را به يک نفر محدود نکند، مطلوب متعدد مي‌باشد که در اين صورت، وصيت به قوت خود باقي است. اگر يک وصي نتواند آن را اجرا کند، از ديگران ساقط نمي‌شود و بايد آن را اجرا کنند.
اکثر وصيتها از اين گونه‌اند، لذا فقها در مواردي که وصي از اجراي وصيت عاجز باشد، وصيت را باطل نمي‌دانند، بلکه حاکم شرع را مسؤول اجراي مفاد آن مي‌شناسند. اگر قضيه برعکس باشد، يعني موصي به به نظر موصي، معصيت و حرام، اما به نظر وصي مشروع و حلال باشد، گفته شده است که واجب است وصي آن را اجرا کند، زيرا
موصي به بر طبق نظر او مشروع است و فعل وصي به اين اعتبار مشمول ادله‌ي وصيت و آيه‌ي 181 بقره مي‌شود. البته برخي از فقها چنين وصيتي را باطل مي‌دانند، زيرا وصي موظف است هرچه موصي گفته اجرا کند، اما چون موصي به به نظر ويحرام و گناه است، شارع تعهد وصي را در اجراي وصيت، ملغي کرده است. تا هنگامي که وصي به مشروع بودن موصي به اعتقاد نداشته باشد، وصيت موصي بي‌ارزش است و وصي خود را لغو کننده آن مي‌داند. چه بسا اين نظريه ارجح و به منطق شرع وعرف نزديکتر باشد، زيرا وظيفه‌ي وصي اين است که موصي را از موارد وصيت بري‌ء الذمه کند. حال که موصي به به نظر موصي معصيت است و بار او را گران مي‌کند، وصي در اجراي آن تعهدي ندارد. گويي موصي اصلا وصيت نکرده است.

وصيت به غير ولي در مورد دفن و کفن
اگر موصي، به غير ولي وصيت کند که بر او نماز بگزارد و امور دفن و کفنش را بر عهده گيرد، به عبارت ديگر: همه‌ي مراسم دفن اعم از نمازگزاردن و کفن کردن گفته تا غسل دادن را به غير ولي واگذار کند، به شهادت سيد محمد در بلغة الفقيه قول مشهور اين وصيت را باطل مي‌داند، زيرا نماز ميت و کفن ودفن او از وظايف ولي است. از اين رو، وصيت در اين مورد براي غير ولي از باب وصيت کردن در مال ديگران است، بلکه مي‌توان گفت که دفن و کفن ميت از واجبات کفايي زندگان است، نه از ميراث ميت. حال آن که انسان فقط مي‌تواند در اموال و حقوق خويش وصيت کند. بنابراين، چون ادله‌ي وصيت چنين موردي را در برنمي‌گيرد، ادله‌ي اولويت ولي در فن و کفن، دليل معارض ندارد. از علما فقط ابن جنيد با اين نظريه مخالف است و محقق کرکي نيز نظريه مخالف را احتمال داده و به شهادت سيد بحر العلوم در بلغة الفقيه صاحب مدارک نظريه‌ي فوق را بي‌اشکال دانسته است. استدلال مخالفان نظريه مشهور: کفن و دفن هر کس حق ولي اوست اگر به آن وصيت نشده باشد، اما هر گاه مورد وصيت قرار گيرد، بايد به مفاد وصيت عمل کرد، زيرا ادله‌ي وصيت دليل مزاحم ندارد. اگر فرض کنيم که حق ولي مشروط به وصيت نباشد و ادله‌ي مثبت حق وي مطلق باشند، بين ادله‌ي وصيت و ادله‌ي اولويت وارث تعارض پديد مي‌آيد و ادله‌ي وصيت که صريح‌تر و قويترند و بر ادله‌ي اولويت
وارث مقدم مي‌شوند و مورد عمل قرار مي‌گيرند. بنابراين، ولايت وارث در دفن و کفن و نماز ميت، مخصوص حالتي است که ميت به امور مذکور به کسي غير از ولي (وارث) وصيت نکرده باشد. اين نظريه از اطلاقات ادله‌ي وصيت که اين فرض و امثال آن را در بر مي‌گيرد، بعيد نيست و در ادله‌ي مثبت حق ولي، دليلي که با بقاي خويش آشکارا با اطلاقات ادله‌ي وصيت، حتي در حالت انتخاب کسي از سوي موصي براي کفن و دفن، تزاحم داشته باشد، وجود ندارد. غير از اين دو دليل، دليلي وجود ندارد که ثابت کند موصي نمي‌تواند در دوران حيات خود کسي را براي نمازگزاردن و دفن و کفن خويش انتخاب کند. اگر چنين مي‌بود، وصيت کردن موصي، به انتقال جنازه‌اش به يکي از اماکن مقدس – علي رغم مخالفت وصي – نافذ نمي‌بود، در حالي که فقها همگي با وجوب اجراي چنين وصيتي (انتقال جنازه) موافقند.
يک مسأله ناشي از بطلان وصيت به حرام اين است که: اگر موصي، به چيزي که بر امر حلال و حرام هر دو اطلاق مي‌شود وصيت کند، وصيت به امر حلال انصراف دارد و اجراي آن واجب است وبراي اين که سخن موصي حمل بر صحت شود و از بيهوده بودن محفوظ بماند، اگر فرد حلال موصي به در بين ترکه موصي نباشد، آن را از خارج تهيه و به موصي له تسليم مي‌کنيم. به عنوان مثال: عود که بر بوي خوش و آلت موسيقي شرقي و طبل که بر طبل جنگي و طبل نوازندگي و طبل کاروان – براي اعلام استراحت و فرود آمدن قافله به کار مي‌رود – اطلاق مي‌گردد يا ظرف که شامل ظرف نقره‌اي، طلايي و مسي مي‌شود و ديگر نام‌هايي که ميان دو فرد و يا بيشتر که برخي حلال و برخي حرام هستند، مشترک لفظي و يا معنوي مي‌باشند. بر فرض که کلام موصي بر فرد حرام که در بين ترکه موصي يافت مي‌شود، انصراف داشته باشد، تا هنگامي که فرد حلال – اگر چه در خارج – در دسترس و خريدن آن امکانپذير باشد، به طوري که بتوان با خريدن آن وصيت را اجرا کرد، وجود فرد حرام قرينه‌اي بر اداره‌ي اين فرد حرام از سوي موصي، به شمار نمي‌رود.
در بلغة الفقيه آمده است: هر گاه موصي، به فرد حرام وصيت کند، اگر خصوصيت ويژه‌ي شيء حرام که سبب تحريم است و معيار مال بودن آن به شمار مي‌رود، طوري از بين برود که موصي به را از مال بودن خارج کند، وصيت باطل است، زيرا موصي به با
بقاي آن ويژگي از مصاديق اموال حرام است و بدون آن ويژگي مال محسوب نمي‌شود. پس بنابر هر دو فرض، وصيت صحيح نيست. اگر چنين نباشد، يعني با از بين رفتن آن خصوصيت که سبب تحريم است، باز هم عقلا آن شيء را مال بدانند، چنان که در بلغة الفقيه و ديگر کتابها آمده است، در اين باره، پنج قول وجود دارد:
1- وصيت مطلقا باطل است، خواه موصي، به برطرف کردن آن ويژگي حرام دستور داده باشد، خواه نداده باشد.
2- اگر موصي به از بين بردن صفت بارز آن که سبب تحريم است، دستور داده باشد، وصيت صحيح مي‌باشد و اگر دستور نداده باشد، باطل است.
3- اگر صفت از بين برود، اما اسم موصي به باقي باشد، وصيت صحيح است.
4- برخي وصيت در اين قبيل موارد را بطور کلي جايز ندانسته‌اند.
5- اگر موصي به از مواد گرانب‌هايي مانند طلا و نقره ساخته باشد، وصيت صحيح است، مانند بت طلايي. اما اگر از ماده‌اي بي‌ارزش مانند خاک ساخته شده باشد، وصيت صحيح نيست، مانند بت گلي.
رأي قويتر و ارجح: تا هنگامي که موصي به از نظر عرف، مال محسوب شود و قابل بهره‌برداري باشد و بتوان شکل آن را که سبب تحريم است از بين برد و ماده اوليه آن به دليل ارزش ذاتي يا اعتباري قابل انتفاع باشد، وصيت صحيح است. هر کس متون و فتاوي علما را بررسي کند و عمل متشرعه را از نظر بگذراند، در مي‌يابد که وصيت کردن در مورد هر چيزي، جز چيزهايي که به وسيله ادله‌ي وصيت استثنا شده‌اند، صحيح است؛ مثلا وصيت در اموال ديگران، شراب، خوک، گناهان و محرمات و اشياي غير قابل انتفاع، جايز نيست. البته اگر طوري از حال موصي آگاه باشيم که بدانيم مقصود وي عين موصي به با ويژگي حرام آن است، مجالي براي شک و ترديد در بطلان وصيت و واجب نبودن آن وجود ندارد، زيرا موصي جنبه‌هاي حرام را قصد کرده است.

موصي له
فقها در رساله‌هاي خويش تصريح دارند که موصي له بايد در حين انشاي وصيت موجود باشد. بنابراين، وصيت کردن براي کسي که فوت کرده است يا کسي که با توجه
به اصل يا قرينه‌اي نسبت به زنده بودنش ظن داشته‌ايم، اما پيش از وصيت يا در هنگام آن، مرگش آشکار شود يا جنيني که در آينده نطفه‌اش بسته خواهد شد يا نوه‌هاي موصي يا نوه‌هاي همسايه او که در آينده به دنيا خواهند آمد، صحيح نيست، زيرا وصيت نوعي تمليک از جانب موصي براي موصي له است و معدوم شايستگي تملک را ندارد و ملک از مفاهيمي است که وجودش به وجود مالک بستگي دارد و پيش از پيدايش مالک، اعيان ملک محسوب نمي‌شوند. علاوه بر اين، اصل اين است که هر گاه موصي له موجود نباشد، وصيت نيز بي‌تأثير باشد. البته، وقف براي نسلهاي آينده که در هنگام انشاي عقد وجود ندارند، به دليل تبعيت نسل موجود، صحيح است. نجفي در جواهر مي‌گويد: شارع عقد وقف را وسيله‌اي براي تمليک به طور ترتيبي قرار داده است و نه از هنگام انشاي وقف وجود داشتن وقف عليه مانند قبض، يکي از اجزاي علت تامه در اثبات ملکيت براي موقوف عليه است، نه اين که موقوف عليه در هنگام عدم، مالک باشد. اگر اين طور مي‌بود – يعني موقوف عليه در هنگام عدم، مالک باشد – حاکي از اين بود که موقوف عليه معدوم با موقوف عليه موجود در هنگام انشاي وقف شريک باشد. حال آن که کسي از علما چنين چيزي را نپذيرفته است. بنابر قول مشهور که قبض، شرط صحت هبه مي‌باشد، وجود موقوف عليه در وقف بر چندين نسل، مانند قبض در هبه، جزيي از سبب ملکيت است.
هر چند مي‌توان فرض کرد که وصيت براي موصي له معدوم، ممکن است، اما صحت اين فرض همانند صحت وقف بر موقوف عليه معدوم به اثبات نرسيده است. چنان که از ادله‌ي وصيت معلوم مي‌شود، وصيت نيز مانند بيع، هبه و صلح از اسباب تمليک است. همان طور که تمليک حاصل از اين عقود بدون وجود مالک قابل تصور نيست. تمليک حاصل از وصيت نيز چنين است، يعني تا موصي له وجود خارجي نداشته باشد، وصيت تمليکي تحقق نمي‌يابد.
ممکن است کسي بگويد: اگر معدوم قابليت تمليک نداشته باشد، قابليت تملک را هم ندارد، با اين که فقها بر صحت وصيت به معدوم چه عين و چه منفعت اتفاق نظر دارند و پيش فروش ميوه سال آينده‌ي باغ و چيزهايي را از اين قبيل که در هنگام انشاي عقد بيع وجود ندارند، جايز مي‌دانند!
پاسخ صاحب جواهر: در وصيت به معدوم، منافع تدريجي و نيز ميوه‌جات، حصول ملکيت فعلي را شرط نمي‌داند، بلکه قابليت موصي به را براي ملکيت کافي مي‌دانيم. به اين بيان که فلان چيز معدوم (موصي به) اين شايستگي را دارد که موصي له بعد از پيدايش، آن را به ملک خود در آورد، نه اين که بتواند در حين وصيت آن را مالک شود. هم‌چنان که در بيع ميوه و تمليک منفعت به وسيله‌ي اجاره و عقودي از اين قبيل، وضع چنين است. منظور از عقد در اين امور تمليک فعلي نيست، بلکه منظور اين است که مورد اجاره يا مبيع پس از پيدايش قابل تملک است و طرف معامله مي‌تواند آن را پس از اين که به وجود آيد، مالک شود. از اينها گذشته علما بر صحت وصيت به موصي به معدوم و عدم صحت وصيت براي موصي له معدوم، اجماع کرده‌اند. نجفي در جواهر مي‌افزايد: اگر همان طور که صلاحيت موصي به در وصيت به معدوم ثابت شده است، صلاحيت موصي‌له نيز ثابت مي‌شد، ما هم مي‌پذيرفتيم، اما نه تنها صلاحيت موصي له در وصيت به معدوم ثابت نشده است، بلکه خلاف آن به اثبات رسيده است به طوري که حتي وجود موصي له در هنگام مرگ موصي براي صحت وصيت کافي نيست، بلکه بايد هنگام انشاي وصيت نيز موجود باشد. تا اين جا سخن در باب وصيت تمليکي بود که براساس سخن فقها از عقود به شمار مي رود. در جواهر تصريح شده است: در وصيت عهدي که موصي قصد انشاي تمليک را ندارد مانعي براي صحت وصيت به معدوم وجود ندارد، مثال: موسي انجام کاري را به فرزندي که به دنيا خواهد آمد واگذار يا مالي را براي مسجد يا مؤسسه‌اي که در هنگام وصيت وجود ندارد، وقف کند. بنابراين، همين که فقها وجود موصي له را در هنگام وصيت شرط صحت آن دانسته‌اند، خود قرينه‌اي است بر اين که آنان فقط درباره وصيت تمليکي سخن گفته‌اند.

وصيت براي وارث
فقها به شهادت صاحب جواهر و ديگر علما، به دليل عمل کردن به اطلاقات ادله‌ي وصيت، بويژه آيه‌ي 180 از سوره بقره، بر صحت وصيت به وارث و بيگانه اجماع کرده‌اند. در آيه‌ي مذکور آمده است: (کتب عليکم اذا حضر احدکم الموت ان ترک خيرا الوصية
للموالدين و الاقربين بالمعروف حقا علي المتقين).(12) آيه به صراحت وصيت به پدر و مادر و خويشان را که ميراث را به دست مي‌آورند، صحيح دانسته است. علاوه بر اين، نصوصي ديگر نيز اين مضمون را تأييد مي‌کنند. در روايتي آمده است که امام باقر عليه‌السلام فرمود: وصيت کردن به وارث اشکالي ندارد. در روايتي ديگر پس از اين که سائل از صحت وصيت به وارث و نافذ بودن آن از امام باقر عليه‌السلام سؤال کرد، امام عليه‌السلام در ضمن پاسخ، آيه‌ي 180 سوره‌ي بقره (آيه مذکور) را تلاوت نمودند. نصوصي از اين قبيل که مورد قبول علما بوده و از قرون اوليه به آن عمل کرده‌اند، فراوان است. هر چند روايت عياشي و ابي بصير در اين مورد با فتواي علماي اهل سنت موافق مي‌باشد، اما هيچ يک از علما در اين مسأله اختلاف نظر ندارند. عياشي مي‌گويد: امام صادق عليه‌السلام در پاسخ اين سؤال که، آيا اعتراف نسبت به مديون بودن به وارث، در حال بيماري صحيح است؟ فرمود: وصيت به وارث صحيح نيست. فقها به دليل موافقت اين دو فتوا با رأي اهل سنت و مخالفت آن با رأي مشهور شيعه در اين مسأله، آن دو را رد و حمل بر تقيه کرده‌اند.
شايد اين مسأله از جمله مسائل اختلافي بين شيعه و سني باشد. اماميه هم صدا مي‌گويند: همان طور که وصيت کردن تا ميزان يک‌سوم اموال به غير وارث صحيح است، وصيت به وارث نيز صحيح مي‌باشد و در بيشتر از آن صحيح نيست، مگر با اجازه‌ي وارثان و موافقت آنان، زيرا موصي در وصيت، فقط مالک يک‌سوم اموال خويش است. اهل سنت يک صدا و هماهنگ به شهادت ابن قدامه در مغني مي‌گويند: تا هنگامي که بقيه وارثها موافق نباشند، وصيت تا ميزان يک‌سوم اموال صحيح نيست. صحت وصيت در يک‌سوم اموال به ظاهريه و شافعي نسبت داده شده است. برخي از علماي اهل سنت وصيت در يک سوم اموال را مطلقا باطل مي‌دانند. شافيعها و حنبليها و بيشتر علماي اهل سنت معتقدند: وصيت در يک سوم اموال به موافقت بقيه ورثه صحيح است، زيرا اولا چنين وصيتي، از يک شخص با اهليت در جاي خود صادر شده است و ثانيا عمرو بن خارجه نقل مي‌کند که پيامبر صلي الله عليه و سلم فرمود: «وصيت کردن به نفع يک وارث صحيح نيست مگر اين که بقيه وارثان راضي
باشند».
کساني که معتقدند وصيت کردن براي وارث مطلقا باطل است، بدون استثنا بر حديث مذکور تکيه کرده‌اند. اينان خود بر دو دسته‌اند:
دسته اول معتقدند: آيه شريفه 180 سوره بقره (آيه تشريع وصيت) به وسيله آيه مواريث نسخ شده است.
دسته‌ي دوم معتقدند: فقط وصيت به پدر و مادر از آيه فوق نسخ شده است. مراد از خويشان در آيه‌ي تشريع، خويشاونداني است که به دليل وجود افرادي نزديکتر، مستحق ميراث نيستند. بنابراين، وصيت به چنين خويشاونداني وصيت به وارث محسوب نمي‌شود و بين آيه و حديث، تعارضي به چشم نمي‌خورد(13).
در حديثي که شيعه در مجموعه‌هاي حديث خويش نقل کرده، آمده است: «پيامبر صلي الله عليه و آله و سلم در حجة الوداع فرمود: وصيت کردن در بيش از يک‌سوم اموال براي وارث صحيح نيست». البته برخي از محدثان اهل سنت نيز اين حديث را با همين مضمون نقل کرده‌اند.

وصيت به غير مسلمان
فقها در صحت وصيت براي غير مسلمان (کافر) چه حربي و چه ذمي اختلاف نظر دارند که به پنج گروه تقسيم مي‌شوند:
1. وصيت به غير مسلمان چه کافر ذمي باشد چه حربي مطلقا مردود است.
2. وصيت به غير مسلمان مطلقا جايز است.
3. اکثر فقها قايل به تفصيل هستند:
الف – وصيت به کافر ذمي جايز و وصيت کردن به کافر حربي مردود است.
ب – وصيت به کافر خويشاوند صحيح است، اگر چه حربي باشد و وصيت به کافر بيگانه به هيچ روي صحيح نيست.
ج – تفصيل بلغة الفقية: وصيت به کافر ذمي خويشاوند صحيح است و وصيت به غير
آن صحيح نيست گويا در جواهر نظريه اول وجود دارد، اما قايل آن مشخص نيست و به شخص معيني نسبت داده شده است. به مقتضاي ادله‌اي که در دسترس ماست، هر يک از اين اقوال توجيه قابل قبولي دارد.
دليل گروه اول: چون وصيت به غير مسلمان (حربي يا ذمي) خواه ناخواه نشانه و آغازگر نزديکي و اظهار دوستي با اوست و اظهار دوستي با غير مسلماني که اسلام را به عنوان يک دين نمي‌پذيرد و آن را نحله‌اي بيگانه از دين خويش مي‌داند، منهي عنه خداوند سبحانه است، آن جا که مي فرمايد: «لا تجد قوما يؤمنون بالله و اليوم الاخر يوادون من حاد الله و رسوله و لو کانوا اباءهم او ابناءهم او اخوانهم او عشيرتهم…»(14).
و نيز در آيه‌ي ديگري مي گويد: «يا ايها الذين امنوا لا تتخذوا عدوي و عدوکم اولياء تلقون اليهم بالمودة و قد کفروا بما جاءکم من الحق… و من يفعله منکم فقد ضل سواء السبيل. ان يثفقوکم يکونوا لکم اعداء و يبسطوا اليکم ايديهم و السنتهم بالسوء و دوا لو تکفرون». (15) علاوه بر اين آياتي نيز وجود دارد که مضمون اين دو آيه را تأييد مي‌کند و رواياتي نيز از پيامبر صلي الله عليه و آله و سلم نقل شده که مسلمانان را از اطعام غير مسلمان و صدقه دادن و نيکي کردن به آنان نهي کرده است که اين آيات و روايات به طريق اولي وصيت کردن به غير مسلمان را منع مي‌کند.
دليل گروه دوم: 1. اطلاق ادله وصيت، وصيت کردن به مسلمان و غير مسلمان را در بر مي‌گيرد.
2. حديث ريان بن شبيب: ريان نقل مي‌کند که خواهرش به نفع قوم نصارا وصيت کرده بود. دوستانش به او گفتند: آن‌چه خواهرت به نفع نصارا وصيت کرده است، بين مؤمنان مستمند تقسيم کن. هنگامي که قضيه خدمت امام رضا عليه‌السلام عرض شد، امام
دستور داد که وصيت او را آن‌چنان که خواسته است اجرا کنند و سپس آيه‌ي (فمن بدله بعد ما سمعه فانما اثمه علي الذين يبدلونه…)(16) را تلاوت کرد.
3- روايت حسين بن سعيد از امام صادق عليه‌السلام که فرمود: «اگر کسي به وصيت کند که مقداري از اموالش را به يک نفر يهودي يا نصراني بدهم، حتما اين کار را انجام خواهم داد.»
4- روايتي ديگر از حسين بن سعيد، وي نقل مي‌کند که محمد بن مسلم گفت: «از امام صادق عليه‌السلام درباره‌ي مردي که اموالش را در راه خدا وصيت کرده بود، سؤال کردم. امام عليه‌السلام فرمود: اموال را به موصي له بده هر چند يهودي يا نصراني باشد». طرفداران اين نظريه مي‌گويند وصيت به غير مسلمان مستلزم معاشرت با آنان نيست، تا موصي مشمول آيه‌ي (لا تجد قوما يومنون بالله و اليوم الاخر يوادون من حادالله و رسوله…)(17) قرار گيرد، زيرا اين وصيت مي‌تواند به عنوان پاداش انجام يک کار نيک از سوي شخص کافر و يا به انگيزه جذب او باشد. علاوه بر اين، ظاهر آيه معاشرتي را نهي کرده است که شخص به دليل دشمني با خدا و رسول، با کفار و غير مسلمانان اظهار دوستي و نزديکي کند، نه مطلق معاشرت را، تا چه رسد به اين که انگيزه معاشرت، جذب غير مسلمانان باشد.
اگر فرض کنيم که وصيت به غير مسلمان موجب اظهار دوستي با آنان مي‌شود و علت حرمتش نيز همين است، پس بايد هبه و عطيه به غير مسلمان به طريق اولي حرام باشد، زيرا اين دو عقد، تمليک بالفعل‌اند، اما وصيت تمليکي است موکول به وفات موصي. حال آن که هيچ يک از فقها هبه و عطيه مسلمان را به غير مسلمان را به غير مسلمان چه حربي و چه ذمي، حرام ندانسته است.
دليل ديگر سوم: آنان به آيه‌ي لاينها کم الله عن الذين لم يقاتلو کم في الدين و لم يخرجوکم من ديارکم ان تبروهم و تقسطوا اليهم… انما ينها کم الله عن الذين قاتلوکم في الدين و اخرجوکم من ديارکم و ظاهروا علي اخراجکم ان تولوهم و من يتولهم فاولئک هم الظالمون (18) استناد
جسته‌اند.
به مقتضاي آيه مذکور، نيکي و احسان به کفار ذمي که کسي را عليه مسلمانان تحريک نمي‌کنند که کسي را در مبارزه عليه مسلمانان ياري نمي‌کنند و با آنان نمي‌جنگند، منعي ندارد، علاوه بر اين طبق مفاد دو آيه‌ي پيشين، کفار حر مي‌قدر متيقن دشمنان خدا هستند و به اعتقاد برخي چون کفار حربي صلاحيت مالک شدن را ندارند، وصيت کردن براي آنان کار بيهوده‌اي است.
محقق حلي در شرايع و علامه در مختلف و ابن دريس حلي در سرائر از اين گروهند. اين گروه به آيات 8 و 9 سوره‌ي ممتحنه و آيه‌ي 22 مجادله – که ذکر آن گذشت – استناد مي‌جويند، زيرا کافر حربي يقينا دشمن خداست و موصي هر انگيزه‌اي داشته باشد، وصيتش موجب اظهار دوستي و معاشرت با آنان مي‌شود که در آيه‌ي مذکور منهي عنه مي‌باشد.
اطلاقات ادله‌ي وصيت و روايت ريان بن شبيب از امام رضا عليه‌السلام و روايت حسين بن سعيد از امام صادق عليه‌السلام و جواز هديه و عطيه به کافر ذمي و حربي اقتضا مي‌کند که در صحت وصيت بين کافر حربي و ذمي تفاوتي نباشد. هر چند مي‌توان اطلاقات ادله‌ي وصيت را به وسيله آيه 9 سوره ممتحنه و 22 مجادله مقيد کرد، چون وصيت به نفع کافر غالبا موجب اظهار دوستي و معاشرت با آنان مي‌شود، اما اين تقييد خالي از تکلف و اشکال نيست، زيرا صحت وصيت به کافر ذمي و حربي به گذشت و سماحت اسلامي نزديکتر است.
شايد منظور امام صادق عليه‌السلام – در دو حديث حسين بن سعيد – که فرمود: اموال را به موصي له بدهيد هر چند يهودي يا نصراني باشد، اگر کسي به من وصيت کند که مقداري از اموالش را به يهودي يا نصراني بدهم، حتما اين کار را خواهم کرد – اين باشد که خواسته بدترين فرد موصي له را بيان و اشاره کند که حتي اگر موصي له از سر سخت‌ترين دشمنان اسلام باشد، وصيت صحيح و لازم الاجرا مي‌باشد، زيرا يهود و
نصارا از دشمنان سرسخت اسلام بوده‌اند. همين که هيچ يک از فقها هديه و عطيه به کافر حربي و ذمي را حرام نمي‌دانند مؤيد تحليل مذکو است. در قول به عدم صحت وصيت به کافر حربي و ذمي با هم همين بس که به شهادت صاحب جواهر قايل آن مشخص نيست و صرفا يک احتمال مي‌باشد.
چنان که گروه چهارم و پنجم منبعي جز آيه‌ي تشريع وصيت (بقره / 180) ندارند و منابع ديگر آنان بر حدس و استحسان استوار است که تاب مقاومت در برابر اطلاقات وصيت و نصوصي که مطلقا وصيت به يهود و نصارا را صحيح مي‌داند، ندارد.
همان اختلافي که در صحت وصيت به کافر حربي و ذمي بين فقهاي شيعه وجود دارد، عينا بين فقهاي اهل سنت و پيشوايان مذاهب چهارگانه نيز وجود دارد. در مغني ابن قدامه آمده است: «شريح، شعبي، ثوري، شافعي و حنفيه معتقدند که وصيت به کافر ذمي اجماعا صحيح است و احمد، مالک و اکثر علماي شافعي وصيعت به کافر حربي را هر چند در دارالحرب باشد، صحيح مي‌دانند».
ابوحنيفه مي‌گويد: «وصيت به کافر حربي صحيح نيست، زيرا خداوند سبحان در آيه‌ي 8 و 9 سوره ممتحنه احسان به کافر حربي را حرام دانسته است. قائلان به صحت وصيت به کافر حربي دو دليل دارند:
الف – اجماع علما بر جواز هبه به کافر حربي.
ب – رواياتي که در مورد احسان برخي از اصحاب به مشرکان نقل شده است».

عقد وصيت
به مناسبت اين که وصيت بويژه وصيت تمليکي از موصي، موصي‌به و موصي له تشکيل مي شود، پيرامون اين ارکان سه گانه سخن گفتيم و اکنون وقت آن است که درباره‌ي شروط و احکام و موضوعات فرعي و انواع وصيت سخن بگوييم. پيشتر بيان کرديم که انسان مي‌تواند در ايام زندگي به طور مشروع، به دلخواه خويش در يک‌سوم اموال براي پس از مرگ، وصيت کند. بنابراين، از لحاظ موصي له مسأله از سه حال خارج نيست:
1- موصي له شخص يا اشخاص حقيقي باشد. همه يا بخشي از آن يک‌سوم را به تمليک يک
يا چند شخص حقيقي در مي‌آورد.
2- قشر يا گروهي از جامعه مانند فقها، بني هاشم و… موصي له باشد.
3- موصي له امور خيريه‌اي چون ساختن مسجد، مدرسه و اطعام مستندان و سفر زيارتي باشد. به اصطلاح فقها، متصدي انجام اين امور را وصي گويند. به تعبير نجفي در جواهر، بنابر قول اشهر و مشهور نزديک به اجماع: اگر موي مال يا اموالي را به تملک شخص يا اشخاصي در آورد، موصي به، به ملک آنان در نمي‌آيد، مگر اين که پيش از مرگ موصي، موصي له وصيت را قبول کند و موصي نيز از دنيا برود. بنابراين، قبول موصي له پيش از مرگ موصي موجب انتقال موصي به، به او نمي‌شود. قبول موصي له شرط صحت وصيت است، زيرا تمليک چيزي به کسي بدون اجازه، نوعي تسلط محسوب مي‌شود، حال آن که خداوند سبحان انسان را آزاد آفريده و هيچ کس را حاکم بر ديگري قرار نداده است. سيدمحمد در بلغة الفقيه مي‌افزايد: چون اتفاق علما بر اين است که وصيت با رد موصي له باطل مي‌شود، پس تمليک بدون اجازه و اجباري نيست. البته بنابر قول ضعيفي، اگر پيش از قبول، موصي به، به تملک موصي له در بيايد اين وصيت با رد موصي له باطل نمي‌شود.
اين‌که علما اتفاق نظر دارند که با رد موصي له وصيت باطل است و اگر وصيت به محض انشاي و پيش از قبول موصي له موجب تمليک باشد، وصي باطل نخواهد بود، اين اتفاق نظر بيانگر عدم تمليک، پيش از قبول است.
عجيب است که شيخ نجفي پس از ادعاي اجماع يا شبه اجماع بر اين که قبول موصي له، شرط صحت وصيت است و اين نوع وصيت از عقودي است که تنها با ايجاب و قبول منعقد مي‌شود، در جواهر گفته است: «از ظاهر فتواي ابوعلي اختلاف فقها در اين مسأله فهميده مي‌شود و شيخ طوسي در مبسوط و علامه‌ي حلي در تذکره با اين اختلاف موافق‌اند. و حتي در کتب اماميه هيچ يک از اين دو نظريه بر ديگري ترجيح داده نشده است». و همين امر دال بر قوت اختلاف مي‌باشد. وي ادامه مي‌دهد: «از محتويات سرائر برمي‌آيد که هيچ کدام از اماميه چنين فتوايي نداده و در اخبار ائمه عليهم‌السلام به آن اشاره نشده است». علامه حلي به دليل ضعف اين نظريه در قواعد به آن اشاره‌اي نکرده و در جامع المقاصد آن را ضعيف دانسته است. صاحب سرائر مي‌گويد اماميه به دو دليل
چنين وصاياي را صحيح نمي‌دانند:
اول: اصل عدم حصول ملک، زيرا بدون قبول موصي له اثري بر ايجاب موصي بار نمي‌شود.
دوم: کافي دانستن ايجاب موصي براي صحت وصيت، با قاعده شناخته شده – حاصل نشدن تمليک قهري در وصيت تمليکي و ساير عقود – ناسازگار است.» شيخ نجفي مي‌افزايد: «اما انصاف اين است که اگر علما بر قبول موصي له به عنوان شرط صحت وصيت و تمليک اجماع نکرده بودند، بي‌اعتباري آن اقوي بود. چون ظاهر ادله‌ي وصيت اقتضا مي‌کند که به محض فوت موصي، موصي به، به ملکيت موصي له در آيد. از جاست که قائلان به کشف (19)قبول را شرط صحت وصيت نمي‌دانند، زيرا آنان از ادله‌ي وصيت چنين فهميده‌اند که هر گاه موصي له بميرد، چه وصيت را قبول کرده باشد، چه نکرده باشد، موصي به، به ورثه‌ي وي منتقل مي‌شود.(20)وي مي‌افزايد شايد به همين دليل است که برخي از متأخران قبول موصي له رات در لازم الاجراي بودن وصيت دخيل نمي‌دانند. چه رسد به ايجاد ملکيت، اختلاف در مسأله مذکور به ابن علي و شيخ طوسي در خلاف و مبسوط و علامه حلي در تذکره و برخي از متأخران نسبت داده شده است. البته تحصيل اجماع بر شرط صحت قبول موصي له امر ممکني است، چنان که در ديگر عقود که به ايجاب و قبول بستگي دارد، وضع چنين است.
معلوم نيست با وجود اين همه مخالف در بين متأخران و متقدمان که از بيان ادله و مراحل نزاع فهميده مي‌شود، شيخ نجفي از کجا و چگونه در اين مسأله بر اجماع دست يافته است. با توجه به اين که يکي از شروط اجماع معتبر از نظر شيعه، اين است که علماي عصرهاي مختلف پيرامون يک مسأله اتفاق نظر داشته باشند، حال آن که تحصيل
اجماع در مسايلي که کمتر صحنه تبادل نظر علما بوده است، مشکل مي‌باشد چه رسد به اين مسأله که علماي آرا و احتمالات مختلفي پيرامون آن بيان کرده‌اند. در هر حال، از طرفي دليل قانع کننده‌اي وجود ندارد که بصراحت يا اشاره وصيت تمليکي را از عقودي که کمال‌شان به ايجاب و قبول بستگي دارد، به شمار آورد به قسمي که ايجاب و قبول هر دو مکمل يکديگر باشند. از طرفي ديگر، معتبر دانستن وصيت تمليکي به عنوان فردي از اين عقود با اطلاقات ادله‌ي وصيت و نصوص متفرقه‌ي ديگر و نصوص موت موصي له پيش از مرگ موصي يا پيش از پذيرفتن وصيت، منافات دارد. روايت محمد بن قيس و ساباطي از جمله‌ي اين نصوص‌اند. به احتمال قوي، نقش موصي له در وصيتهاي تمليکي منحصر به راضي بودن به وصيت و رد نکردن آن است و با ايجاب و موت موصي، موصي به، به تملک او در مي‌آيد، خواه موصي له بصراحت اعلام رضايت کند خواه با اشاره و کنايه وصيت را بپذيرد، بنابراين هر گاه خبر وصيت به موصي له برسد و هيچ واکنش حاکي از عدم رضايت از خود نشان ندهد و به عبارت ديگر ساکت بماند، به منزله رضايت اوست. بايد توجه داشت که در غير وصيت، سکوت – هر چند نشانه رضايت باشد – کافي نيست، بلکه ناچار بايد از الفاظ مأنوس عرفي که کاشف اراده است استفاده کرد. بنابراين، رد نکردن وصيت از شروط تمليک موصي به، به موصي له است و لازمه‌اش اين است که رد کردن وصيت مانع تملک باشد.
چنان که از عبارات جواهر برمي‌آيد، شايد اين نظريه يکي از اقوال پيرامون مسأله باشد، و نيز صاحب جواهر به دليل اين‌که نظر اماميه – به تعبير وي – حاکي از اتفاق نظر بر خلاف نظر موجود است، آن را بعيد دانسته است.
لازمه‌ي تمليک موصي به، به موصي له به وسيله وصيت و مرگ موصي و کافي دانستن عدم رد موصي له، تسليط بر تمليک قهري نيست، زيرا ملکيت موصي به مشروط به عدم رد موصي له مي‌باشد؛ البته هر گاه دليلي بر تمليک قهري وجود داشته باشد، بايد آن را پذيرفت و مانعي ندارد. چنان که در ميراث نيز وضع همين گونه است، چرا که وارث در اثبات و نفي حق دخالتي ندارد و ترکه به طوري قهري به ملکيت وي در مي‌آيد، البته وصيت از باب ميراث نيست.
فقها در رساله‌هاي خويش در باره قبول موصي له از لحاظ ناقل يا کاشف بودن سخن
گفته‌اند. آيا قبول موصي له موجب حصو ملکيت و انتقال موصي به، به موصي له است يا کاشف از صحت وصيت، به طوري که وصيت تا لحظه مرگ موصي معلق باشد. چون اعتقاد به کشف موجب تقدم مشروط بر شرط يا مسبب بر سبب مي‌شود – چنان که در عقد فضولي وضع اين گونه است – قائلان به کاشفيت قبول تلاش مي‌کنند تا از اين مخمصه، بيرون آيند. سيد علي طباطبايي در رياض به شهادت نوه‌اش در بلغة الفقيه مي‌گويد: «عمومات ادله‌ي وصيت بر حصول ملک و استقرار آن پس از موت موصي دلالت مي‌کند، چه موصي له وصيت را بپذيرد چه نپذيرد. پس از ارايه دليل بر اعتبار قبول موصي له به عنوان شرط صحت وصيت، ناگريز بايد اطلاقات وصيت را مقيد کرد و پس از تقييد، ظهور عمومات در حصول ملک، پس از موت موصي، به حال خود باقي مي‌ماند، چون در اين جا دليل مخصص وجود ندارد. پس هر گاه موصي‌له وصيت را بپذيرد، بايد قبول وي را کاشف ملکيت دانست».
برخي از فقها افزوده‌اند که شرط بودن قبول فقط به معناي رضايت به تملک پس زا موت موصي مي‌باشد و شرط ناميدن آن به اين دليل است که در حکم شرط مي‌باشد و (وصيت) پس از ايجاب واقع مي‌شود، نه از اين لحاظ که ذاتا شرط باشد. بنابراين، مجالي براي قول به تقدم مشروط بر شرط و مسبب بر سبب و احتمالات و نقضها و دليل تراشي‌هايي از اين قبيل که به بحث ما مربوط نمي‌شود، باقي نمي‌ماند. چنين که شيخ نجفي در جواهر اين دلايل را حشو و بي‌فايده توصيف کرده است.
ما هم رأي کساني هستيم که قبول موصي له را شرط صحت وصيت مي‌دانند، ليکن قبول وصيت با قبول هبه و عطيه و عقودي از اين قبيل که تمليک با وجود يک طرف تحقق نمي‌پذيرد، تفاوتي ندارد. قبول موصي له در وصيت همان راضي بودن به تمليک است تا اين که وصيت، موجب تسلط و تمليک قهري نباشد، اما عقودي مانند بيع، صلح و اجاره که براساس مبادله‌ي بين طرفين است – از لحاظ اين که هر کدام از دو طرف مالي را مالک مي‌شود و در عوض مالي را به ملکيت طرف مقابل در مي‌آورد – ناگريز بايد قبول در برابر ايجاب و نيز شروط آن انشا شود، چون هر کدام از آن دو تمليک را براي ديگري انشا مي‌کند، ناگريز هر دو بايد الفاظي را به کار ببرند که اراده‌ي دو طرف عقد را بيان کند.
تاکنون بحث پيرامون تمليک به شخص يا اشخاص معين بود، اما هر گاه تمليک براي
قشري از جامعه باشد، مثلا موصي مقداري از اموالش را براي فقها، علوي‌ها، مستمندان شهر خويش و… وصيت کند، از مجاميع فقهي چنين برمي‌آيد که حتي قائلان به شرط بودن قبول موصي له در وصيت به شخص يا اشخاص، معتقدند که در اين نوع وصيت نيازي به قبول موصي له نيست.
در بلغة الفقيه و ديگر کتب آمده است که بيشتر فقها معتقدند هر گاه وصيت براي اشخاص حقوقي باشد، به سه دليل قبول موصي له، شرط صحت وصيت نيست:
1- در اخبار و غير اخبار دليلي بر شرطيت قبول موصي له وجود ندارد و دلايلي که بر شرطيت آن در وصيت به اشخاص حقيقي وجود داشت، در اين نوع وصيت نيست. 2- علما در اين مسأله اجماع ندارند.
3- در وصيت به نفع اشخاص حقوقي، با توجه به ادله‌ي ضرر، سلطه‌اي بر موصي له وجود ندارد تا ضرري تصور شود، هر چند آن شخص حقوقي فقط يک فرد داشته باشد که موصي به را مالک شود، چون وي به وسيله تمليک موصي، مالک موصي به نمي‌شود تا لازمه‌اش تسلط باشد، چرا که قبول موصي له را شرط صحت وصيت ندانسته‌ايم بلکه مالک شدن او به اين سبب است که وي يگانه مصداق موصي له است.
شيخ نجفي به پيروي از بعضي فقها، وصيت کردن به قشر خاص را از وصاياي عهدي دانسته و معتقد است در چنين وصيتي موصي‌به را بايد براي موصي له صرف کرد، نه اين که موصي له مالک موصي به شود، زيرا تمليک موصي به براي موصي له در وصيت، صحيح نمي‌باشد، هر چند به دليل نارسا بودن ادله‌ي وصيت، حاکم شرع در چنين مواردي از طريف بيع، هبه يا صلح به جاي موصي له، موصي‌به را قبول مي‌کند. صاحب جواهر مي‌افزايد:
اگر موصي بخواهد قشر خاصي را مالک کند، احتمال بطلان وصيت وجود دارد. به همين دليل اين فقها وصيت تمليکي فقط منحصر به وصيت به شخص يا اشخاص حقيقي دانسته و وصاياي ديگر را عهدي مي‌دانند، بويژه وصيت به ساختن مسجد، پل و مدرسه و… که قابل تمليک نيست و چون موصي به، به ملکيت کسي در نمي‌آيد و مراد از آن، تمليک فقراي و غير آن نيست، بايد در عنوان‌هاي مذکور مصرف شود.
اگر فرض کنيم وصيت فوق، تمليکي باشد و قايل شويم که قبول موصي له شرط
صحت آن است، بايد قبول افراد آن طبقه که هنگام وصيت موجودند، در صحت وصيت کافي باشد. چنان که در وقف بر نسل، قبض اول کافي است و اگر قبول موصي له مشکل باشد، کسب رضايت آنان کافي است، هر چند به وسيله‌ي قرينه باشد. چنان که سيره متشرعه بر اين اصل استوار است. اين نوع وصيت بر وصيت‌هاي ديگر ترجيح دارد.
در وصيت عهدي مانند وصيت کردن به اداي دين و عبادات قضا و صرف اموال در ساختن مدرسه و اطعام مستمندان و امور خيريه‌اي از اين قبيل، وجهي براي اعتبار قبول موصي له به عنوان شرط صحت وصيت وجود ندارد. هر گاه موصي شخصي را براي اجراي وصيت در اين زمينه‌ها تعيين کند، بايد اراده‌ي موصي را بي‌کم و کاست اجرا نمايد. هر گاه قبول موصي له شرط صحت وصيت تمليکي باشد، اگر موصي له پيش از وفات موصي وصيت را بپذيرد، قبولش صحيح است. چون در چنين موردي ارکان سه گانه وصيت وجود دارند، مشهور بين فقها صحت قبول موصي له است. بنابراين، چنين وصيتي مشمول ادله‌ي نفوذ وصيت مي‌باشد و به مقتضاي اطلاقات ادله‌ي وصيت هر جا در اعتبار وفات موصي، به عنوان شرط صحت وصيت شک شود، با تمسک به اصل عدم شرط، وفات موصي را شرط نمي‌دانيم. هم‌چنان که با وجود اطلاقاتي که اين موارد را در بر مي‌گيرد، اصل عدم ترتب اثر جاري نمي‌شود، زيرا اين موارد محکوم اطلاقات ادله هستند و با وجود چنين اطلاقاتي، اجراي اصل استصحاب بقاي ملکيت موصي و اصولي از اين قبيل صحيح نيست.
گروهي از فقها معتقدند که قبول موصي له در حيات موصي براي صحت وصيت کافي نيست، زيرا کسي که قبول موصي له را شرط صحت وصيت مي‌داند، وصيت تمليکي را نوعي عقد به شمار مي‌آورد. همان طور که ايجاب متضمن انشاي تمليک است، قبول نيز متضمن انشاي تملک و رضايت موصي له براي تملک موصي به است. چنان که در بلغة الفقيه و ديگر مجاميع فقهي آمده است، چون فرض بر اين است که موصي به فقط با مرگ موصي از ملک او خارج مي‌شود و موصي مي‌تواند پيش از مرگ به دلخواه خويش در آن تصرف کند يا از وصيتش برگردد، در اين صورت، قبول موصي له از باب قبول پيش از وصيت، بيع ملک آينده و طلاق پيش از نکاح مي‌باشد.
کافي ندانستن قبول موصي له پيش از مرگ موصي تقريبا عجيب و غريب و دور از
انصاف است. زيرا قبول موصي له و ايجاب موصي دو طرف يک معادله هستند و جايز نيست که بين‌شان تفاوتي باشد، همان طور که ايجاب موصي متضمن انشاي تمليک پس از موت است، قبول موصي له نيز متضمن موافقت با مفاد وصيت در زمان اجراي آن است. چنان که گفته شده قبول و ايجاب شبيه به واجب معلق‌اند که ايجاب در عقد وصيت معلق به زمان يا قيود و شروط ويژه آن است و قبول موصي له معنايش راضي بودن به مفاد وصيت مي‌باشد.
اما قياس کردن قبول موصي له پيش از موت موصي با قبول پيش از وصيت و طلاق پيش از نکاح و بيع آن‌چه بعدا به ملکيت در خواهد آمد بدترين نوع قياسي است و نسبت دادن چنين قياسي به اصحاب قياس صحيح نيست تا چه رسد به نسبت دادن آن به کساني که قياس را ابزار از بين برنده‌ي احکام خدا و سنت رسول صلي الله عليه و سلم مي‌دانند.
خلاصه اگر بنا را بر اين بگذاريم که وصيت تمليکي از عقودي است که فقط با ايجاب و قبول کامل مي‌شود، در اين صورت، قبول موصي له معنايش فقط موافقت با تملک موصي‌به و خرج آن از ملک موصي مي‌باشد و اين کار نيز فقط با مرگ موصي امکانپذير است، و مدلول مطابقي وصيت چنين مي‌باشد؛ پس قياس قبول موصي له به طلاق پيش از نکاح و بيع پيش از مالک شدن موجه نيست.

رد کردن وصيت
به شهادت نويسندگان مسالک و بلغة الفقيه، پس فقها مشهور است که هر گاه موصي له در هنگام حيات موصي وصيت را نپذيرد، نپذيرفتن وي اثر ندارد و مي‌تواند پس از مرگ موصي و يا در حيات او وصيت را قبول کند، اما هر گاه پس از موت موصي و پيش از قبول وصيت، آن را رد کند، وصيت باطل مي‌باشد، چه رد پيش از قبض مال باشد چه پس از قبض. اگر موصي له پس از قبول و قبض موصي به وصيت را رد کند، فقها به اتفاق، وصيت را درست و رد را بي‌تأثير مي‌دانند. سيد محمد در بلغة الفقيه نيز اين قول را پذيرفته است، زيرا در اين حالت عقد لازم مي‌شود و موصي به، به ملک موصي له در مي‌آيد، چرا که ملک با نفي مالک منتفي نمي‌شود و به محض قبول، مال به ملکيت وي در مي‌آيد.
استدلال فقها بر بي‌تأثيري بودن رد موصي له در حيات موصي: چون مرگ موصي حد فاصل تمليک و عدم تمليک است و پيش از آن موصي له چيزي را مالک نشده است[تا بتواند آن را رد کند]، بنابراين رد پيش از وفات موصي، به منزله اين است که مالکيت ديگري را رد کند. همان‌طور که رد کردن مالکيت ديگران لغو و کار بيهوده‌اي است، رد پيش از وفات موصي نيز لغو مي‌باشد و قبول وصيت پس از موت موصي يا پيش از آن تأثيري در موصي له ندارد.
شهيد ثاني در مسالک مي‌گويد: «اگر رد کردن وصيت پيش از موت موصي فرع بر نپذيرفتن وصيت پيش از موت موصي باشد، توجيه معقول و مقبولي دارد، زيرا هر دو رد با هم به منزله رد يا قبول مالکيت ديگران است، چرا که تمليک فقط با مرگ موصي حاصل مي‌شود.» بنابراين، هرگاه موصي له وصيت را بپذيرد، گويي مالکيت غير را قبول کرده است، حال آن که چنين قبولي لغو است و سبب بي‌نيازي از قبول پس از موت نمي‌شود. رد وصيت نيز به همين اعتبار به منزله رد مالکيت غير است که لغو مي‌باشد. در نتيجه وصيت به قوت خود باقي مي‌ماند، اما هر گاه قبول موصي له پيش از موت موصي در صحت وصيت کافي باشد – نظريه مشهور فقها – در اين صورت، توجه نکردن به رد موصي له موجه نيست، چون رد و قبول هر دو پيش از تملک واقع مي‌شود، همان‌طور که قبول موصي له در هنگام حيات موصي مؤثر است، رد تأثير دارد.
شيخ نجفي در جواهر پس از آن که مي‌گويد: «رد پيش از موت موصي موجب بطلان وصيت نمي‌شود و تا هنگامي که موصي زنده است رد لغو مي‌باشد، خواه پيش از قبول وصيت را رد کند يا پس از قبول و نيز اين نظريه را رأي مشهور معرفي مي‌کند»، از نظر خويش بر مي‌گردد و بين رد پيش از قبول و رد پس از قبول فرق مي‌گذارد. وي قول مشهور – بي‌تأثير بودن رد پيش از قبول – را مي‌پذيرد و رد پس از قبول و در حيات موصي را موجب بطلان وصيت مي‌داند. حال آن که رد پيش از قبول و در حيات موصي خواه در مورد عقد وصيت مي‌داند. حال آن که رد پيش از قبول و در حيات موصي خواه در مورد عقد وصيت باشد خواه در مورد تمليک، لغو مي‌باشد، زيرا پيش از قبول عقدي وجود ندارد تا اين که رد موضوع داشته باشد و در هنگام حيات موصي، تمليکي وجود ندارد تا موصي له آن را رد کند يا بپذيرد. در صورتي که در رد پس از قبول، عقد وصيت صورت گرفته و رد به معناي ناراضي بودن از وصيت است، چرا که وصيت از عقود جايز
و قابل نسخ است رد از بارزترين مصاديق فسخ مي‌باشد و بي‌تأثير دانستن رد پس از قبول و در حيات موصي با اتفاق نظر علما مخالف است، چون علما متفق‌اند که در عقود جايز تا هنگامي که دليلي بر لازم الاجرا بودن آن وجود نداشته باشد، فسخ جايز است.
قول حق همان سخن صاحب مسالک است که گفت: «رد فرع بر قوب است. آن جا که قبول موصي له پيش از مرگ موصي، به اعتبار تعلق آن به موضوع وصيت يعني تمليک پس از موت، صحيح مي‌باشد، پس شايسته است که رد موصي له در حيات موصي نيز صحيح باشد، چه پس از قبول باشد و چه پيش از قبول، چرا که رد به معناي راضي نبودن به تمليک در هنگام حصول آن سات و تفکيک بين رد پس از قبول و پيش از قبول موجه نيست اگر چه رأي مشهور فقها اين است و نمي‌توان رد وصيت را به رد مالکيت ديگري تشبيه کنيم، زيرا شباهت چنداني با هم ندارند.»

مرگ موصي له پيش از موصي
نظر فقها درباره‌ي انتقال و عدم انتقال حق قبول و رد وصيت به ورثه‌ي موصي له در صورت موت موصي له پيش از موصي، مختلف است.
1- رأي محکم و قوي: حق رد يا قبول وصيت به ورثه‌ي موصي له منتقل مي‌شود؛ به اين صورت که وارث موصي له جانشين وي در قبول و رد وصيت است، خواه موصي له در حيات موصي بميرد يا پس از وفاتش. بيشتر مؤلفان متأخر و متفدم اين رأي را به اکثر فقها نسبت داده‌اند. به تعبير آنان اين رأي شهرت منقول و محصل دارد.
2- بطلان وصيت: گروهي از متقدمان و اکثر متأخران معتقدند بر فرض مذکور وصيت باطل است. البته اين رأي از لحاظ شهرت بين فقها به پاي رأي اول نمي‌رسد و اختلاف نظر فقها در اين شق به همين جا ختم نمي‌شود بلکه خود بر دو دسته‌اند: تفصيل اول: اگر موصي له پيش از موصي بميرد، وصيت صحيح و حق رد و قبول وصيت به ورثه‌اش منتقل مي‌شود و اگر پس از موصي بميرد، وصيت باطل است.
سيدمحمد در بلغة الفقيه اين تفصيل را به محقق حلي نسبت داده و شهيد ثاني در مسالک آن را پسنديده و به برخي از فقها نسبت داده است.
تفصيل دوم: اگر مشخص باشد که موصي، به دلايلي فقط شخص موصي له را مدنظر داشته و مقداري از اموالش را پس از مرگ خويش به او اختصاص داده است، وصيت
باطل، در غير اين صورت وصيت صحيح است و حق رد و قبول وصيت به ورثه‌ي موصي له منتقل مي‌شود. سيد محمد در بلغة الفقيه اين تفصيل را به گروهي از فقها نسبت داده است.
در حقيقت، تفصيل دوم نمي‌تواند قول مستقلي در برابر اقوال ديگر باشد، زيرا پس از اين که معلوم شود موصي به دليل خاصي مقداري از مالش را به آقاي «الف» اختصاص داده و فهمانده است که فقط آقاي «الف» موصي له است و کسي ديگر نمي‌تواند جانشين او شود، در اين حالت گمان نمي‌رود کسي با مرگ آقاي «الف» در بطلان وصيت شک کند.
در هر حال پيش از وارد شدن به جزييات بحث لازم است اين نکته را يادآور شويم که، جايز نيست به اطلاق ادله و جوب اجراي وصيت و عدم جواز تغيير آن به قبول وارث، استناد کنيم؛ هر چند برخي از فقها چنين کرده‌اند، زيرا تمسک به اطلاقات و دلايل فقط هنگامي صحيح است که ما ابتدا تشخيص دهيم که فلان عقد از مصاديق وصيت است و سپس به هر دليلي در صحت آن، شک پديد آيد. در چنين موردي اطلاقات ادله‌ي وصيت آن را صحيح دانسته، همه‌ي احتمالات مخالف را از آن نفي مي‌کنند. محل مختلف اين است که آيا عقد وصيت همان طور که با ايجاب موصي و قبول موصي له شکل مي‌گيرد با ايجاب موصي و قبول ورثه‌ي موصي له نيز تشکيل مي‌شود يا اين ايجاب موصي با مرگ موصي له پيش از قبول، مانند ايجاب بايع است که با مرگ مشتري پيش از قبول بيع، باطل مي‌شود؟ به عبارت ديگر: آيا با موت موصي له پيش از قبول، ايجاب موصي به عنوان وصيت صدق مي‌کند که به مقتضاي اطلاقات ادله وصيت، احکام وصيت را بر آن بار کنيم يا اين که ايجاب موصي لغو و کأن لم يکن تلقي مي‌شود. در اين صوت، رجوع به اطلاقات ادله وصيت و اطلاقات نفوذ و حرمت تغيير آن، از باب رجوع به دليل عام و مطلق براي اثبات موضوع آن خواهد بود. چنان که در بلغة الفقيه و ديگر کتب آمده است، استدلال بر بقاي وصيت و انتقال حق قبول و رد به ورثه‌ي موصي له به استناد عموم «ما ترک الميت من حق فلوارثه» صحيح نيست، مگر اين که قبول موصي له را از حقوق قابل انتقال بدانيم. در اين صورت بايد مفهوم حق روشن و آشکار باشد؛ حال آن که تاکنون حق بودن آن به طور يقين آشکار نشده است. در نتيجه استدلال به اين دليل عام براي انتقال حق قبول موصي له به وارث او از باب استدلال به عام براي اثبات موضوع است. پس بايد به
ادله‌ي خاص وارد شده در اين مسأله مراجعه کرد.
شايد قول اول از لحاظ دليل محکم‌تر و داراي قائلان زيادتري نسبت به بقيه اقوال باشد، چرا که برخي از علما بر اين مطلب ادعاي شبه اجماع کرده‌اند. دلايل قول اول عبارتند از:
1- روايت محمدون ثلاث در کتب اربعه (21)از محمد بن قيس است که مي‌گويد؛ امام باقر عليه‌السلام فرمود: «حضرت امير عليه‌السلام درباره مردي که به نفع يک نفر غايب وصيت کرد و موصي له پيش از قبول وصيت از دنيا رفت. فرمود: وصيت از آن ورثه موصي له است». امام باقر عليه‌السلام افزود: هر کس براي کسي حاضر يا غايب وصيت کند و مرگ موصي له پيش از قبول وصيت فرا رسد، وصيت از آن وارث موصي له است، مگر اين که موصي از وصيتش برگردد.
اگر با مرگ موصي له پيش از موصي، حق رد و يا قبول وصيت به وارث وي انتقال يابد، بر فرض موت موصيي له پس از موصي، اين حکم به طريق اولي ثابت مي‌شود.
2- روايت محمد بن مسلم از امام محمد باقر عليه‌السلام؛ وي مي‌گويد: «درباره‌ي مردي که به نفعش وصيت شده و پيش از قبض موصي‌به از دنيا رفته بود و فرزندي نداشت از امام صادق عليه‌السلام پرسيدم. فرمود: سعي کن شايد وارث يا ولي او را پيدا کني و موصي به را به او بدهي. عرض کردم: اگر ولي او را پيدا نکردم، چه کار کنم؟ فرمود: تلاش کن شايد ولي او را بيابي و اگر به اندازه کافي تلاش کردي و کسي را نيافتي، آنگاه موصي به را از طرف او صدقه بده و خداوند از تلاش تو آگاه است».
استدلال به اين روايت کامل نيست، مگر اين که مقصود از عدم قبض موصي به که سائل مطرح کرده، عدم قبول وصيت باشد و بدون چنين تصرفي در متن، روايت مذکور از محل بحث خارج مي‌شود و نمي‌توان به آن استناد جست، هر چند احتمال دارد قابل استناد باشد، اما ظاهر آن با اراده‌ي عدم قبول وصيت سازگار نيست، زيرا اگر منظور از قبض، قبول باشد چنان که قائلان اين قول ادعا مي‌کنند، اولا جستجوي وارث براي اين است که وصيت را قبول کند، ثانيا وارث به محض پذيرفتن وصيت مستحق دريافت
موصي به است. حال آن که امام عليه‌السلام به سائل امر کرد که به جستجوي وارث يا ولي موصي له برود تا موصي‌به را به او بدهد. اين سخن امام عليه‌السلام مي‌رساند که وصيت در هنگام مرگ موصي له کاملا واجد شرايط عمل و از جمله قبول موصي له بوده است. علاوه بر اين، اگر عدم قبض به معناي قبول باشد، با توجه به اين که تمليک بدون قبول محقق نمي‌شود، لازم مي‌آيد که مال در ملک موصي باقي بماند و وارث نتواند آن را صدقه بدهد. در صورتي که فرموده‌ي امام عليه‌السلام خطاب به سائل: «اگر وارث موصي له را نيافتي، مال را صدقه بده». تصديق مي‌کند که وصيت در هنگام مرگ موصي له تمام شروط را داشته و فقط اجراي آن باقي مانده است که آن هم به وجود ورثه موصي له بستگي دارد.
3- روايت عمار ساباطي از امام باقر عليه‌السلام، ساباطي مي‌گويد: «خدمت امام عليه‌السلام عرض کردم: مردي به من وصيت کرد که هر ساله مقداري از اموالش را به عمويش بدهم، اما عمويش مرد. فرمود: به ورثه او بده». اين روايت رأي اول را تصديق نمي‌کند، مگر آن را مطلق بگيريم که شامل مصداق رأي اول يعني مرگ موصي له پيش از قبول نيز بشود. بعلاوه، دستور اعطاي به ورثه‌ي عموي موصي نمايانگر آن است که وصيت از سوي موصي له کامل است، يعني آن را قبول نموده و رد نکرده است. بنابراين، اين روايت نيز از محل بحث خارج است و مدعا را اثبات نمي‌کند.
از ادله‌ي رأي اول، تنها حديث نخست، هم از لحاظ سند و دلالت واجد شروط عمل است و هم عمل اکثر فقها مؤيد آن مي‌باشد و فقط موثق منصور بن حازم و محمد بن مسلم با آن تعارض دارد، چرا که برخي از فقها با استناد به اين دو روايت وصيت موصي را مطلقا – خواه موصي له پس از موت موصي بميرد و خواه پيش از آن – باطل مي‌دانند.
در اين روايت آمده است که از امام صادق عليه‌السلام درباره مردي که به نفع يک نفر وصيت کرد و موصي له پيش از موصي مرد، سؤال شد؟ امام عليه‌السلام فرمود: انه ليس بشي‌ء (چيزي نيست). قائلان به بطلان وصيت به اين دو روايت استناد جسته و ضمير غايب مذکر در «انه» را به وصيت برگردانده‌اند. در حالي که ضمير «انه» مي‌تواند دو مرجع داشته باشد: وصيت و موت موصي له. بنابر احتمال دوم، مقصود روايت اين است که
موت موصي له وصيت را باطل نمي‌کند. شيخ نجفي در جواهر اين احتمال را از جمله احتمالاتي دانسته است که با سبک بيان در اينجا سازگارتر است. برخي نيز اين پاسخ کوتاه را در گفتار امام عليه‌السلام از باب تقيه دانسته‌اند، زيرا مشهور بين اهل سنت در اين مسأله بطلان وصيت است و به بيان نجفي، در بين شيعه کسي جز حسن بصري با رأي مذکور مخالف نيست. برخي از فقها گفته‌اند: در اين دو روايت از وصيت عهدي سؤال شده است که قابل انتقال نيست. احتمالاتي از اين قبيل درباره ظهور داشتن اين دو روايت در بطلان وصيت با موت موصي له به ذهن خطور کرده است که خواه در اين احتمالات ظهور داشته باشد خواه نداشته باشد، صلاحيت و قدرت مقاومت در برابر روايت صحيح محمدون ثلاث را که در کتب اربعه تدوين شده و مورد عمل قائلان به انتقال حق به ورثه موصي له قرار گرفته است ندارد. تفصيل اول مدرک قابل اعتمادي ندارد. طرفداران اين نظريه به صحيح محمد بن مسلم و موثق منصور بن حازم استناد جسته‌اند. قبلا شقوق مختلف اين دو روايت را بيان کرديم، و بر فرض که اين دو روايت در تفصيل مذکور ظهور داشته باشند، در مقام تعارض قدرت و صلاحيت مقاومت در برابر روايت اولي (محمدون ثلاث) را ندارند. روايت محمد بن مسلم: احتمال دارد علت صدقه دادن موصي به از اين لحاظ باشد که از ملک موصي خارج و داخل ملک موصي له شده است و بر فرض که موصي له وارثي داشته باشد، مال مورد وصيت از مصاديق اموال مجهول المالک است که از آن امام عليه‌السلام مي‌باشد. بنابراين خطاب به سائل فرمود: «پس از جستجوي زياد اگر وارث را نيافتي، آن را صدقه بده».[چون مال مجهول المالک از آن امام عليه‌السلام مي‌باشد]. در هر حال، بر فرض انتقال حق رد و قبول وصيت به ورثه موصي له گفته شده است که اگر موصي له پيش از موصي بميرد، وارث وي موصي به را از موصي مي‌گيرد. بنابراين، شايسته است که وصيت، دين، تاوان و غرامت و ديه‌اي که بر موصي له ثابت شده است، از موصي به کسر نشود و ورثه‌ي موصي له ذکور و اناث به طور مساوي آن را بين خود تقسيم کنند، چرا که موصي به وارد ملک مورث آنان نشده، بلکه به دليل صلاحيت مورث آنان براي تملک موصي به پس از مرگ موصي، مستقيما به ملکيت آنان درآمده است.
اما اگر موصي له پس از موت موصي و پيش از قبول وصيت بميرد قبول متأخر ورثه، مي‌تواند کاشف از اين باشد که موصي به از تاريخ وفات موصي در ملک موصي له وارد شده است، زيرا پيش از وفات موصي موصي به از آن اوست و به مقتضاي وصيت، با وقوع مرگ، موصي به از ملک او خارج و به ملک موصي له – که در قيد حيات است – در مي‌آيد؛ ناگريز بايد موصي له آن را – مشروط به قبول – به ملکيت خويش در آورد، اما هر گاه پيش از قبول وصيت اجلش فرا رسد، ورثه جانشين وي مي‌شوند و با توجه بهع اصل کلي «ميت هر حقي به ارث گذارد، به ورثه‌اش منتقل مي‌شود» قبول يا رد وصيت حقي از حقوق ميت است و به ورثه‌اش منتقل مي‌شود. قبول وارث مانند قبول مالک در بيع فضولي است که رضايت مالک کاشف از مؤثر بودن عقد از تاريخ وقوع آن است، زيرا چنان که قائلان به کشف ادعا مي‌کنند، تاريخ وقوع عقد بيع، زماني است که مي‌توان مبيع را به مشتري تسليم کرد. در وصيت، وفات موصي نيز به منزله تاريخ وقوع بيع است، چرا که وصيت تمليک پس از وفات است. فرض بر اين است که موصي له پس از موت موصي زنده باشد. بنابراين، موصي به مانند ساير ترکه‌ي موصي له است و پس از کسر ديون و ديه و… سهم ذکور دو برابر اناث خواهد بود. در مغني ابن قدامه حنبلي آمده است: از نظر مذاهب اربعه و اکثر فقهاي آنان در مورد اين مسأله (موت موصي له پيش از موصي) بطلان وصيت است. اين نظريه به اکثر اهل علم از جمله حضرت علي عليه‌السلام نسبت داده شده است و کسب جز حسن بصري و عطا مخالف نظريه فوق شناخته نشده است. چنان که صاحب مغني ادعاي مي‌کند عطا دو شرط براي انتقال موصي به، به ورثه موصي ذکر کرده است: 1- وصي از مرگ موصي له آگاه باشد. 2- موصي له در عين موصي به تصرف نکرده باشد. بنابراين، اگر وصي از موت موصي له آگاه نباشد يا اين که موصي له در موصي به تصرف کرده باشد، وصيت گفتيم باطل نيست، چون با تصرف موصي له در موصي به وصيت لازم الاجرا مي‌شود. قبلا نوشتيم که گروهي از فقهاي متقدم اماميه و اکثر متأخران در مورد «مرگ موصي پيش از موصي» وصيت را باطل مي‌دانند، اينان براي اثبات مدعاي خويش به بعضي از مرويات ائمه عليهم‌السلام استناد جسته‌اند.

رجوع از وصيت
در برگشتن از وصيت، خواه تمليکي باشد خواه عهدي، اختلاف نظري بين فقها به چشم نمي‌خورد و تا زماني که موصي زنده است، مي‌تواند از بخشي از وصيتش برگرددد و عين موصي به را تغيير دهد. تا وقتي که موصي زنده است، موصي له مي‌تواند وصيت را رد کند يا بپذيرد. هر گاه موصي له پس از موت موصي وصيت را بپذيرد، پس از آن نمي‌تواند آن را رد کند، بويژه هنگامي که عين موصي به را قبض کرده باشد، چون همان طور که گفته شد، وصيت با قبض موصي به لازم مي‌شود. رجوع از وصيت با قول و فعل محقق مي‌شود و لفظ يا عمل خاصي در تحقق آن شرط نيست، بلکه با هر لفظ و اشاره و عملي که بر رجوع دلالت کند يا با اجراي وصيت منافات داشته باشد، حاصل مي‌شود؛ مثال: خوردن غذاي مورد وصيت، مصرف مال مورد وصيت، فروش و بخشش موصي به و آزاد کردن برده مورد وصيت و نزديکي کردن با کنيز مورد وصيت و باردار کردن او افعالي هستند که چون با اجراي وصيت منافاتي دارند، بر رجوع از وصيت دلالت مي‌کنند. چرا که چنين کنيزي متشبث به آزادي است و اهليت آزاد شدن را دارد و هر گاه مالک بميرد، وي قهرا از سهم فرزندش آزاد مي‌شود. هر گاه فرزند کنيز موطوي در حيات پدرش بميرد، وصيت باطل نمي‌شود، چون وصيت مانع ندارد و نزديکي کردن ذاتا مانع موصي به واقع شدن کنيز نمي‌شود، مگر هنگامي که هدف از نزديکي، رجوع از وصيت باشد. اگر موصي موصي به را به عقد لازم يا جايز مانند، بيع، صلح و معاطات منتقل کند و آن‌گاه موصي به، به دليل فسخ يا هر سبب ديگري به ملک موصي درآيد، وصيت اعتبارش را از دست مي‌دهد، چون فعل موصي باعث بطلان وصيت شده است، چرا که وي به وسيله عقدي از عقود، موصي به را به ملکيت ديگري درآورده است که قطعا اين کار موصي با وصيت منافات دارد. البته اگر در حين فروش وصيت را فراموش کرده باشد، به طوري که اگر وصيت را به ياد مي‌آورد از بيع صرف نظر مي‌کرد، مي‌تواند وصيت به قوت خود باقي باشد. در بلغة الفقيه قول به بطلان وصيت به اکثر فقها نسبت داده شده است، چون تمليک موصي به براي ديگري به هر عنواني که باشد، با وصيت
منافات دارد. در وصيت عهدي، وصي تا زنده بودن موصي مي‌تواند آن را رد کند، به شرطي که رد کردن وصايت را به وي اعلام کند. اگر اعلام رد وصيت مشکل باشد، به مقتضاي گفتار امام صادق عليه‌السلام وصيت لازم مي‌شود و جايز نيست وصي آن را رد کند. امام عليه‌السلام فرمود: «هر گاه شخصي به برادر ديني‌اش که غايب است وصيت کند، وصي نمي‌تواند وصيت را رد کند، زيرا اگر وي حاضر مي‌بود و وصيت را رد مي‌کرد، موصي نفر ديگري را به وصايت انتخاب مي‌کرد». خلاصه در دو حالت، وصايت وصي چه در تمليکي و چه در عهدي، لازم الاجرا است و در غير آن وصي مي‌تواند تا زماني که موصي زنده است، وصايت را رد کند. حالت اول: وصي بداند که موصي او را به وصايت برگزيده و با اين که مي‌تواند آن را رد و نارضايتي خويش را به اعلام کند، اين کار را نکند. حالت دوم: به دليل دور بودن از محل وصيت يا فرا رسيدن مرگ و… اعلام رد وصايت مشکل باشد.

شرايط وصي
وصي کسي است که موصي اجراي وصيت را به او واگذار مي‌کند به طوري که مانند وکيل که در حدود وکالت جانشين موکلش است، وي نيز در حدود و اختياراتي که به وصايت مربوط مي‌شود، جانشين موصي مي‌باشد؛ مانند صرف کردن مال در امور مربوطه، اداي حق الله و حق الناس که از موصي فوت شده است، سرپرستي صغار موصي و… 1- بلوغ و عقل: وصي بايد بالغ و عاقل باشد، زيرا ديوانه و صغير که بر خودشان ولايت ندارند و تصرفات‌شان صحيح نيست مگر با اجازه ولي آنان، چگونه مي‌توانند متولي امور ديگران شوندي. وصايت ابتدايي براي مجنون و نيز کسي که در هنگام وصيت عاقل بوده، اما پس از آن جنون بر او عارض شده است، باطل مي‌باشد. اگر وصي مجنون عاقل شود گفته شده است که وصايت به قوت خود باقي است، زيرا مانع صحت وصايت – که مجنون باشد – برطرف شده است. علما اتفاق نظر دارند که اگر ولي قهري (پدر و جد پدري) ديوانه شود و سپس بهبود يابد، ولايتش بر نوه‌ها و فرزندان صغيرش بر مي‌گردد.
قول اقرب اين است که با عرض شدن ديوانگي، وصايت ولي قهري از بين مي‌رود و با بازگشت عقل، وصايتش برنمي‌گردد. چون موصي بصراحت وصايت را براي او ثابت کرده است و فرض بر اين است که با عارض شدن جنون، وصايت ملغي و کأن لم يکن مي‌باشد. پس برگشتن وصايت پس از بازگشت عقل به وصي به دليل جداگانه‌اي نياز دارد[در حالي که چنين دليلي وجود ندارد]و قياس وصيايت با ولايت پدذ و جد پدري بر فرزندان صغير، قياس مع الفارق و بيهوده است. چون سبب با ولايت پدر و جد پدري صدق عنوان پدر است که با عارض شدن جنون اين عنوان از آن دو جدا نمي‌شود و جنون که مانع ولايت آن دو مي‌باشد، هر گاه برطرف شدن ولايت کاملا برمي‌گردد، چرا که سبب کامل – ابوت – وجود دارد. در هنگام عارض شدن ديوانگي بر وصي و ولي قهري، حاکم شرع ولايت فرزندان صغير و وصايت شخص ديوانه را بر عهده مي‌گيرد. اين تفاوت که در وصيت چون با عارض شدن جنون بر وصي، وصايت او از بين مي‌رود لذا حاکم شرع اصالتا وصايت را به عهده مي‌گيرد، اما در ولايت تا هنگام بازگش عقل به ولي قهري، حاکم شرع به نيابت آنان، ولايت فرزندان را به عهده مي‌گيرد، چرا که ابوين در حالت جنون نمي‌توانند چنان که مصلحت صغار اقتضا مي‌کند، ايفاي نقش کنند. بنابراين، هر گاه عقل‌شان برگردد، مانع ولايت آنان از بين مي‌رود. آيا وصايت ديوانه ادواري – که گاهي عاقل و گاهي ديوانه است – صحيح مي‌باشد؟ به اين صورت که فقط زمان عاقل بودن وصي باشد. برخي چنين وصايتي را صحيح مي‌دانند، زيرا از سويي وي در هنگام عاقل بودن وصي است که تمام تصرفات مالي و غير مالي او خواه از جانب خويش، خواه از جانب ديگران صحيح است؛ البته به شرطي که به او اجازه تصرف داده باشند. از سوي ديگر، در ادله‌ي وصيت مانعي براي اين نوع وصايت وجود ندارد؛ هم‌چنان که در ادله‌ي حجر مجنون و ادله‌ي الغاي تصرفات او دليلي بر عدم صلاحيت ديوانه براي وصايت يا ولايت بر ديگري در حالت سلامت عقل وجود ندارد. همان طور که وصايت ديوانه ديوانه ادواري در هنگام عاقل بودن صحيح است وصايت کودک به ضميمه يک نفر بالغ و عاقل در هنگام وصيت، صحيح است؛ بدين ترتيب که تا هنگام بالغ شدن صغير و توان يافتن وي بر انجام وظايف محوله در وصيت، شخص
ضميمه بتنهايي تصرف و صغير پس از بلوغ با وصي بالغ و عاقل در تصرفات مشارکت نمايد. در بلغة الفقيه و ديگر مجاميع فقهي آمده است که کسي با رأي مذکور مخالف نيست و تنها مدرک آن روايت علي بن يقطين مي‌باشد. وي گويد: «خدمت امام موسي کاظم عليه‌السلام عرض کردم: مردي زني را به وصايت برگزيد و در اين امر کودکي را به او ضميمه کرد. امام عليه‌السلام فرمود: بله جايز است، زن امور وصيت را بر عهده مي‌گيرد و منتظر بالغ شدن کودک نمي‌ماند و هر گاه کودک بالغ شد، نمي‌تواند به تصرفات انجام شده اعتراض کند، مگر اين که اصل وصيت تغيير يافته باشد. در اين صورت کودک مي‌تواند وصيت را به شکل اول در آورد». در روايت محمد بن صفار آمده است که وي گفت: «خدمت امام حسن عسکري عليه‌السلام نوشتم: مردي به فرزندانش وصيت کرد در حالي که در بين آنان برخي کبير و بالغ و برخي صغير و نابالغ بودند. آيا کبار مجازند پيش از بالغ شدن صغار وصيت را اجرا کنند و ديون ثابت شده بر ذمه ميت را بپردازند»؟ امام عليه‌السلام پاسخ داد: «بله، فرزندان کبير مي‌توانند دين پدرشان را بپردازند و نبايد به علت وجود فرزندان صغير اداي دين را به تأخير بيندازند». اين روايت از لحاظ صراحت در مطلوب در سطح روايت پيشين نيست، زيرا از پاسخ امام عليه‌السلام فقط اجبار فرزندان کبير در اداي دين پدرشان فهميده مي‌شود که اين اجبار دو احتمال را پيش روي ما مي‌گذارد: الف: صحت وصيت به صغير و کبير، به طوري که کبار وصيت را اجرا کنند و هنگامي که صغار بالغ شدند، در تصرفات و اجراي وصيت با آنان مشارکت کنند. ب: وصيت کردن به کبار صحيح است، به طوري که کبار بتنهايي بتوانند وصيت را اجرا و ديون پدرشان را ادا کنند. 2- اسلام؛ مسلمان بودن شرط ديگر وصي است. کسي با اين شرط مخالفت نکرده و برخي بر آن ادعاي اجماع کرده و همان اجماع را از جمله ادله‌ي اين مسأله دانسته‌اند. علاوه بر اين، وصايت نوعي ولايت بر اموال مسلمان را در پي دارد و به تعبير فقها چه بسا نوعي حاکميت بر مسلمان از آن پديد آيد که خداوند سبحان آن را نهي کرده است؛ آن جا که
مي‌فرمايد:… (و لن يجعل الله للکافرين علي المومنين سبيلا) (22) در وصيت کردن نوعي اعتماد و اتکا بر کافران نهفته سات، در صورتي که خداوند سبحان فرموده است: (و لاترکنوا الي الذين ظلموا فتمسکم النار…) (23).
از اين احتمال و استحسانات بي فايده فراوان است. بنابراين، از ادله‌ي اين مسأله فقط اجماع مي‌ماند که ستون اصلي به شمار مي‌رود؛ البته اگر اجماعي قابل استدلال پيرامون اين مسأله وجود داشته باشد. 3- عدالت4 در ضشرط دانستن عدالت، اقوال گوناگوني وجود داد که مشهورترين آن اعتبار عدالت در وصي مي‌باشد. شرط ندانستن عدالت به گروهي از علما از جمله علامه حلي در مختلف نسبت داده شده است. برخي گفته‌اند که وصي نبايد معروف به فسق باشد. برخي بين وصيتي که متعلق آن حقوق غير باشد، نظير حقوق فقيران و سادات و مساجد و امثال آن و وصيتي که متعلق آن حق خود شخص باشد، تفاوت قائل شده است، بدين ترتيب که در نوع اول وصي بايد عادل باشد و در نوع دوم عدالت وصي، لحاظ نمي‌شود. نظريه‌ي اعتبار عدالت وصي، طرفداران و قائلان زيادي دارد تا آن جا که صاحب غنيه بر آن ادعاي اجماع کرده است، هر چند اجماعات غنيه چندان اعتباري ندارد، زيرا صاحب غنيه گاهعي به دليل قانع شدن خودش از مسأله يا ادله‌ي آن، ادعاي اجماع کرده است، اما از ميان ادله‌ي مورد اعتماد مشهور، دليلي که بتوان بر آن اعتماد کرد، موجود نيست. ادله‌ي قول مشهور: وصايت به منزله امانت‌داري است و با استناد به آيه نبأ (حجرات / 6) فاسق قابل اعتماد نمي‌باشد. با وصيت، موصي به، به ملک ديگري در مي‌آيد و چون به مقتضاي وصايت، فاسق بر آن مسلط مي‌شود، لذا اين کار به منزله اين است که اموال ديگران را در معرض حيف و ميل قرار دهيم که لازمه‌اش نه تنها متضرر شدن موصي له است، بلکه گاهي موصي اموال خودش را نيز در معرض تلف شدن قرار مي‌دهد، زيرا
چه بسا با انتخاب فاسق براي وصايت، اموالش را در معرض خطر قرار مي‌دهد. وصيت کردن به فاسق تسليم ظالم شدن است، زيرا وي با فاسق، به خويشتن ستم روا مي‌دارد و آيه‌ي 113 سوره‌ي هود تسليم ظالم شدن را نهي کرده است. ادله‌ي اين مسأله فراوان است. شايد نظريه شرط ندانستن عدالت وصي و بسنده کردن به وثوق و امانتداري و پايبندي وي به اجراي دقيق وصيت، از اعتبار آن به حق نزديکتر باشد، زيرا از سويي ادله‌ي وصيت و وصايت مطلق‌اند و عادل و غير عادل را در برمي‌گيرند و از سوي ديگر متشرعه امانت‌داري و دوري وصي از خيانت و کلاه‌برداري را براي وصايت کافي مي‌دانند. علاوه برا ين، فقها و علماي دين در برگزيدن وصي، فقط به تحقيق در اين زمينه اکتفا کرده‌اند. هر چند سهل انگاري و سستي در امور دين و واجبات وصي براي آنان آشکار شده است، چون غالبا بين پايبند نبودن به مسايل ديني و واجبات و کلاهبرداري و خيانت در امانت ملازمه‌اي وجود ندارد. فقها تا وقتي که خيانت وصي و سوي استفاده وي از ولايتي که موصي براي او ايجاد کرده است، بر ايشان آشکار نشود، هر وصايتي را صحيح مي‌دانند. ادله‌ي بطلان وصيت به غير عادل وصيت به فاسق مستلزم اعتماد بر اوست، حال آن که وي شايسته اعتماد نيست و وصيت کردن به او مستلزم ضرر رساندن به ديگران و تلف کردن اموال و ضايع کردن حقوق ديگران است و لازمه‌ي اين کار تکيه بر ظالمان مي‌باشد، زيرا فاسق به خويش جفا مي‌کند و خداوند سبحان در آيه‌ي 113 سوره هود تکيه بر ظالمان را نهي کرده است. البته اين ادله بيش از آن که بر علم و منطق استوار باشند، بر حدس و گمان استوارند. شيخ نجفي در جواهر به چهار دليل، عدالت وصي را شرط نمي‌داند: 1- اطلاق ادله‌ي وصيت. 2- دلايل صحت وصيت به صغير که تصرف وي مشروط به بالغ شدن وي مي‌باشد نه عدالت. 3- وصيت امام کاظم عليه‌السلام به همه فرزندانش، در حالي که افرادي غير عادل در بين آنان وجود داشته است.
4- اخباري که بدون قيد و شرط وصيت کردن به زن را صحيح مي‌دانند. وي پس از نقد و بررسي برخي از ادله‌ي قائلان به اعتبار عدالت وصي، بقيه دلايل را سبک و غير قابل بررسي توصيف کرده است. در هر حال چه به اشتراک عدالت وصي معتقد باشيم چه نباشيم، اگر کسي به اعتبار عادل بودن شخصي او را وصي قرار دهد، اما پس از چندي فاسق شود يا فسقش براي موصي آشکار شود، شرايع با ترديد وصيت را باطل دانسته است و جواهر به طور يقين وصيت را حتي ادعا مي‌کند که جز علامه حلي کسي مخالف اين نظريه نيست. استدلال قائلان به بطلان وصيت: موصي فقط عدالت وي را مد نظر داشته و بر اين اساس او را تعيين کرده است؛ پس هر گاه فاسق گردد يا فسقش آشکار شود، گويي شخصي ديگر است و صيغه‌ي وصايت شامل او نمي‌شود. نجفي مي‌افزايد: اگر موصي شخص عادلي را بدون لحاظ عدالتش وصي خد قرار دهد و وصي پس از آن فاسق شود، اگر عدالت وصي را شرط صحت ندانيم وصايت به قوت خود باقي است و هم‌چنين است اگر موصي به يک نفر عادل وصيت کند و ما ندانيم که آيا موصي از لحاظ عدالتش او را برگزيده يا خود وصي را بدون در نظر گرفتن عدالت، انتخاب کرده است و سپس فسق وصي آشکار شود، زيرا هر گاه به هر دليل در بقاي وصايت شک کنيم با اجراي اصل استصحاب بقاي وصايت، وصيت به قوت خود باقي است و نيز هر گاه بدانيم موصي وصي را به خاطر عدالتش برگزيده است و شک کنيم که آيا وصايت با عدالت و يا عدم آن ارتباط دارد يا خير، استصحاب بقاي وصيت جاري مي‌شود. در اين صورت، اگر وصي فاسق شود، وصايت به قوت خود باقي است، مگر اين که گفته شود شک در ارتباط و عدم ارتباط وصايت با عدالت به شک در موضوع و بقاي آن باز مي‌گردد. تا وقتي که احتمال مي‌دهيم موصي – که وصي را به خاطر عدالتش برگزيده است – عدالت را قيد موضوع قرار داده است، به طوري که به نظر موصي آقاي «الف» با قيد عدالت وصي است و هر گاه فاسق شود، شک در بقاي وصايت به شک در بقاي موضوع وصايت باز مي‌گردد؛ زيرا بر فرض که موصي عدالت را قيد موضوع قرار داده باشد، فقط «الف» با قيد عدالت («الف» عادل) وصي است و با فاسق شدن او وصيت باطل است، چون موضوع آن – «الف» عادل – از بين رفته است و اگر عدالت قيد موضوع
نباشد و اتصاف «الف» به عدالت فقط انگيزه موصي را براي انتخاب آقاي الف، براي وصايت بيشتر کند و عدالت صفت «الف» باشد، در اين صورت «الف» متصف به عدالت، استحقاق بيشتر براي وصايت دارد. با توجه به اين مطلب، در واقع خود «الف» موضوع وصايت است نه «الف» عادل. تا هنگامي که اين احتمال وجود دارد شک در بقاي وصيت – در موردي که «الف» پس از انتخابش فاسق شود – به شک در بقاي موضوع آن برمي‌گردد و اصل استحصاب جاري نمي‌شود.

وصيت به دو نفر
فقها اتفاق دارند که موصي مي‌تواند به دو نفر و يا بيشتر وصيت کند. اگر به بيش از يک نفر وصيت کند، سه حالت دارد: 1- تصريح کند که هر کدام از اوصيا به طور جداگانه و مستقل مي‌تواند در موصي به تصرف کند، در اين صورت آنان بايد بر حسب نص وصيت وي عمل کنند. 2- اجتماع اوصيا را شرط تصرف در موصي به قرار دهد به طوري که هر کدام از آنها به تنهايي و بدون آگاهي ديگري، حق تصرف را نداشته باشد. در اين صورت، اجتماع اوصيا با هم‌ديگر لازم است. 3- به طور مطلق وصيت کند و به اجتماع يا استقلال اوصيا اشاره نکند. در بلغة الفقيه آمده است که حکم اين صورت مانند حکم صورت دوم است و به سه دليل هيچ يک از اوصيا نمي‌تواند مستقلا در موصي به تصرف کند و رأي ديگري را ناديده بگيرد: اولا: اطلاق بر اشتراک اوصيا در تصرف، ظهور دارد. ثانيا: به دليل اصالت عدم صحت تصرف هر يک او اوصيا به تنهايي. ثالثا: روايت محمد بن حسن صفار از امام حسن عسکري عليه‌السلام بر مدعاي مزبور دلالت دارد. محمد بن حسن صفار گويد: «به امام حسن عسکري عليه‌السلام نوشتم: مردي به دو نفر وصيت کرده است. آيا هر کدام از آن دو مي‌تواند بتنهايي در نصف ماترک تصرف کند؟ امام عليه‌السلام در پاسخ نوشت: نبايد که با نص وصيت ميت مخالفت ورزند بلکه بايد مطابق آن‌چه وي وصيت کرده است عمل کنند. در فقه رضوي آمده است: «هر گاه شخصي به دو نفر وصيت کند، هر کدام از آن دو نفر
نمي‌تواند مستقلا در نصف ترکه تصرف نمايد و بر آنان لازم است وصيت را طبق نظر موصي اجرا کنند». در روايت صفار از لفظ «لاينبغي» (سزاوار نيست) استفاده شده است، که به کار بردن اين لفظ مانع از حرام دانستن تصرف هر کدام او اوصيا بتنهايي در ترکه نمي‌شود، چرا که: اولا: اکثر فقها حرمت تصرف را از اين روايت فهميده‌اند. ثانيا: صيغه‌ي لاينبغي گهگاه براي تعبير از حرمت به کار مي‌رود. شيخ طوسي و ابن براج با استناد به روايتي موثق از امام صادق عليه‌السلام که نام راوي آن را ذکر نکرده‌اند، تصرف دو وصي را به طور جداگانه در ترکه جايز دانسته‌اند. روايت چنين است: مردي از دنيا رفت و به دو نفر وصيت کرد. پس از مرگ وي، يکي از دو وصي به ديگري رو کرد و گفت، نصف ترکه را بردار و نصف ديگر را به من بده. ديگري تقاضايش را رد کرد. آن‌ها نزد امام صادق عليه‌السلام رفتند و مسأله را از او پرسيدند. امام عليه‌السلام فرمود: له ذلک (وي اين حق را دارد.). شيخ طوسي و ابن مراج مرجع ضمير «له» را شخصي مي‌داند که خواستار تقسيم ترکه شده بود. در حالي که هر دو نفر مي‌توانند مرجع ضمير «له» باشند؛ حتي بهتر است شخص رد کننده‌ي پيشنهاد مرجع ضمير باشد، لکن ما مرجحي براي رجوع ضمير به هيچ کدام از آن دو نداريم. بر همين اساس برخي از فقها اين حديث را در زمره‌ي احاديث مجملي مي‌دانند که نه حکم تقسيم ترکه ميان اوصيا را ثابت مي‌کند و نه مي‌تواند معارضي براي قول مشهور – اجتماع اوصيا در اجراي وصيت – باشد. در هر حال، هر گاه موصي بر اجتماع اوصيا در اجراي وصيت تصريح کند و اوصيا راه لجاجت را در پيش گيرند و هر کدام از آن دو با ادعاي رعايت مصلحت به دلخواه خود در ترکه تصرف کند تصرف اوصيا به طور جداگانه در ماترک جايز نيست، بلکه تنها در امور ضروري از قبيل خوراک و پوشاک يتيم و آب و علف دادن به حيوان و کفن و دفن ميت که نمي‌توان آن را تا هنگامي دستيابي به توافق به تأخير انداخت، تصرف هر کدام از اوصيا به تنهايي مجاز است. بعضي از فقها از جمله صاحب جواهر اداي دين، اجراي وصيت معيني را در صورتي که با تأخير، خوف از کف رفتن آن باشد. از جمله امور ضروري دانسته‌اند.
در چنين اموري – هر گاه دو طرف به توافق نرسند و اقدام يک وصي بتنهايي موجب گسترش اختلاف باشد، قول ارجح به حاکم شرع است اگر در دسترس باشد، در غير اين صورت هيچ کدام نبايد در ماترک تصرف کنند، اگر به توافق برسند که مراد حاصل است و اگر به توافق نرسند، هر کدام بدون فوت وقت مي‌توانند براي انجام امور ضروري از قبيل اطعام يتيم و… اقدام کنند، اما در بقيه‌ي امور، دو نفر ديگر جايگزين آن دو مي‌شوند. هر گاه دو وصي در کيفيت تصف لجاجت کنند، وظيفه‌ي حاکم شرع يا مسلمانان عادل است که به هر وسيله‌اي حتي به اجبار آنان را به توافق رسانده و وادار کنند که طبق نص وصيت عمل کنند، تا بدين وسيله اهداف موصي تحقق يابد. حال اگر لجاجت و خيره سري آن دو طوري باشد که حصول توافق غير ممکن باشد، در اين صورت براي اين که اجراي وصيت ميت تعطيل نشود و اموالش بدون محافظ و مدير باقي نماند، دو نفر ديگر که بر نص وصيت اتفاق نظر دارند جانشين آن دو مي‌شوند، چرا که هر گاه دو وصي در اجراي وصيت لجاجت کنند، بود و نبود آنان فرقي ندارد. البته حاکم شرع مي‌تواند يک نفر امين را که قادر باشد وصيت را طبق نص آن اجرا کند، به جاي هر دو وصي بگمارد. اکثر فقها معتقدند هر گاه موصي اجتماع اوصيا را شرط اجراي وصيت بداند، حاکم شرع نمي‌تواند اختلاف بين اوصيا را با تقسيم ترکه بين آنان حل کند. صاحب جواهر مي‌گويد: «در اين زمينه اختلاف نظري بين فقها وجود ندارد، چرا که تقسيم ترکه توسط حاکم شرع بر خلاف مقتضاي وصيت است، زيرا تصرف در اموال، مشروط به اجتماع اوصياست و تا شرط (اجتماع اوصيا) تحقق نيايد، مشروط (تصرف) محقق نمي‌شود. فقها در کتب خويش درباره وصيت به تفصيل سخن گفته و فروع فراواني براي آن فرض کرده‌اند که سخن گفتن از آن با ذوق فقهي سازگار نيست، چرا که فقيه پا به پاي عرف قدم برمي‌دارد و هر گاه در امر خاصي نص شارع وجود نداشته باشد، مي‌کوشد مقصود و هدف شارع را براي مردم بيان کند. چرا حاکم شرع نتواند در صورت صلاحديد، اختلاف بين دو وصي را با تقسيم اموال بين آنان حل کند تا در نتيجه اوصيا بتوانند زير نظر او و در حدود وصيت در اموال تصرف
کنند؟ اکثر فقها گفته‌اند: حاکم شرع مجاز است که هر دو وصي را عزل کند و دو نفر ديگر را به جاي آنان بگمارد. فقها در بيان اين حکم بر برخي ملاحظات يا نکات و استنتاجات استناد جسته‌اند که از حدس و تخمين نشأت گرفته است و دليل آورده‌اند که تقسيم مال بين آنان و تصرف دو وصي در اموال زير نظر حاکم شرع بر خلاف مقتضاي وصيت است. با توجه اين که بر کناري دو وصي و جايگزيني دو نفر ديگر به جاي آن دو نيز با مقتضاي وصيت سازگار نيست. در حالي که اگر نص خاصي درباره مسأله جانشيني وجود نمي‌داشت، تقسيم اموال بين اوصيا و تصرف آنان در اموال زير نظر حاکم شرع، از برکنار کردن اوصيا و جايگزيني ديگران به جاي آنا، به وصيت و هدف موصي نزديکتر بود. مورد دو نص مذکور که در مسأله عدم جواز تصرف هر کدام از اوصيا بتنهايي بيان کرديم، جايي است که حصول توافق بين دو وصي طبق وصيت امکان پذير باشد، اما اگر به هيچ وجه نتوانيم موافقت دو وصي را بر اجراي وصيت جلب کنيم، نصوص مذکور کاربرد ندارند. خلاصه، هر گاه دو وصي در اجراي وصيت اختلاف نظر داشته باشند، هيچ کدام نمي‌تواند بتنهايي در اموال تصرف کند و رأي طرف ديگر را ناديده بگيرد. در اين حال، وظيفه‌ي حاکم شرع است که بين آن دو توافق به وجود آورد و تصرفات آن دو را که به اجراي وصيت مربوط است، هماهنگ سازد. اگر اين کار دشوار باشد، بايد هر دو را عزل کند و دو نفر ديگر را به جاي آنان بگمارد و در صورت صلاحديد، محدوده تصرف هر کدام را مشخص سازد تا زير نظر او فعاليت کنند.

وصي و ناظر
صاحب جواهر پس از سخن از اوصيا و وظيفه‌ي آنان مي‌گويد: «کلمه‌ي ناظر که امروزه به کار مي‌رود، نه در وصي ظهور دارد و نه در شريک وصي». حال که عبارت موصي در هيچ کدام از اين دو ظهور ندارد، ظاهر آن را بايد اين باشد که تصرف در اموال بايد با اطلاع
ناظر صورت گيرد. صاحب جواهر مي‌فرمايد: «بعضي از فقها در خلال سخن گفتن از وصي به بيان ناظر نيز پرداخته‌اند». محقق مي‌گويد: «انسان مي‌تواند براي شخصي وصيت کند و نفر ديگري را ناظر او قرار دهد به نحوي که ناظر چيزي از تصرفات و اعمال وصيت را بر عهده نداشته باشد، همه‌ي تصرفات وصي با اجازه وزير نظر وي انجام گيرد. در اين صورت اگر وصي و ناظر به نزاع برخاستند، وصي مي‌تواند مستقلا در اموال تصرف و ناظر نيز مي‌تواند نزد حاکم شرع اقامه‌ي دعوا کند». غالبا وظيفه‌ي ناظر مراقبت از اعمال و تصرفات وصي است تا در اجراي وصيت خيانت يا سهل انگاري نشود. در عين حال، اين موصي است که حوزه‌ي اختيارات ناظر را تعيين مي‌کند و اختيارات ناظر به زمان و شخص او بستگي دارد. هر گاه موصي وظيفه‌ي خاصي را براي ناظر تعيين نکند، وظيفه‌اش فقط مراقبت از اعمال و تصرفات وصي است. بنابراين، هر گاه اختلال يا انحرافي در تصرفات وصي مشاهده کند، ابتدا او را پند و اندرز مي‌دهد و به رعايت عدالت فرا مي‌خواند، اگر سود بخشيد فهو المطلوب، در غير اين صورت ناظر مي‌تواند به حاکم شرع مراجعه کند تا حدود اختيارات وصي را معين سازد. اگر وص پس از دخالت حاکم شرع به لجاجت و خيره سري ادامه دهد، اما تصرفاتش با نص وصيت موافق باشد، تصرفاتش نافذ است، مگر اين که معلوم شود خواست موصي اين است که وصيت حتما با نظارت ناظر اجرا شود و نظر و رأي وي مطلوب موصي بوده است. در چنين مورد وصي نمي‌تواند در اموال تصرف کند، مگر با رضايت و رأي ناظر و تصرف وي بدون رأي ناظر باطل است. ممکن است که اين فرض هيچ گاه تحقق نيابد، چرا که وظيفه‌ي ناظر غالبا مراقبت از تصرفات وصي و مساعدت اوست، به اين بيان که ناظر مراقب تصرفات وصي است تا از خيانت و سهل انگاري در اجراي وصيت جلوگيري کند و هر گاه وصي با مشکلي روبه‌رو شود يا بر سر دو راهي سرگردان بماند، او را ياري نمايد. البته تا وقتي که متن وصيت موصي در دسترس باشد، در اموري غير از مراقبت و ياري هيچ مشکلي وجود ندارد، چرا که گاه در صحت تصرفي از تصرفات وصي شک و ترديد شود، اصل عدم اشتراط
نظارت و موافقت ناظر، نه مانعي دارد و نه معارضي.

خيانت وصي
شکي نيست که وصيت کردن شخصي به شخص ديگر براي اجراي وصيت يا سرپرستي صغار، لازمه‌اش اين است که وصي بر موصي به که براي اجراي وصيت و رفع نيازمندي‌هاي زندگي روزمره فرزندان موصي مورد نياز است، تسلط يابد، به نحوي که اموال به طور امانت در دست وصي قرار گيرد تا آن را طبق خواسته‌ي موصي به کار ببرد. در اين صورت ناگريز بايد احکام امانت را به وصيت نيز ملحق کنيم که طبق نصوص شرعي اگر مال بدون تعدي و تفريط تلف شود، امين ضامن نيست. اگر وصي در مال تعدي کرده و آن را در راه منافع خويش خرج نمايد و يا در نگهداري آن تفريط و سهل انگاري کند، ضامن است؛ مثلا مال را در معرض تلف شدن و يا اختلاس قرار دهد و يا آن را در محلي غير امن که ديگران مال‌شان را آن جا نمي‌گذارند، قرار دهد. بنابراين، اگر موصي، به وصي بگويد اين مال را براي سفر حج و فقرا صرف کن، اما وصي آن را در ساختن مسجد يا زيارت عتبات
عاليات و مواردي از اين قبيل خرج کند، به مقتضاي حديث نبوي مشهور (24) – که علما در موارد ضمان به آن عمل مي‌کنند – ضامن است. اين حديث چون عام است، هر نوع ضماني حتي ضمان امين را شامل مي‌شود، اما دليل خارجي امانت را از تحت عنوان مذکور خارج مي‌کند و امين را در مورد اموالي که بدون تعدي و تفريط در دست او تلف شده‌اند، مسؤول نمي‌داند. علاوه بر حديث مذکور، روايت زيد از علي بن فرقد صاحب السابري بر ضامن بودن وصي دلالت مي‌کند. عل بن فرقد مي‌گويد: «شخصي به من وصيت کرد و گفت که اموالش را در راه حج گزاردن خرج کنم. اموال را ارزيابي کردم و دريافتم که براي مخارج سفر حج کافي نيست. در اين باره از ابوحنيفه و فقهاي کوفه سؤال کردم. پاسخ دادند: آن اموال را از طرف موصي صدقه بده.1
در سفر حج خدمت امام صادق عليه‌السلام رسيدم و ماجرا را عرض کردم. امام عليه‌السلام فرمود: اموال را چه کار کرده‌اي؟
عرض کردم: صدقه داده‌ام: فرمود: ضامن هستي، مگر اين که آن اموال به قدري کم باشد که کفاف به جا آوردن اعمال حج از مکه را نکند، در اين صورت ضامن نيستي. اما اگر به اندازه‌اي باشد که بتوان از مکه اعمال حج را به جا آورد، ضامن هستي».
امام عليه‌السلام صدقه دادن اين مال را در صورتي که براي سفر حج از ميقات کافي باشد، ضايع کردن آن و تجاوز از حدود وصيت مي‌داند و وصي را ضامن معرفي مي‌کند، حال آن که وصي به مقتضاي فتواي فقهاي عصر خويش عمل کرده و مال را از طرف موصي صدقه داده است و تصور کرده که اين عمل مجزي از سفر حج است، با اين اوصاف امام عليه‌السلام اين وصي را ضامن دانسته است. حال اگر وصي در مال موصي تعدي يا تفريط کند، به طريق اولي ضامن است.
ابراهيم بن هاشم قمي از محمد بن مسلم نقل مي‌کند که گفت: «خدمت امام صادق عليه‌السلام عرض کردم: مردي زکات مالش را فرستاد تا ميان مستحقان تقسيم شود، اما مال پيش از تقسيم، گم شد. آيا تقسيم کننده ضامن است؟ فرمود: اگر مقسم جايي را براي پرداخت و تقسيم اموال پيدا کرده، اما اين کار را نکرده ضامن است». را وي در ادامه مي‌گويد: «امام عليه‌السلام فرمود: هم‌چنين اگر وصي وارث موصي را بيابد و از تقسيم اموال بين آنان خودداري کند، ضامن اموالي است که به او سپرده شده است، اما اگر کسي را نيافت و مال تلف شد – البته بدون تعدي و تفريط – ضامن نيست».
بديهي است که صرف وجود موصي له بتنهايي موجب ضمان وصي نسبت به اموالي که بر اثر تأخير تقسيم تلف شده است، نمي‌باشد، بلکه اگر وصي بتواند با موصي له تماس بگيرد و مانعي بر سر راه تحويل مال به او نباشد و در تسليم اموال سهل انگاري کند و پرداخت آن را به تعويق اندازد، ضامن مي‌باشد؛ در غير اين صورت ضامن نيست. بنابراين، بايد اطلاق روايت محمد بن مسلم را مبني بر ضمان وصي را به اين صورت مقيد کنيم.
علاوه بر اين روايات، روايات زيادي نيز وجود دارد که در صورت سهل انگاري و تفريط وصي در اموال و اجرا نکردن وصيت براساس خواسته‌ي موصي، او را ضامن
مي‌دانند و در اين باره نظر مخالفي از هيچ يک از فقهاي نقل نشده است.
آيا وصي مي‌تواند طلب خويش را از مال موصي بردارد؟
هر گاه وظيفه‌ي وصي اداي همه‌ي ديون موصي بوده، و خويش نيز بر گردن موصي ديني داشته باشد، آيا مي‌تواند به اعتبار اين که موصي اداي ديون را به او واگذار کرده است، دين طلبکاران را بپردازد و در عين حال طلب خويش را نيز بردارد؛ خواه بتواند حق (طلب) خويش را نزد مراجع ذيصلاح اثبات کند خواه نتواند، چرا که در واقع خود او نيز از جمله طلبکاران است، يا اين که بايد نخست دين را اثبات کند و حاکم شرع به او اجازه دهد تا تصرفش صحيح باشد يا اين که اين استيفاي حق صحيح نيست، مگر هنگامي که نتواند آن را اثبات کند. در اين صورت، مي‌تواند از باب تقاص، طلب خويش را از موصي به بردارد، چون به تعبير فقها عاجز بودن از اثبات، در حکم خودداري شخص بدهکار از اداي دين است. هر يک از علماي يکي از اقوال سه گانه مذکور را انتخاب کرده است، هر چند چنان که از مجموعه‌هاي فقهي برمي‌آيد، قول اول طرفدار و قائل بيشتري دارد. البته هر کدام از اين اقوال توجيه معقول و مقبولي دارد. فقها در کتب فقهي خويش رأي اول را به گروهي از فقهاي مشهور از جمله محقق و علامه حلي و شهيد اول و ثاني نسبت داده‌اند. اين راي در صورتي به ذوق فقهي نزديک است که وارث يا ناظر با موصي (طلبکار) مخالفت نکند. بلغة الفقيه دليل رأي اول را چنين بيان مي‌کند: چون وصي مجري وصيت و جانشين ميت در اداي ديون است، همين که براي او علم حاصل شود که فلان شخص از ميت طلب دارد، مي‌تواند دين او را ادا کند، ادا نمايد و فرقي بين دين وصي و ديگران وجود ندارد. علاوه بر اين، وصي به دليل اداي ديون موصي محسن شمرده مي‌شود، و خداوند سبحان فرموده است:… (ما علي المحسنين من سبيل)(25).
هم‌چنان که گفته شد، اين قول در صورتي با ذوق فقهي سازگار سات که وارث موصي با وصي مخالفت نکند، چون اداي دين با حق وارث تزاحم دارد، از اين لحاظ که تا وقتي
محل اداي آن از سوي موصي مشخصي نشده باشد، از اصل ميراث خارج مي‌شود. پس هر گاه وصي ادعا کند که طلبکار است و وارث با او مخالفت کند، ابتدا بايد طلب خويش را اثبات کند. پس از اثبات، اگر وارث يا ناظر دليل وي را نپذيرفت، مي‌تواند از باب تقاص مقدار طلب خويش را از موصي به بردارد.
دليل کساني که معتقدند وصي نيز مانند ساير طلبکاران است و نمي‌تواند طلب خود را از اموالي که در اختيار دارد استيفا کند، مگر اين که پس از اثبات طلب خويش، از حاکم شرع اجازه بگيرد از اين قرار است:
1- اصل عدم ثبوت حق.
2- روايت يزيد بن معاويه از امام صادق عليه‌السلام. يزيد گفت: «خدمت امام صادق عليه‌السلام عرض کردم مردي به من وصيت کرد. من از او خواستم که در اين امر يکي از خويشاوندانش را با من شريک کند. او اين کار را انجام داد. موصي يادآوري کرد که نزد وصي 150 درهم دارد. در عوض، او هم يک کاسه نقره اي به عنوان گرو پيش من دارد. وصي دوم (شريکم) پس از مرگ موصي ادعا کرد که چندين کر (26) گندم از موصي طلبکار است. امام عليه‌السلام فرمود: «اگر بينه اقامه کرد مي‌تواند حق خويش را بستاند، در غير صورت، خير». يزيد گويد: «عرض کردم آيا براي او حلال است از اموال موصي که در اختيارش مي‌باشد به جاي طلبش بردارد؟» فرمود: «خير». عرض کردم: آيا دانيد که اگر کسي به او تعدي مي‌کرد و اموالش را مي‌برد، وي مي‌توانست تا حد توان از مال شخص تجاوزگر بردارد تقاص کند؛ چنين نيست؟ فرمود: اين مسأله با مسأله پيشين تفاوت دارد».
پاسخ روايت مذکور: کاربرد اين روايت در جايي است که موصي دو وصي انتخاب
کند که با تعدد شريک هيچ کدام نمي‌تواند بدون اجازه ديگري در موصي به تصرف کند، مگر موصي وظايف هر يک از آن دو را مشخص کرده باشد و هر گاه به طور مطلق وصيت کند و نقش هيچ کدام را معين نسازد، تصرف يکي بدون اجازه ديگري نافذ نيست.
علاوه بر اين، ظاهر روايت مي‌رساند که موصي مقدار طلبکاري و بدهکاري خويش را براي وصي اول مشخص کرده، آن جا که گفته است: 150 درهم نزد وصي طلب دارم؛ او هم در عوض يک کاسه نقره‌اي به عنوان گرو پيش من دارد. لازمه‌ي اين سخن موصي و ادعاي وصي دوم درباره‌ي طلبکار بودن چندين کر گندم از موصي اين است که وصي اول در ادعاي وي شک کند و مجبور شود مسأله را نزد امام عليه‌السلام مطرح سازد. امام عليه‌السلام نيز فرمود: «او بايد با بينه ادعايش را اثبات نمايد و نمي‌تواند از اموال موصي که در دستش مي‌باشد تقاص کند».
بعلاوه، تقاص کردن به مراجعه به حاکم شرع نياز ندارد، اما هر گاه به دست آوردن حق در گرو مراجعه به حاکم شرع باشد، اين کار جايز است. نظير اين که بدهکار از روي لجاجت و غرض‌ورزي از پرداخت دين خويش خودداري کند. از اين رو، وقتي امام عليه‌السلام اجازه تقاص در مورد خاص را داد، آيه‌ي (فمن اعتدي عليکم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدي عليکم…) (27) را نيز تلاوت کرد. آنگاه که سائل خواست اين مسأله را با مسأله تجاوز به حقوق ديگران قياس کند. اما عليه‌السلام فرمود: «اين مسأله با آن مسأله تفاوت دارد». اين پاسخ امام، معنايش اين است که هر گاه حق ثابت بوده و راهي براي به دست آوردن آن وجود نداشته باشد، جز برداشتن مقداري از اموال تقاص جايز است. اما در دعواي مذکور چون ادعا فقط به وسيله ادله‌اي از قبيل بينه قابل اثبات است و هنوز نشده است، تقاص جايز نيست.
خلاصه، روايت مذکور نمي‌تواند دليل قانع کننده‌اي براي اين مسأله به حساب آيد. گمان نمي‌کنم کسي معتقد باشد که وصي مذکور بتواند از اموالي که در اختيار دارد تقاص کند، بويژه که وصي اول در صحت دعواي وي شک کرده و مسأله را نزد امام عليه‌السلام مطرح کرده است. هر گاه حق از راه‌هاي شرعي اثبات شود و وارث يا وصي ديگر که وظيفه‌اش
اداي ديون موصي است، حق او را ادا نکند، طلبکار (وصي) مي‌تواند به هر وسيله ممکن از آن‌چه در اختيارش مي‌باشد، طلب خويش را بردارد.
در هر حال، طلبکار هر چند حقش را اثبات کرده باشد، بخواهد حق خود را از موصي به بردارد، اين کار وي با حق وارث تزاحم دارد. در اين صورت وارث بين اداي دين از عين موصي به يا غير موصي به مخير است، چون بنا به قول ارجح، وصيت با متعلقات آن (دين، رهن و…) به وارث منتقل مي‌شود. پس هر گاه وارث بخواهد دين را از غير موصي به بپردازد، طلبکار نمي‌تواند آن را رد کند و اصرار ورزد که طلبش را از اصل ترکه مي‌خواهد. چون موصي مکلف است ديون موصي را ادا کند، ما نبايد از گرفتن حق خويش منصرف شويم، زيرا وصايت موصي به اين معناست که وصي بايد ديون ثابت شده را به هر وسيله ادا کند. اگر ميت، وارث داشته باشد، تعيين محل پرداخت بر عهده ورثه است. در غير اين صورت، موصي بايد محل پرداخت ديون را مشخص کند. هر گاه وارث و وصي حق طلبکار را رد نکنند يا موصي، وصي و وارثي نداشته باشد، بدون شک طلبکار پس از اثبات حق خويش مي‌تواند از ترکه او تقاص کند تا حقش ضايع نشود.

وصيت به جنين
ظاهرا علما اتفاق نظر دارند که وصيت به نفع جنين موجود در هنگام وصيت، اگر چه در ماه‌هاي اول خلقتش باشد، صحيح است؛ هر چند روح در آن دميده نشده باشد. جنين به محض اين که زنده متولد شود، موصي به، به ملکيت او در مي‌آيد. اگر مرده به دنيا بيايد، چه پس از سپري شدن مدت حاملگي متولد شود و چه سقط شود، وصيت باطل است. اين نظريه در اکثر مجاميع فقهي بيان شده و علما در آن مخالفتي ندارند. دليل رأي مذکور:
الف – عمومات ادله‌ي وصيت با اين فرض که جنين اهليت تمتع دارد شامل آن نيز مي شود.
ب – جنين با افراد زنده در حين وصيت شريک است و در هنگام تقسيم و توزيع سهم وي را جدا مي‌کنند.
اشکال: اين سخن که اگر جنين زنده متولد شود، مالک موصي به مي‌شود؛ مفهومش اين است که پيش از آن مالک موصي به نيست. پاسخ: زنده متولد شدن، شرط استقرار ملکيت است و مالکيت او با مرگ موصي تحقق پيدا ميکند؛ چنان که در ساير وارث جنين است. با اين وصف توضيح بيشتر لازم نيست. پس اگر جنين يک سال (حداکثر مدت حاملگي) پس از تاريخ وصيت متولد شود، مستحق موصي به است، اما اگر يک سال و يک روز پس از وصيت متولد شود، وصيت باطل است، چون اين مدت اضافي (يک روز) بيانگر اين است که جنين در هنگام وصيت موجود نبوده و پس از آن تکوين يافته است.
اگر جنين زنده متولد شود و پس از اندک زماني بميرد، وصيت از باب ارث به ورثه او منتقل مي‌گردد، نه از باب وصيت. اگر زني دو قلو يا سه قلو به دنيا آورد، همه يکسان و برابر مالک موصي به مي‌شوند، اگر چه دختر و پسر باشند؛ مگر اين که موصي بر تفاضل سهم هر کدام تصريح کرده باشد، زيرا احکام ميراث به وصيت و هبه و… ملحق نمي‌شود.
اگر به نفع جنين وصيت شود و زن يک بچه زنده و يک بچه‌ي مرده به دنيا آورد، وصيت به قوت خود باقي است. چون زنده متولد شدن شرط صحت وصيت است، بچه‌ي مرده مستحق چيزي نيست و بچه‌ي زنده همه موصي به را مالک مي‌شود، چه زنده متولد شدن را شريط مالکيت بدانيم چه شرط استقرار مالکيت، چرا که او تنها مصداق موصي له (جنين) مي‌باشد.

وصايت صغار
فقها در مجاميع فقهي تصريح کرده‌اند که پدر و جد پدري و هر چه بالاتر رود، مي‌توانند براي سرپرستي صغار، وصي تعيين و چهار چوب و محدوده فعاليت وي را مشخص کنند و يا کاملا وي را آزاد گذارند تا به مقتضاي مصلحت، اداره امور آنان را بر عهده بگيرد. ثبوت اين حق براي پدر و جد پدري مسأله‌اي متفق عليه و اجماعي است. با موت موصي، ولايت وصي بر صغار تحقق مي‌يابد؛ هر چند حاکم شرعي وجود داشته باشد، زيرا ولايت وصي از ولايت پدر و جد پدري نشأت مي‌گيرد، که ولايت آن دو بر ولايت حاکم شرع، مقدم است.
سيد محمد بحر العلوم در بلغة الفقيه مي‌گويد: با آن‌چه گفتيم فرق بين ولايت پدر و جد پدري و ولايت حاکم شرع روشن مي‌شود. ولايت حاکم شرع مقيد به حيات اوست زيرا حاکم همانند وکيل، امامي است که در هر زمان وجود دارد که با مرگ وکيل و به علت وجود امام اصلي عليه‌السلام وکالت او از بين مي‌رود. به همين جهت است که وکيل حاکم شرع با مرگ وي خود به خود عزل و در صورت نبودن حاکم، شخص ديگري از مسلمانان عادل جايگزين او مي‌شود زيرا اصل چنين اقتضا مي‌کند. با وجود پدر و يا جد پدري کسي نمي‌تواند ولايت[صغار آن‌ها]را بر عهده بگيرد. اگر پدر و يا جد پدري بتنهايي در قيد حيات باشد، ولايت ديگري به وسيله مرگ از بين مي‌رود و در چنين حالتي چون اصل عدم ولايت است، به قدر متيقن (يعني ولايت پدر يا جد پدري زنده) اکتفا مي‌کنيم و وي بتنهايي مي‌تواند شخص ديگري را براي ولايت بر صغار انتخاب کند.
وصي که از سوي ولي قهري صغار به سرپرستي آن‌ها منصوب شده است، نمي‌تواند طبق وصيت، شخص ديگري را ولي آنان قرار دهد، چون ولايت وي بر آنان تا هنگام حيات اوست.
همه‌ي علما جز اسکافي معتقدند که بعد از پدر، مادر نمي‌تواند ولايت صغار را بر عهده‌ي گيرد، هر چند رشيد باشد و چون وي بر آنان ولايت ندارد، نمي‌تواند نسبت به ولايت آنان نيز وصيت کند، زيرا وصايت نوعي به ولايت است و هر جا مادر ولايت نداشته باشد، وصايتش نيز صحيح نيست.
اگر مادر مقداري از يک‌سوم اموالش را به نفع صغار خويش وصيت کند و ولايت آن را به وصيي که حق تصرف در مقدار باقيمانده را به او واگذار کرده است بسپارد، اين وصيت و تعيين وصي صحيح است، اما اگر شخصي ديگر را وصي يک‌سوم اموال قرار دهد، زيرا فاقد شي‌ء معطي شي‌ء نخواهد بود. در اين صورت، اگر صغار، ولي قهري داشته باشند، ولايت بر عهده آنان است، در غير اين صورت بر عهده حاکم شرع. اما اگر به يک‌سوم اموال براي صغار وصيت کند، به اين شرط که تا بالغ شدن موصي له موصي به در دست وصي باشد؛ شيخ در جواهر صحت اين گونه وصيت را ترجيح داده است، اما چون موصي شرط کرده است که تا بالغ
شدن صغار موصي به در دست وصي باشد، لذا ولي موصي له نيز بر موصي به تسلط ندارد و اين گونه وصيت مانند وقف است. مادر ملکي را براي صغار خويش وقف مي‌کند و شخصي غير از ولي قهري آنان را متولي قرار مي‌دهد. ظاهرا در صحت اين گونه وقف، اختلافي بين فقها به چشم نمي‌خورد و وقف کردن براي شخص بالغ و عاقل در صورتي که توليت بر عهده غير موقوف عليه باشد، نيز از اين گونه است. کسي که موارد وصيت را بررسي کند، پي مي‌برد که از ديدگاه فقها و متشرعه دايره وصيت از ديگر عقود گسترده‌تر است و تا جايي که اصر وصيت تغيير نيابد يا به وسيله آن حرامي حلال نگردد، وسعت دارد.
صاحب جواهر مي‌افزايد: «دايره وصيت گسترده‌تر از عقود ديگر است، چرا که بر خلاف ساير عقود، وصيت به معدوم و موجود صحيح است. امام عليه‌السلام در صحت وصيت به مجوس و ديگران به آيه‌ي (… فمن بدله من بعد ما سمعه…)(28)استناد جسته است. از آيه‌ي مذکور دو مطلب دريافت مي‌شود:
1- عموميت داشتن مورد وصيت.
2- تا هنگامي که وصيت باطل نباشد، تغيير دادن آن جايز نيست.

اجرت وصي
چنان که از کتب فقهي برمي‌آيد، علما متفق‌اند که وصي مي‌تواند در قبال اداره‌ي امور صغار، مبلغي را به عنوان اجرت بردارد. البته در مقدار آن اختلاف نظر دارند. اسکافي و شيخ طوسي و گروهي از متأخران، اجرت المثل را معيار مي‌دانند. شيخ طوسي در نهايه و ابن ادريس به شهادت صاحب جواهر ميزان ارتزاق را معيار مي‌دانند. گفته شده که از اجرت المثل و ميزان ارتزاق هر کدام کمتر باشد، همان مقدار اجرت وصي محسوب مي‌شود. شيخ طوسي در مبسوط فقير بودن وصي را شرط دريافت اقل الامرين دانسته و گفته است چنان که در جواهر نقل شده است، اگر ولي فقير باشد، مي‌تواند از مال يتيم اقل الامرين ارتزاق و اجرت المثل را دريافت کند.
اگر ولايت وصي بر صغار مستلزم عملي باشد که اموال آنان را حفظ کند و موجب افزايش دارايي آنان شود، رأي اول (دريافت اجرت المثل) به قواعد و ذق فقهي نزديکتر است و اگر ولايت وي براي صغار سودمند نباشد – هر چند گرفتن اجرت جايز است – دريافت اجرت وجهي ندارد. البته اگر راهنمايي و ارشاد، مقداري از وقت وصي را سپري کند، به طوري که عرف کار او را مستحق اجرت بداند، در اين صورت وصي مي‌تواند اجرت مطالبه کند؛ حال فرقي ندارد که کار وي دستي باشد يا فکري، وصي فقير باشد يا غني، حاکم باشد يا وصي[در وصيت عهدي]و تفاوتي بين انجام امور واجب که بر شخص امين به دليل امين بودنش واجب است و امور غير واجب مانند افزايش دارايي وجود ندارد؛ چون فعل مسلمان مانند اموال او داراي حرمت است.[و اصل عدم وجوب چنين اموري است]اگر ولي، کسي را نيابد که به طور رايگان سرپرستي صغار را بر عهده گيرد، بايد کسي را با اجرت المثل به اين کار وا دارد. اما حاکم يا وصي جايز نيست امور ايتام را به کسي بسپارد که در برابر ولايت اجرتي بيش از اجرت معمول دريافت مي‌کند و ولايتش مصلحت خاصي براي آنان ندارد.
روايت هشام بن حکم از امام صادق عليه‌السلام از احاديثي است که ولي يا وصي را با شروط پيشين مستحق اجرت المثل مي‌داند. هشام مي‌گويد: «خدمت امام صادق عليه‌السلام عرض کردم: يک نفر سرپرستي ايتام را بر عهده دارد. آيا مي‌تواند از اموال آنان بردارد؟ امام عليه‌السلام فرمود: آري با توجه به ميزان اجرت ديگران که چنين کاري را انجام مي‌دهند، مي‌تواند به همان اندازه اجرت بگيرد».
در روايت عبد الله بن سنان آمده است که گفت: «خدت امام صادق عليه‌السلام بودم درباره سرپرست ايتام سؤال شد که آيا وصي مي‌تواند از اموال آنان بردارد؟ امام عليه‌السلام فرمود اشکال ندارد منصفانه مقداري از اموال آنان را بردارد».
از ابونصير نقل شده است که درباره‌ي ولايت بر يتيمان سؤال شد که آيا ولي مي‌تواند از اموال آنان چيزي بردارد؟ امام عليه‌السلام فرمود: «اگر شخصي براي ايتام کشاورزي کند يا از گله‌هاي گاو و گوسفند آنان نگهداري نمايد، مي‌تواند منصفانه مقداري از اموال آنان را بردارد، اما نمي‌تواند در برابر نگهداري از درهم و دينار اجرت بگيرد».
روايات زيادي در اين زمينه وجود دارد که مضمون همه‌ي آن‌ها اين است که وصي يا ولي
مي‌تواند در برابر کارهايي که به نفع موصي له يا مولي عليه انجام مي‌دهد اجرت بگيرد. وصايت و سرپرستي آنان هنگامي که مستلزم کار و فعاليتي نباشد و از نظارت بر آنان و دارايي‌شان تجاوز نکند، چون نفس سرپرستي و نظارت کار محسوب نمي‌شود، ولي يا وصي نمي‌تواند چيز ي از اموال ايتام بردارد؛ چنان که در جمله آخر پاسخ امام عليه‌السلام در روايت ابي بصير به آن اشاره شد.
اکثر روايات تصريح دارند که ولي مي‌تواند در برابر کارهايي که براي ايتام انجام مي‌دهد، اجرت بگيرد و آمده است که در دريافت اجرت نبايد به آنان اجحاف شود. در روايت کلمه‌ي «معروف» به کار رفته است که به معناي اجحاف نکردن در حق صغير مي‌باشد. بدين صورت که وصي يا ولي اجرت المثل يا کمتر از آن را بگيرد. بنابراين، اگر بيشتر از اجرت المثل يا ميزان ارتزاق خويش بگيرد – چنان که برخي از فقها ميزان ارتزاق را معيار مي‌دانند – که گاهي از اجرت المثل بيشتر است، در اين صورت وصي بيش از مقدار عادلانه را دريافت کرده است و مصداق آيه‌ي شريفه (ان الذين ياکلون اموال اليتامي ظلما…)(29)مي‌باشد. کسي که در برابر کاري که براي ايتام انجام مي‌دهد، مزد نگيرد يا کمتر از اجرت المثل دريافت کند، بر آنان نيکي کرده و خير بسيار به آنان رسانده است. آيه‌ي… (و من کان غنيا فليستغفف و من کان فقيرا فلياکل بالمعروف…) (30) که به تعفف (پارسايي) سفارش کرده است، علي رغم گمان برخي از فقها بدين معنا نيست که کار شخص بي نياز مستحق اجرت نيست و منظور آيه چنان که از صيغه آن برمي‌آيد، فقط اين است که شخص بي نياز نيکوست که تا هنگامي که از اموال يتيم بي نياز است، در برابر کاري که براي آن انجام مي‌دهد، اجرت نگيرد و اگر فقير باشد، بايد به اندازه‌ي کارش اجرت بگيرد. پس کار شخص فقير و غني حرمت خاص خود را دارد، اما اگر بي نياز پارسايي کند، بهتر است. علاوه بر اين، کلمه‌ي «تعفف» غالبا به کار نمي‌رود، مگر هنگامي که انسان از حق خود يا قسمتي از آن بگذرد، اما کسي که حقي بر گردن ايتام ندارد و از اموال آنان نيز چيزي برنمي‌دارد، با کلمه‌ي تعفف توصيف نمي‌شود. البته گه‌گاه به شکل
مجاز يا توسع در کاربرد الفاظ، کلمه‌ي تعفف به کار مي‌رود.

اصل و ثلث مال
علما به اتفاق آرا معتقدند اگر موصي به، واجب مالي يا بدني نباشد از ثلث مال خارج مي‌شود، وصيت تمليکي باشد، يا عهدي، وارث راضي باشد يا نباشد، موصي در هنگام بيماري وصيت کرده باشد، يا در هنگام سلامت. اگر موصي به يک‌سوم اموال موصي را در برگيرد وصيت کاملا اجرا مي‌شود و اگر بيش از يک‌سوم باشد، اجراي کامل وصيت – در بيش از يک‌سوم – به اجازه وارث بستگي دارد. اگر همه‌ي ورثه اجازه دهند باز هم وصيت بي کم و کاست اجرا مي‌شود، اما اگر برخي اجازه دهند و برخي اجازه ندهند، اجراي وصيت در بيش از يک‌سوم اموال از سهم کساني که اجازه داده‌اند خارج مي‌شود و نسبت به سهم کساني که اجازه نداده‌اند، وصيت باطل است.
ظاهرا کسي جز ابن بابويه قمي با رأي فوق مخالف نيست. چنان که در جواهر و ديگر کتب آمده است، از ابن بابويه نقل شده که وصيت کاملا اجرا مي‌شود، هر چند موصي به بيش از يک‌سوم کل اموال را وصيت کند، حداکثر ميزان وصيت است، اما اگر به تمام اموالش وصيت کند، چون او بيش از ديگران از کار خويش آگاه است، بر وصي لازم است طبق خواسته‌ي وي وصيتش را اجرا کند».
چنان که برخي از فقها معتقدند، اين عبارت ابن بابويه به صراحت مطلب را نمي‌رساند، چون احتمال دارد منظور وي اين باشد که هر گاه وصيت حتي همه‌ي اموال را در برگيرد، براي حمل فعل موصي بر صحت، بايد وصيت اجرا شود، چون به قرينه‌ي آغاز سخنش که گفت «… يک‌سوم اموال حداکثر ميزان وصيت است» ممکن است موصي به از تکاليف مالي باشد که بر ذمه اوست. از اين سخن برمي‌آيد که موصي به از ثلث مال خارج مي‌شود.
از سخن وي که فرمود «اما اگر به تمام اموالش وصيت کند…» برمي‌آيد که هر گاه وصيت بيش از ثلث باشد، بايد وصيت کاملا اجرا گردد تا ذمه موصي از واجبات بري شود.
در هر حال، اگر سخن وي به صراحت مخالف رأي مذکور باشد، در برابر اتفاق علما که اجراي وصيت را در بيش از يک‌سوم اموال باطل مي‌دانند، تاب مقاومت ندارد. علاوه بر اين، علما معتقدند که وصيت در بيش از يک‌سوم رجحان ندارد، هر چند که موجب اجحاف در حق وارث نباشد. رواياتي صحيح از پيامبر صلي الله عليه و سلم و ائمه عليه‌السلام بر اين مطلب تأکيد دارد.
نقل شده است: «مردي خدمت پيامبر صلي الله عليه و سلم آمد و عرض کرد: من اموال زيادي دارم و فقط يک دختر وارث من است. آيا مي‌توانم دوسوم اموالم را صدقه بدهم؟ پيامبر صلي الله عليه و سلم فرمود: خير. مرد گفت: آيا مي‌توانم يک‌دوم آن را صدقه بدهم؟ پيامبر صلي الله عليه و سلم: خير. مرد گفت: يک‌سوم چه طور؟ پيامبر صلي الله عليه و سلم: آري مي‌تواني و يک‌سوم نيز مقدار چشمگيري است. اگر شما ورثه‌ات را بي نياز و ثروتمند کني بهتر است تا اين که فقير و محتاج ديگران باشند».
در روايتي از امام صادق عليه‌السلام آمده است که وي فرمود: «در هنگام مرگ هر کسي اختيار يک‌سوم اموال خويش را دارد. اگر موصي وصيت نکند، بر ورثه لازم نيست که يک‌سوم اموال را براي او اختصاص دهند». در روايتي ديگر امام صادق عليه‌السلام مي‌فرمايد: «هر کس در هنگام مرگ فقط مالک يک‌سوم اموال خويش است که اين نيز مقدار قابل توجهي سات».
از امام صادق عليه‌السلام سؤال شد، کسي که نه وارثي دارد و نه خويشاوندي، در هنگام مرگ تکليف او چيست؟ فرمود: «مي‌تواند به دلخواه خويش به نفع مسلمانان، مستمندان و در راه ماندگان وصيت کند».
گفته شده است: وصيتي که بيش از يک‌سوم اموال را شامل شود تا هنگامي که به وارث ستم نشود، از اصل مال خارج مي‌گردد. سند چنين نظريه‌اي روايات متروکي است که در ميان فقهاي مشهور طرفداري ندارد.
در هر حال به شهادت صاحب جواهر، علما متفق‌اند که هر گاه وارث پس از وفات موصي اجراي وصيت را در بيش از يک‌سوم اجازه دهد – مقدار اضافي هر اندازه که باشد – وارث بايد به عهدش وفا کند و پس از آن در هر شرايطي که قرار گيرد، نمي‌تواند از رأي خويش برگردد؛ مگر هنگامي که عذر شرعي از قبيل اکراه داشته باشد.
هر گاه وارث پيش از وفات موصي اجراي وصيت را اجازه دهد، علما در رجوع و يا ملزم بودن وي بر اجازه پيشين خود، اختلاف نظر دارند. به اين صورت که آيا اجراي وصيت بر او لازم است يا مي‌تواند از رأي خويش صرف نظر کند؟ چرا که او در هنگام
وصيت مالک چيزي نبوده است و اجازه‌ي او از قبيل تمليک پيش از مالک شدن و سقوط مهر پيش از نکاح و خيار پيش از بيع مي‌باشد. چون در موارد مذکور انسان چيزي را پيش از مالک شدن تمليک مي‌کند يا حقي را پيش از ثبوت اسقاط مي‌نمايد.
از کتب فقهي برمي‌آيد که اکثر فقها معتقدند اجازه پيش از فوت موصي با اجازه پس از آن در مورد اجراي وصيت در بيش از يک‌سوم اموال تفاوتي ندارد. در هر دو صورت، وارثان نمي‌توانند از رأي خويش برگردند. روايات صحيح و بدون معارضي اين مطلب است را تصديق مي‌کند.
اين رباط نقل مي‌کند که منصور بن حازم مي‌گويد: «امام صادق عليه‌السلام درباره‌ي مردي که در حضور ورثه‌اش به بيش از يک‌سوم اموالش وصيت کرده بود و آنان نيز اجازه داده بودند، سؤال کردم. فرمود: چنين وصيتي اشکال ندارد».
در روايت محمدون ثلاث از محمد بن مسلم آمده است که وي خدمت امام صادق عليه‌السلام عرض کرد: «يک نفر به بيش از يک‌سوم وصيت کرد، در حالي که ورثه‌ي او حاضر بودند و اجازه دادند، اما همين که موصي از دنيا رفت، ورثه‌اش وصيت را نقض کردند. آيا آنان مي‌توانند از رأي پيشين خويش برگردند و وصيت را اجرا نکنند؟ امام عليه‌السلام فرمود: خير، اجراي وصيت بر آنان لازم است». محمدون ثلاث اين روايت را با همين متن از منصور بن حازم نيز نقل کرده‌اند.
از کتب فقهي برمي‌آيد که کساني که معتقدند: اگر وارث پيش از فوت موصي اجازه دهد، ملزم به اجازه خود نيست و مي‌تواند از رأي خويش برگردد، دليلي جز استحسان و اجتهاد در برابر نص ندارند، نصي که شروط عمل را داراست و معارض قابل اعتنايي ندارد.
در مسالک ثاني آمده است: «دو دليل نظريه‌ي نافذ بودن اجازه‌ي وارث در حيات موصي را تأييد مي‌کند.
اول: عموم ادله‌اي که بر لزوم اجراي وصيت دلالت مي‌کند.
دوم: هر گاه وارث مطلقا اجراي وصيت در بيش از يک‌سوم اموال را اجازه ندهد، ارث بعد از اجراي وصيت از اصل ترکه خارج مي‌شود و باقيمانده آن مشمول ادله‌ي عامي است که بر وجوب اجراي وصيت دلالت دارد». وي مي‌افزايد: «منع از اجراي وصيت از بيش از يک‌سوم
اموال به دليل رعايت حال وارث است و آنان در هنگام حيات موصي مي‌توانند از حق خويش دفاع کرده اجازه ندهند، اما به محض اين که اجراي وصيت در بيش از يک سوم را اجازه دهند، حق‌شان ساقط مي‌شود». البته وضعيت موصي به از دو حال خارج نيست، يا اگر از آن موص بوده که مورد وصيت قرار گرفته است يا از آن ورثه بوده است که آنان به نفع موصي له از حق خويش گذشته و اجازه داده‌اند. در هر حال، اگر چنين نصي نمي‌بود، مي‌توانستيم معتقد باشيم وارث مي‌تواند اجازه در زمان حيات موصي را لغو کند.
از جمله‌ي مسايلي که شايان توجه مي‌باشد، اين است که هر گاه وارث اجراي وصيت را در بيش از يک‌سوم اموال اجازه دهد، با اين کار وصيت موصي را تأييد کرده است و اين کار وي بمنزله هبه کردن به موصي له محسوب نمي‌شود تا احکام هبه بر آن جاري شود. چون مفهوم اجازه، اعلام رضايت از کار موصي نسبت به وصيت و تعيين موصي له است. در اين صورت، موصي به خارج از ميراث محسوب مي‌شود. بين وصيت به بيش از يک‌سوم اموال و منجزات مريض از بيع گرفته تا عطيه در صورتي که بيش از يک‌سوم اموال را در برگيرد، فرقي نيست؛ چون هر کدام از يک‌سوم ترکه خارج مي‌شوند. هر گاه وارث در حيات موصي و پس از آن اجراي وصيت را بپردازد، فرقي بين منجزات مريض و وصيت به بيش از يک‌سوم اموال وجود ندارد؛ چرا که اجازه‌ي وارث به منزله اقرار به عطيه و بيع و ديگر معاملات موصي به شمار مي‌رود. هنگامي که اين معاملات به کمتر از قيمت واقعي باشد، هبه محسوب نمي‌شود تا به شکلي احکام هبه بر آن جاري گردد.
البته معناي خارج شدن منجزات مريض از يک‌سوم ترکه از نظر قائلان آن، بدين معنا نيست که وارث در زمان حيات مورث در اموال او حقي دارد، بلکه از باب تعبد به ادله‌اي است که در اين مورد وجود دارد، هر چند دلالت آن‌ها بر اين مطلب کاملا آشکار نيست، بويژه که اين دلايل، معارض نيز دارند که بصراحت بر خروج منجزات مريض از اصل اموال جز در هنگام تهمت دلالت مي‌کند. مبحث وصيت را با سخناني پيرامون منجزات مريض به پايان مي‌رسانيم.
در هر حال، اگر وارث يک نفر باشد و اجراي وصيت را کاملا بپذيرد، مقدار بيش از يک‌سوم از سهم او خارج مي‌شود، چون که وارثي غير از او وجود ندارد و هم‌چنين است که اگر وارثان چند نفر باشند و همگي اجازه دهند؛ اما اگر بعضي اجازه دهند و برخي اجازه
ندهند، مقدار بيش از يک‌سوم از سهم کساني که اجازه داده‌اند، خارج مي‌شود و بقيه سهم خويش را کامل دريافت مي‌کنند. در بلغة الفقيه آمده است: «اگر موصي يک دختر و يک پسر داشته باشد و يک‌دوم ترکه را براي شخص ثالث وصيت کند، ترکه به 18 قسمت تقسيم مي‌شود». چون حاصل ضرب سهام آنان چنين است: (يک‌دوم ضربدر يک‌سوم ضربدر دوسوم مساوي دوهشتم) سهم دختر يک‌سوم، و سهم پسر دوسوم و سهم موصي له يک‌دوم.
تا يک‌سوم اموال که شش سهم مي‌باشد نيازي به اجازه‌ي وارث ندارد، به موصي له تعلق مي‌گيرد. دوازده سهم ديگر باقي مي‌ماند که دوسوم آن (هشت سهم) از آن پسر و يک‌سوم آن (چهار سهم) از آن دختر مي‌باشد. وقتي که موصي به يک‌دوم ترکه (نه سهم) را در برمي‌گيرد، بدين معناست که موصي به اندازه سه سهم بيش از يک‌سوم اموال وصيت کرده است. از اين سه سهم، دو سهم از سهام پسر و يک سهم از سهام دختر را در برمي‌گيرد. حال اگر هر دو اجازه داده باشند، دو سهم از سهام پسر کم مي‌شود و يک سهم از سهام دختر. بدين ترتيب، شش سهم براي پسر و سه سهم براي دختر باقي مي‌ماند. اگر دختر بتنهايي اجازه داده باشد، در اين صورت از چهار سهم دختر سه سهم به موصي له داده مي‌شود و يک سهم براي او باقي مي‌ماند. اگر پسر بتنهايي اجازه داده باشد، سه سهم از هشت سهم پسر به موصي له داده مي‌شود و از کل ترکه (هيجده سهم) پنج سهم براي پسر باقي مي‌ماند. هنگامي که ميت بيش از دو وارث داشته باشد يا موصي به بيش از يک‌دوم باشد، ترکه و سهام بدين ترتيب توزيع مي‌شوند: ابتدا يک‌سوم اصل ترکه جدا مي‌شود. سپس دوسوم باقيمانده پس از تعيين تعداد سهم هر کدام از ورثه، مقدار بيش از يک‌سوم موصي به از سهام کساني که اجازه داده‌اند دختر يا پسر يا هر دو يا همگي کم مي‌شود.

ثلث مال در هنگام وفات
شيخ نجفي در جواهر مي‌گويد: علما متفق‌اند که معيار ثلث اموال، هنگام وفات موصي است، نه هنگام وصيت. پس اگر موصي، به چيزي وصيت کند و در آن هنگام توانگر باشد و سپس در هنگام وفات تهيدست شود، در اين صورت توانگري هنگام وصيت اثري ندارد. هم‌چنان که اگر در هنگام وصيت تنگ‌دست باشد و سپس ثروتمند شود و در هنگام مرگ غني باشد، معيار همان حالت توانگري اوست، زيرا زمان وفات، زماني است که پيوند او با اموالش گسسته و وصيتهايش از آن هنگام اجرا مي‌شود. فقط محقق
ثاني و شهيد ثاني با اين نظريه مختلف‌اند و مي‌گويند: اين مسأله در جايي صدق مي‌کند که موصي‌به مقدار معيني باشد و ترکه‌ي هنگام وصيت بيش از ترکه‌ي هنگام وفات باشد؛ مثلا موصي‌به صد هزار تومان يا ملک غير منقول معيني باشد، اما عکس آن صدق نمي‌کند (ترکه‌ي هنگام وصيت کمتر از ترکه‌ي هنگام وفات باشد و موصي به مقدار نا معيني باشد؛ مثلا يک‌سوم کل اموال باشد). چون ما نمي‌دانيم که آيا موصي ثروت آينده را اداره کرده است يا خير؟ و اصل عدم تعلق وصيت به ثروت آينده است، بويژه اگر ثروت به دست آمده غير منتظره و زياد باشد. محقق ثاني مي‌افزايد: «اشکال در جايي پيش مي‌آيد که موصي، به نزديکترين شخص خويش وصيت کند و در آن هنگام يک پسر و يک پسر زاده (نوه) داشته باشد و پسر پس از وصيت بميرد». در اين صورت مستحق بودن نوه براي موصي به خالي از شک و شبهه نيست». چون در هنگام وصيت پسر نزديکترين شخص موصي بود و در هنگام مرگ موصي، نوه نزديکترين شخص مي‌باشد. اگر خويشاوندان هنگام وصيت معيار باشند، وصيت باطل است و اگر هنگام مرگ معيار باشد، وصيت صحيح است. وي مي‌افزايد: «مي‌توان گفت هر گاه اولياي دم از قصاص صرف نظر کرده، درخواست ديه کنند، چون اين ديه پس از فوت موصي ثابت مي‌شود، داخل يک‌سوم ترکه نمي‌باشد. علاوه بر اين، گهگاه مقداري از ترکه پس از موت موصي و پيش از رسيدن به دست وارث، تلف مي‌شود. اين مقدا تلف شده از مال وارث نيست و يک‌سوم ترکه پس از تلف، کمتر از يک‌سوم پيش از آن خواهد بود. اگر ديه نفي يا عضو پس از فوت موصي‌به وسيله مصالحه وارد ترکه شود، ثلث هنگام قبض از ثلث در هنگام موت بيشتر خواهد بود. بنابراين، اصطلاح «ثلث در حال قبض» از «ثلث در هنگام وفات» بهتر است.
انصافا اشکال شهيد ثاني و محقق ثاني بر نظريه‌ي مشهور، مبني بر معيار دانستن يک‌سوم هنگام وفات، وجهي ندارد، زيرا همه‌ي وصيتها معلق به وفات موصي است و با وفات اوست که ترکه به ورثه منتقل مي‌شود و پس از اداي ديون يک‌سوم باقيمانده اموال به اجراي وصيت اختصاص مي‌يابد. از هنگام وصيت تا وفات، هر چه به مال وي افزوده شود در زمره ملک او مي‌باشد و آنچه در اين فاصله از بين برود از وصيت او خارج مي‌شو و اگر چيزي باقي نماند، وصيت او نيز اجرا نمي‌شود. بنابراين، هر گاه انسان به يک‌سوم اموالش وصيت کند، منظورش چيزي جز يک‌سوم اموال پس از مرگ نيست، خواه از هنگام وصيت تا
موت، ثروتمند شود، خواه فقير. به همين دليل، مجالي براي جاري کردن اصل عدم تعلق وصيت به مقدار افزايش يافته از هنگام وصيت تا وفات نمي‌ماند، چرا که ثلث موصي به، به ثلث آن‌چه در هنگام وفات او باقي مانده است، انصراف دارد. حتي اگر چيزي از هنگام وفات موصي تا قبض وارث و موصي‌له افزايش يابد، ناگريز به اصل مال افزوده و ثلث از مجموع ترکه خارج مي‌شود. اصطلاح «ثلث اموال در زمان وفات» در برابر اصطلاح «ثلث اموال در هنگام وصيت» از نظر فقهاي عامه قرار دارد و با اصطلاح «ثلث اموال در هنگام قبض» منافات ندارد، چون غالبا بين آن دو فاصله زيادي نيست و اغلب در اين فرصت افزايش دارايي صورت نمي‌گيرد. علاوه بر اين، اگر معتقد باشيم که، ثلث هنگام وصيت معيار است، اگر موصي در آن هنگام مالي نداشته باشد يا داشته باشد و درفاصله وصيت تا وفات تلف شود و بيش از وفات ثروت جديدي به دست آورد يا در هنگام وصيت مقداري از مال او از بين برود، بايد وصيت را کلا يا دست کم به نسبت مال تلف شده باطل بدانيم، حال آن گمان نمي‌کنم کسي چنين خيالي را در سر بپروراند.
آري، اگر موصي بصراحت وصيتش را به يک‌سوم اموال در هنگام وصيت اختصاص دهد يا اين مطلب از قرايني فهميده شود، بايد به همان مقدار موجود در هنگام وصيت اکتفا کرد و موصي‌به هر چه باشد خانه شخصي، مبلغ معيني پول يا سهم مشاعي از خانه… فرقي ندارد، البته اگر موصي‌به سهم مشاعي (يک‌دوم يا يک‌سوم يک خانه) باشد و مقداري از آن تلف شود، از هر کدام کم مي‌شود و باقيمانده، مال آن دو مي‌باشد.
مسأله «ثلث درهنگام وفات» بحث مشابهي بدين شرح دارد:
اگر موصي مالي را براي نزديکترين وارث وصيت کند، بر نزديکترين شخصي هنگام وفات حمل مي‌شود، نه هنگام وصيت يا فاصله زماني بين وصيت و وفات. در بلغة الفقيه بر اين نظريه تصريح شده است و شيخ نجفي در جواهر نيز به آن تمايل دارد. پس اگر موصي در هنگام وصيت پسر و نوه‌اي پسري داشته باشد و پسر در حيات موصي بميرد و نوه تا پس از وفات او زنده باشد. در اين صورت نوه مستحق موصي به است، چرا که وي نزديکترين وارث موصي در هنگام وفات اوست و اگر نوه بميرد و برادرموصي زنده باشد، او به تنهايي مالک موصي‌به مي‌شود، زيرا همان طور که وصيت کردن به ثلث، به
«ثلث هنگام وفات» انصراف دارد – هنگام وفات زماني است که مال از ملک موصي خارج مي‌شود – نزديکترين وارث هنگام وصيت، به نزديکترين وارث هنگام انتقال موصي به انصراف خواهد داشت، مگر اين که دانسته شود موصي فقط نزديکترين وارث هنگام وصيت را اراده کرده است، يعني رسما پسر و پسر پسرش (نوه‌اش) را معين کرده باشد، نه اين که قرابت فقط انگيزه وي از وصيت را تشکيل دهد که تخلف از آن به اصل وصيت ضرر نمي‌رساند. بنابراين، هر گاه در چنين موردي پسر ونوه‌ي پسري موصي بميرد، وصيت باطل است؛ زيرا از باب قضيه‌ي سالبه به انتفاي موضوع (موصي‌له) است. اين دو فرض از محل بحث خارج‌اند چون نص وصيت موصي و اراده‌ي موصي از آن دو پرده برمي‌دارد.
فقها تصريح کرده‌اند که ديه‌ي قتل خطايي، ميراث محسوب شده، داخل اصل ترکه مي‌شود و پس از اخراج ديون، وصيت‌هاي ميت از ثلث مال اجرا مي‌گردد. هر چند که ديه قتل خطايي پس از موت موصي ثابت شده باشد، چون سبب ديه (قتل) در هنگام حيات موصي وجود داشته است و ماننداين است که ماهي پس از موت صياد در تور ماهيگيري او بيفتد؛ البته در صورتي که آن تور را در زمان حيات براي صيدنصب کرده باشد. به شهادت شيخ نجفي در جواهر هيچ کدام از فقها در مسأله فوق اختلاف نظر ندارند و روايات از جمله اخبار ذيل بر آن صحه مي‌گذارد:
روايت عبد الحميد از امام رضا عليه‌السلام: «خدمت امام عليه‌السلام عرض کردم مردي کشته شد و ديني بر گردن او بود و وارث ديه او را از قاتلش گرفتند و خود موصي (ميت) مالي به ارث نگذاشته بود. آيا بر وارثان است که دين او را از ديه‌اش بپردازند؟ امام عليه‌السلام فرمود: اگر ديه را گرفته‌اند، اداي دين او بر آنان لازم است، هر چند از ميت مالي غير از ديه به جاي نمانده باشد». يحيي الازرق روايت ديگري از او نقل کرده که مؤيد همين مضمون است.
روايت محمد بن قيس که مي‌گويد؛ «خدمت امام باقر عليه‌السلام عرض کردم: يک نفر يک‌سوم يا يک‌چهارم مالش را براي شخصي ديگر وصيت کرد، سپس موصي سهوا کشته شد. امام عليه‌السلام فرمود: اجراي وصيت او از ميراثش جايز است». در روايتي ديگر از امام باقر عليه‌السلام آمده است که فرمود: «شخصي يک‌سوم يا يک‌چهارم مالش را براي شخصي ديگر به طور قطعي وصيت کرد. سپس موصي‌به طور غير عمد کشته شد و اولياي دم ديه او را گرفتند، امام باقر عليه‌السلام فرمود که
علي عليه‌السلام حکم کرد که وصيت او همان طور که وصيت کرده است، از مال و ديه‌اش اجرا شود». مشهور با استناد به رواياتي معتقدند اگر موصي عمدا کشته شود و اولياي دم در مقابل ديه از قصاص صرف‌نظر کنند، دين و وصاياي او از ديه و ترکه خارج مي‌شود. در روايت ابوبصير از امام موسي کاظم عليه‌السلام، آمده است: «خدمت امام عليه‌السلام عرض کردم: اگر موصي عمدا کشته شود و اولياي دم در برابر دريافت ديه مصالحه کنند، دين ميت بر عهده اولياست که آن را از ديه بپردازند يا بر حاکم شرع است. امام عليه‌السلام فرمود: دين او از ديه‌اي که اوليا بر آن مصالحه کرده‌اند ادا مي‌شود، زيرا موصي (مقتول) نسبت به ديه‌ي خويش سزاوارتر ازديگران است».
در بلغة الفقيه آمده است: «با وجود اين، نظريه علامه حلي بي‌اعتبار است آن جا که مي‌گويد: ديه به وارث اختصاص دارد، زيرا آنان از راه مصالحه که يک نوع معامله است، مالک ديه شده‌اند». صاحب بلغة مي‌افزايد: «اين نظريه به خودي خود خوب است، جز اين که اجتهاد در مقابل نص محسوب مي‌شود؛ نصي که علما به آن عمل کرده‌اند، بويژه اگر اولياي دم را در انتخاب قصاص و ديه مخير بدانيم، به مانند برخي از فقها قائل به ترتيب باشيم».
اين در موردي است که موصي مجني عليه باشد، اما هر گاه موصي پس از وفات مثله شود؛ مثلا سرش را از تن جدا کنند يا شکمش را پاره کنند… از نصوص فقها چنين برمي‌آيد که ديه مختص ميت است نه وارث. پس ديون و وصيت‌هاي ميت از آن ادا و اجرا مي‌شود و باقيمانده‌ي ديه از طرف ميت در امور خيريه مصرف مي‌شود.

واجبات مالي
علما اتفاق نظر دارند که هر گاه موصي‌به واجب مالي محض باشد، (با واجب بدني آميخته نباشد) به دليل آيه‌ي… (من بعد وصية يوصي بها او دين…)(31) از ثلث مال خارج مي‌شود. واجب مالي مانند وصيت به حق الناس و حق الله از قبيل خمس، زکات ورد مظالم و کفاره.
علاوه بر اين، نقل شده است که از امام صادق عليه‌السلام سؤال شد: مردي در زمان حيات در اداي زکات سهل انگاري مي‌نمود، در دم مرگ زکات‌هاي پرداخت نشده را محاسبه و نسبت به پرداخت آن وصيت کرد، تکليف چيست؟ امام عليه‌السلام فرمود: «خارج کردن زکات فوق از اصل ترکه جايز است، زيرا اين به منزله ديني است که بر گردن او بوده است و ورثه نمي‌توانند ترکه را تقسيم کنند، مگر اين که ابتدا موصي‌به را خارج نمايند. عرض شد: اگر به حج واجب وصيت کرده باشد، چه طور؟ امام عليه‌السلام فرمود: «از اصل ترکه به جاي او حج مي‌گزارند».
سخن امام عليه‌السلام که فرمود: «اين زکات به منزله ديني است که بر گردن او بوده است» مي‌رساند که هر ديني اعم از حق‌الناس و حق‌الله از اصل مال خارج مي‌شود.

واجبات مالي و بدني
علما متفق‌اند هر گاه موصي‌به واجب مالي و بدني باشد، مانند واجب مالي از اصل ترکه خارج مي‌شود نظير حج که مالي است، چون اداي آن هزينه برمي‌دارد و بدني است، چون شامل اعمالي است از قبيل احرام، سعي، طواف و… در بلغة الفقيه علاوه بر اخبار مستفيض و متواتر معنوي، اجماع محصل و منقول در خصوص آورده شده است.
خدمت امام عليه‌السلام عرض شد که يک نفر از دنيا رفت در حالي که پانصد درهم زکات و يک حج واجب بر ذمه‌اش بود. وي سيصد درهم ترکه داشت و به اداي حج واجب نيز وصيت کرده بود. امام عليه‌السلام فرمود: «از نزديکترين ميقات به نيابت وي حج گزارده مي‌شود و باقيمانده‌ي ترکه مختص زکات است». در روايت ديگري آمده است: عرض شد: يک نفر وفات يافته و وصيت کرده است که به جايش حج گزارند. تکليف چيست؟ امام عليه‌السلام فرمود: «اگر قبلا حج نگزارده است، هزينه‌ي حج وي از اصل ترکه خارج مي‌شود؛ زيرا آن حج به منزله دين واجب است و اگر قبلا حج واجب نگزارده باشد، هزينه‌ي حج از ثلث ترکه کم مي‌شود؛ زيرا هزينه اولين حج با فرض استطاعت حج واجب محسوب مي‌شود و هزينه‌اش از اصل مال و حج دوم مستحب است و هزينه‌اش از ثلث مال خارج مي‌شود».
شايان ذکر است چنان که از مثال اول فهميده مي‌شود، حج واجب و انواع واجبات مالي از اصل مال خارج مي‌شوند، هر چند ميت وصيت نکرده باشد. دليل آن روايتي از امام عليه‌السلام است که از وي سؤال مي‌شود: يک نفر مستطيع از دنيا رفت و حج واجب بر ذمه‌اش بود، اما وصيت نکرد؛ تکليف چيست؟ امام عليه‌السلام فرمود: حج وي از اصل مال گزارده مي‌شود و غير از اين جايز نيست. ظاهرا در مسأله فوق، اختلاف نظري بين فقها مشاهده نشده است.

واجبات بدني
رأي مشهور اين است که هر گاه موصي‌به واجب بدني باشد، نظير نماز و روزه اگر موصي وصيت کرده باشد از ثلث مال خارج مي‌شود و اگر وصيت نکرده باشد، اخراج آن از ثلث مال واجب نيست، حتي اگر دانسته شود که موصي گهگاه در اداي نماز روزه سهل انگاري مي‌کرده است. گروهي از فقها معتقدند که اگر بدانيم ميت نماز و روزه‌ي قضا داشته، اما به دليل دفع خطر و زيان وصيت نکرده است، وجوب اجراي چنين واجباتي از ثلث مال ترجيح دارد؛ چرا که ترک واجبات و وصيت نکردن به اداي حق الله بيانگر سبک شمردن حقوق ذات باري است. البته چنين نظريه‌اي از منطق ادله‌ي فقها دور نيست.
در هر حال، براي خروج واجبات بدني از اصل مال حداقل مي‌توان چنين استدلال کرد: هر گاه موصي واجب بدني را وصيت کند، موصي‌به از ديوني است که اداي آن هم هزينه مي‌خواهد، هم کار؛ بويژه که دربرخي از روايات از نماز به دين تعبير شده است و در روايات ديگري به اداي ديون الهي بيشتر سفارش شده است. کمترين چيزي که از اين روايات مي‌توان فهميد، اين است که قضاي چنين ديوني بر مديون واجب است و هر گاه نتواند قضاي آن‌ها را به جاي آورد، واجب است نسبت به اداي آن وصيت کند. در اين صورت، مانند ساير ديون مالي يا مالي و بدني از اصل مال خارج مي‌شود. حال آن که دليلي وجود ندارد که اين ديون از اصل مال خارج شوند، بويژه که قطعا ثلث مال محل اخراج چنين واجباتي است، خواه موصي وصيت کند، خواه وصيت نکند. سرانجام فقط ادله‌اي ميماند که به طور مطلق بر خروج دين از اصل مال دلالت دارد، لکن اين ادله‌ي به ديون مالي انصراف دارد و بدين وسيله اطلاق آن‌ها در هم شکسته مي‌شود و اراده‌ي ديون
مالي از آن ادله‌ي مطلق، تعين پيدا مي‌کند.
برخي از فقها بين واجبات مالي و بدني فرق گذاشته‌اند که خلاصه آن چنين است: واجب مالي عبارت است از ثابت شدن حقي بر ذمه‌ي شخصي که آن حق به نحوي با مال مخصوص يا مطلق مال او ارتباط دارد؛ مانند زکات که بين آن و مالي که به حد نصاب رسيده است نوعي ارتباط هست ودين که با مطلق مال ارتباط دارد و مال موجود، مصداق دين محسوب مي‌شود و چون ميت ذمه ندارد، از مال موجود ادا مي‌شود؛ زيرا هر جزي از اين مال مصداق دين و محل اداي آن است. بنابراين، تا اين که پس از وفات موصي از آن خارج شود؛ زيرا حق فقط از لحاظ فعل يا عمل وي بر ذمه‌اش ثابت مي‌شود. آري، اگر واجب از واجباتي باشد که ديگري مي‌تواند اگر چه به طور تبرعي پس از موت موصي آن را ادا کند، به طوري که موجب سقوط آن از ذمه ميت شود، وصيت کردن نسبت به اداي آن واجب است؛ زيرا ميت مي‌تواند با استفاده از اموالش (ثلث) پس از مرگ، ذمه خويش را بري کند، البته در صورتي که ولي او ابراي ذمه‌اش را بر عهده نگرفته باشد.

تعدد وصايا و تزاحم آن‌ها
قبلا گفته شد که واجبات مالي و مالي – بدني از اصل ترکه خارج مي‌شوند؛ مگر اين که موصي، به اخراج آن‌ها از ثلث ترکه وصيت کرده باشد و واجبات بدني و تبرعي (بلاعوض) پس از کم کردن واجبات مالي از اصل ترکه، از ثلث مال خارج مي شوند. هر گاه در يک وصيت سه نوع واجب (مالي، بدني، مالي – بدني) وجود داشته باشد، واجبات مالي از اصل ترکه خارج و ثلث اموال به اجراي وصاياي ديگر اختصاص داده مي‌شود. اگر ثلث براي اجراي وصايا کافي باشد يا درصورت کافي نبودن، ورثه اجراي آن را اجازه دهند، وصيت کاملا اجرا مي‌شود. اگر ثلث براي اجراي وصيت کافي نباشد و ورثه مقدار زايد بر ثلث را اجازه ندهند، مشهور معتقد است: اولويت از آن واجبات بدني است و وصيت طبق اولويت‌هاي مذکور در وصيت موصي اجرا مي‌شود. پس اگر موصي بگويد: از طرف من نماز بگزاريد، روزه بگيريد و به فقرا صدقه بدهيد و به فلاني و فلاني
مالي بدهيد. ابتدا واجب است کسي را براي اداي نماز قضا اجير کنند و اگر از ثلث مال چيزي باقي بماند، کسي را نيز براي روزه گرفتن اجير کنند و اگر ثلث مال فقط به اندازه اجرت نماز و روزه باشد، وصيت‌هاي ديگر موصي باطل و غير نافذ است.
اگر موصي بگويد: به زيد و عمرو مبلغ هزار درهم بدهيد، در حالي که ثلث مالش از پانصد درهم تجاوز نکند؛ مبلغ مذکور (پانصد درهم) به طور مساوي بين آن دو تقسيم مي‌شود؛ اما اگر موصي با تقدم و تأخر وصيت کند، مثلا بگويد: به زيد پانصد درهم بدهيد و همين اندازه را نيز به عمر بدهيد. مقدار موجود به زيد داده مي‌شود و وصيت به عمرو باطل است؛ زيرا وصيت اول کاملا ثلث مال رادر برمي‌گيرد و چيزي براي اجراي وصيت دوم (پانصد درهم عمرو) باقي نمي‌ماند. در جواهر آمده است: وصيت اول چون از اهل وصيت صادر شده و بجاست، اجرا مي‌شود و وصاياي پس از آن بدون موضوع مي‌ماند و با استناد به روايت حمران بن اعين باطل مي‌باشد. حمران مي‌گويد: «مردي در هنگام وصيت گفت: فلاني و فلاني و… را آزاد کنيد و بترتيب نام پنج بنده را ذکر کرد. ورثه پس از محاسبه دريافتند که ارزش ميراث به مقدار قيمت پنج بنده‌اي که موصي آزادي آنان را وصيت کرده بود، نمي‌رسد. امام صادق عليه‌السلام فرمود: ابتدا ثلث ميراث را محاسبه کنند و سپس به ترتيبي که موصي بيان کرده آن‌ها را آزاد کنند». اگر ثلث آزادي همه را کفاف نداد، افرادي که نام‌شان در آخر ذکر شده آزاد نمي‌شودند، زيرا موصي بيش از ثلث مال و در ملک ديگران وصيت کرده است، حال آن که چنين کاري براي او جايز نيست.
هر چند روايت مذکور در مورد عتق است، اما با تعليل امام عليه‌السلام که فرمود: «زيرا بيش از ثلث مال و در ملک ديگران وصيت کرده است». مانعي ندارد که به ديگر وصاياي متزاحم سرايت کند و موصي‌به هر چه و از هر نوعي مي‌باشد.
بنابراين، اگر موصي ابتدا ثلث مالش را براي کسي وصيت کند، سپس يک‌چهارم يا يک‌ششم مالش را براي شخص ديگري وصيت نمايد، وصيت اول (يک‌سوم) صحيح و وصيت دوم (يک‌چهارم يا يک‌ششم) باطل است، زيرا وصيت اول کاملا حق موصي از اموالش (ثلث) را در بر گرفته و وصيت دوم زايد بر يک‌سوم مي‌باشد که وصيت درملک ديگران (ورثه) است.
در بلغة الفقيه آمده است که رعايت ترتيب و اجراي وصيت اول در جايي است که دانسته شود ترتيب مذکور از سوي موصي است و وصيت اول اهميت دارد، اما اگر
ترتيب وصايا مشخص نباشد يا وصيت آخري با اهميت باشد، ابتدا وصيت مهم اجرا مي‌شود و اگر از ثلث چيزي باقي نماند، وصيت‌هاي ديگر باطل خواهند شد، هر چند در ابتداي وصيت‌نامه ذکر شده باشند. البته در باب اجراي وصايا اطلاق اخبار و روايات، رعايت ترتيب را مي‌رساند، اگر چه وصيت آخري از وصيت اولي با اهميت‌تر باشد.
سيد محمد به پيروزي از برخي فقها اجراي وصيت اولي را ترجيح داده است؛ البته از باب تعبد يا براساس دليل ذاتي اين کار را نکرده، بلکه وي در هنگام نبودن قرينه‌اي غير از تقدم ذکري براي به دست آوردن وصيت مهم از اين قاعده استفاده کرده است. بنابراين، همين تقدم ذکري قرينه‌اي است بر حايز اهميت بودن آن از بين وصاياي ديگر. به تعبير فقها، اگر وصيت اول از نظر موصي اهميت نمي‌داشت، آن‌را پيش از وصاياي ديگر بيان نمي‌کرد. وي در بلغة الفقيه مي‌افزايد: ما کسي را نيافتيم که با وجود اهميت داشتن وصيت آخر به وجوب اجراي وصيت مقدم معتقد باشد، اما افراد زيادي بر مقدم بودن واجب بدني – هر چند در پايان وصيت موصي در آمده باشد – بر واجب تبرعي تصريح دارند. دليل اين مطلب، چيزي جز اين نيست که واجب بدني از واجبات ديگر مهمتر است. وي علاوه بر دلايل مذکور به روايت معاوية بن عمار نيز استناد مي‌جويد. معاوية بن عمار مي‌گويد: «بر امام صادق عليه‌السلام وارد شده، عرض کردم: زني از خويشان من مرده و به ثلث مالش براي من وصيت کرده و گفته است که از آن بنده‌اي آزاد کنم و حج بگزارم و صدقه بدهم. همين که محاسبه کردم، دريافتم که ثلث اموال او براي اجراي اين سه وصيت کافي نيست. امام عليه‌السلام فرمود: ابتدا حج بگذارد، زيرا آن فريضه‌اي از فرايض الهي است و باقيمانده اموال را بين عتق و صدقه تقسيم کن».
همين که امام عليه‌السلام فرمود: «ابتدا فريضه حج را بجاي آور و باقيمانده اموال را صرف صدقه و عتق کن» بر رعايت نکردن ترتيب وصيت و توجه به اهميت موصي به از نظر شرع يا موصي دلالت دارد.
اگر موصي ابتدا يک چيز شخصي معين را براي کسي وصيت و سپس همان را براي شخص ديگري وصيت کند، فقها تصريح کرده‌اند که چون دو وصيت متضادند و عمل به هر دو مستلزم محال است، لذا وصيت دوم موصي را به منزله اعراض (عدول) از وصيت اول مي‌پنداريم؛ مثلا موصي بگويد: پس از مرگ من يک‌سوم اموال مرا به زيد بدهيد. سپس
بگويد: پس از مرگ من يک‌سوم اموال مرا به عمرو بدهيد. در بلغة الفقيه آمده است: عرف از وصيت دوم در مي‌يابد که موصي از وصيت اول برگشته است، زيرا موصي پس از مرگش فقط مالک يک‌سوم اموال خويش است؛ لذا به تعبير صاحب جواهر وصيت دوم وجهي ندارد. جز عدول از وصيت اول.
برخي از فقها معتقدند اگر موصي ابتدا بگويد: خانه‌ي مرا به زيد بدهيد و سپس به يک‌دهم يا يک‌پنجم مالش براي عمرو وصيت کند، به اندازه وصيت دوم از وصيت اول عدول کرده است، زيرا به محض وصيت کردن، موصي‌به از ملکش خارج نمي‌شود و بر فرض که به يک دهم اموال يا ترکه خويش وصيت کند، در وصيت دوم به اندازه موصي به (يک دهم) از وصيت اول عدول کرده است. اين احتمال قوي به نظر مي‌رسد و ذوق و عرف آن را مي‌پسندد، چرا که موصي تا هنگامي که زنده است، مي‌تواند به دلخواه در اموالش تصرف کند و هر تغييري را به وجود آورد.
هر گاه کسي جزيي مشاع از اموالش را که بيش از ثلث باشد براي شخص يا امور خيريه وصيت کند و ورثه وصيت را در بيش از ثلث اجازه دهند و پس از تقسيم، ورثه بيايند و ادعا کنند که گمان مي‌کرده‌اند موصي فقط هزار درهم ترکه دارد و براساس همين گمان اجراي وصيت در بيش از ثلث را اجازه داده‌اند، حال آن که مشخص شده است ترکه موصي هزار دينار است. از کتب فقهي فهميده مي‌شود که وصيت مورت در بيش از ثلث جايز نيست و سخن مدعي همراه قسم پذيرفته مي‌شود و او مجبور نيست براي اثبات گمان خويش بينه بياورد، زيرا اثبات آن فقط از سوي او امکانپذير است و پس از اداي سوگند، وصيت طبق گمان او اجرا مي‌شود، اما اگر موصي ملک يا شي‌ء معيني را مانند درآمد ملکي که بيش از ثلث ترکه ارزش دارد، وصيت کند و ورثه پس از اجازه دادن بيايند و ادعا کنند که در هنگام اجازه دادن گمان مي‌کرده‌اند که منزل هزار درهم مي‌ارزد و اين مقدار (مقدار اجازه داده شده) خيلي از يک‌سوم اموال تجاوز نمي‌کند، حال آن که اکنون معلوم مي‌شود خيلي از يک‌سوم ترکه بيشتر است. در بلغة الفقيه آمده است: فقها معتقدند حرف وارث پذيرفته نمي‌شود و وصيت طبق اجازه اجرا مي‌شود، زيرا اجازه بر چيزي معلوم واقع شده که عين مخصوصي مي‌باشد. اين بر خلاف وصيت به جزيي مشاع از يک ملک است که به ضرر ورثه مي‌باشد، زيرا در اين نوع وصيت دانستن اندازه‌ي موصي به منوط به
دانستن اندازه کل ترکه است.
اگر نگوييم عدم تفاوت ميان دو نوع وصيت مذکور قطعي است، دست کم ارجح است، زيرا هر دو مورد در اکثر جهات و علت اوليه حکم مشترکند و اصل عدم زياده بر ثلث در هر دو جريان داشته، اقامه بينه بر اثبات ظن در هر دو مورد مشکل است، زيرا اثبات ظن وارث فقط از سوي خود او امکان پذير مي‌باشد.
علاوه بر اين، معلوم بودن موصي‌به که اجازه بر طبق آن واقع شده است، مانع اين نيست که وارث گمان کند مقدار زايد بر ثلث مقدار قابل توجهي نيست، چنان که در نوع اول وصيت چنين گماني براي ورثه پيش مي‌آمد.
به همين دليل، گروهي از فقهاي مشهور از جمله ابن ادريس در سرائر و شهيد ثاني در مسالک و محقق ثاني در جامع المقاصد معتقدند که تفاوت نداشتن دو نوع وصيت فوق ترجيح دارد و صاحب مفتا الکرامه چنين نظريه‌اي را قوي و متين توصيف کرده است. البته تا هنگامي که نص خاصي در مورد اين مسأله وجود نداشته باشد، طبيعي است که هر فقيهي بنا به اجتهاد خويش مسيري را انتخاب مي‌کند، زيرا اجتهاد هر مجتهدي براي ديگري حجت نيست.

وصيت مبهم
اگر موصي در وصيتش بگويد چيزي يا سهمي يا جزيي از مال من را به زيد بدهيد، فقها به اتفاق معتقدند اگر از قصد و اراده‌ي وي از جزي يا سهم آگاه باشيم يا قرينه‌هايي بر اراده‌ي وي وجود داشته باشد، عمل کردن به وصيت وي واجب است؛ اما اگر اراده‌ي موصي براي ما مشخص نباشد، فقها به تبع اختلاف روايات، اختلاف نظر دارند. مشهور جزي را يک‌دهم و در مقابل، گروهي نيز جزي را يک‌هفتم تفسير مي‌کنند که البته شهرت فتوايي، تفسير جزي به يک‌هفتم را تقويت مي‌کند.
مستندات مشهور فقها:
روايت اول: عبد الله بن سنان از عبد الرحمن بن سيابه در کافي کليني، عبد الرحمن مي‌گويد: «زني به من وصيت کرد و گفت: از ثلث مال من دين مرا ادا کن و جزيي از آن را به فلان زن بده. تفسير کلمه‌ي «جزي» را در وصيت فوق از ابن ابي ليلي پرسيدم. پاسخ داد:
گمان نمي‌کنم چيزي به آن زن تعلق گيرد و تفسير کلمه جزي را نمي‌دانم. وصيت آن زن و پاسخ ابن ابي ليلي را خدمت امام صادق عليه‌السلام عرض کردم. امام عليه‌السلام فرمود: ابن ابي ليلي اشتباه کرده است. يک‌دهم ثلث، يعني يک‌سيم ترکه از آن موصي‌له (فلان زن) مي‌باشد، چرا که خداوند سبحان به حضرت ابراهيم عليه‌السلام دستور داد:… اجعل علي کل جبل منهن جزءا… (32) در حالي که کوه‌هاي مورد نظر ده تا بودند. پس جزي هر چيزي يک‌دهم آن است».
روايت دوم: محمدون ثلاث (کليني، صدوق و طوسي) در کتب معروف خويش نقل کرده‌اند که معاوية بن عمار مي‌گويد: خدمت امام صادق عليه‌السلام عرض کردم که مردي به جزيي از مالش وصيت کرده است. جزي يعني چقدر؟ امام عليه‌السلام فرمود: «جزي يک‌دهم است، چرا که خداوند سبحان فرمود: اجعل علي کل جبل منهن جزءا… حال آن که کوه‌ها ده تا بوده‌اند».
روايت سوم از ابان بن تغلب و چهارم از ابي بصير و پنجم از عبد الله بن سنان، مؤيد همين مضمون هستند. از محمد بن اسماعيل از ابي جعفر بن سليمان خراساني نقل شده است که: «مردي از حجاج خراسان نزد من آمد. سرگرم گفت و گو شديم. وي گفت: مردي از ما در مرو وفات يافته و به صدهزار درهم برايم وصيت کرده و سفارش کرده است که جزيي از آن را به ابوحنيفه بدهم. حال نمي‌دانم که يک جزي از او سؤال کردم. گفت: يک‌چهارم موصي‌به از آن من است. قلبا اين رأي را نپذيرفتم و[به خود]گفتم اين کار را نمي‌کنم تا صبح شود و مسأله را روشن کنم. پس از اين که دريافتم اهل کوفه بر يک‌چهارم اتفاق نظر دارند، به ابوحنيفه گفتم: من مي‌خواهم به سفر حج بروم. گفت: من هم مي‌خواهم حج بگزارم. پس از رسيدن به مکه در حال طواف پير مردي را ديدم که از طواف فارغ شده و نشسته بود و دعا مي‌خواند و تسبيح مي‌گفت. به محض اين که ابوحنيفه او را ديد، به من گفت: اگر مي‌خواهي از دانشمندترين گفتم: او کيست؟ گفت: اين جعفر بن محمد الصادق است. همين که استقرار پيدا کردم و نشستم، ابوحنيفه ما را دور زد و پشت سر امام عليه‌السلام نزديک
من نشست و بر او سلام داد و او را اکرام کرد. افراد زيادي سلام کردند و کنار او نشستند. وقتي که اين صحنه را تماشا کردم، پشت‌گرم شدم. در اين هنگام ابوحنيفه به من اشاره کرد که سؤالم را بپرسم. عرض کردم: قربانت شوم، من از اهل خراسان هستم. مردي از ما از دنيا رفته و صدهزار درهم به من وصيت کرده و گفته است که جزيي از آن را به مردي بدهم که نامش را به من گفته است. مقدار جزي چقدر است؟ امام عليه‌السلام رو به سوي ابوحنيفه کرد و فرمود: ابوحنيفه بده. ابوحنيفه پاسخ داد: يک‌چهارم است. امام عليه‌السلام به ابن ابي ليلي گفت: پاسخ بده. وي نيز گفت: يک‌چهارم. اما عليه‌السلام خطاب به آنان فرمود: به چه دليل مي‌گوييد يک‌چهارم؟ عرض کردند: خداوند سبحان به حضرت ابراهيم عليه‌السلام دستور داد… (فخذ اربعة من الطير فصرهن اليک ثم اجعل علي کل جبل منهن جزءا…) امام عليه‌السلام فرمود: پرندگان که چهار تا بودند، کوهها چند تا بودند؟ تعداد کوهها مصداق کلمه‌ي «جزي» است نه پرندگان. گفتند: ما گمان مي‌کرديم که کوهها چهار تا بوده‌اند. امام عليه‌السلام فرمود: اما کوهها ده تا بودند».
مستندات گروهي از فقها: (غير مشهور) رواياتي تصريح دارند که منظور از جزي يک‌هفتم است که در برخي از اين روايات امام عليه‌السلام آيه‌ي (لها سبعة ابواب لکل باب منهم جزي مقسوم)(33) را تلاوت مي‌کرد و مي‌فرمود: جزي يک‌هفتم ثلث است. چه بسا اين دو دسته روايت از لحاظ سلسله سند مساوي باشند. به عبارتي ديگر، حديث ضعيف يا مقبول باشند، اما گروه اول روايات بيشتري دارد. به دليل اختلاف روايات، فقها نيز در تعيين مسماي جزي دو دسته شده‌اند. گروهي جزي را يک‌دهم و گروهي يک‌هفتم دانسته‌اند. چنان که براي محقق معلوم مي‌شود، اين دو قول از لحاظ قائلين به آن دو برابرند البته سيد بحر العلوم در بلغة الفقيه از شهيد ثاني در مسالک نقل کرده است که يک‌هفتم مختار اکثر فقهاست. بديهي است که هر گروه به دسته‌اي از روايات استناد کرده و آن را بر روايات ديگر ترجيح داده است، ام مرجحاتي که هر گروه براي مقدم داشتن روايات خويش بيان کرده‌اند، خيلي سست و بي‌اساس است؛ مثلا در ترجيح روايات گروه اول گفته‌اند: پيروان زيادي دارد و با اصل (اصالت عدم استحقاق بيش از ده) موافق است و نصوص آن منظم و مرتب است و

اضطراب ندارد.
مرجحات گروه دوم: مضمون اين روايات با شهرت فتوايي و اجماعي که برخي بر تفسير «جزي» ادعا مي‌کنند، هماهنگ است. با وجود اين، مرجحات سست و بي‌اساس مذکور، برخي از فقها هم چون صاحب حدائق و رياض المسائل را به احتياط و مصالحه بين دو گروه وا داشته است.
شايد بهترين گفته اين است که بگوييم کاربرد جزي در روايات ائمه عليه‌السلام در يک‌دهم و يک‌هفتم به قصد تعيين مقدار «جزي» نيست تا بين آن‌ها تنافي پديد آيد، بلکه از اين لحاظ است که هر يک از روايات، مصداقي براي جزي است؛ جزيي که عبارت است از مقداري از يک چيز. جزي بر يک‌دهم و يک‌هفتم و غير آن دو صدق مي‌کند. بنابراين، کاربرد «جزي» در يک‌دهم و يک‌هفتم در روايات از نوع تخيير است، چرا که در قرآن کريم اغلب واژه‌ي «جزي» در يک‌دهم و يک‌هفتم به کار برده شده است.
روايت ابي جعفر بن سليمان خراساني از امام صادق عليه‌السلام ردي بر ابوحنيفه است که به اعتبار آيه‌ي 260 سوره‌ي بقره، يک‌چهارم را مصداق «جزي» مي‌دانست و ادعا مي‌کرد که کوهها چهار تا بوده‌اند. به همين دليل، امام عليه‌السلام خطاب به او فرمود: «کوه‌هاي مورد بحث ده تا بودند، نه چهارتا». همان اختلاف نظرهايي که پيرامون کلمه «جزي» در وصيت موصي بود، در کلمه «سهم» نيز وجود دارد. مثال: موصي مي‌گويد: سهمي از مال مرا به فلان شخص بدهيد. مراد از سهم در اين جا چقدر است؟ در بلغة الفقيه آمده است: مشهو فقها يک‌هشتم را مصداق سهم مي‌دانند. سيد علي (رحمت الله عليه) در رياض المسائل اين رأي را به عموم فقهاي متأخر نسبت داده و افزوده است که برخي بر آن ادعاي اجماع نموده و بر روايت بزنطي از امام موسي کاظم عليه‌السلام استدلال کرده‌اند. خدمت امام کاظم عليه‌السلام عرض شد: «مردي به سهمي از مالش براي شخصي وصيت کرده است. حال نمي‌دانيم مصداق سهم چه مقدار است. اما عليه‌السلام فرمود: هر سهم يک‌هشتم است و سپس آيه‌ي (انما الصدقات للفقراي و المساکين و العاملين عليها و…)(34) را تلاوت کرد». صفوان بن يحيي از امام رضا عليه‌السلام و سکوني از امام صادق عليه‌السلام
مفيد در ارشاد از حضرت علي عليه‌السلام اين روايت را نقل کرده‌اند.
در روايتي از طلحه بن يزيد آمده است که مصداق «سهم» يک‌دهم است. سيد محمد در بلغة الفقيه ادعا مي‌کند که فقط صدوق به اين روايت عمل کرده و شيخ طوسي نيز ادعا مي‌کند که راوي اشتباه کرده و «سهم» را نيز مانند جزي دانسته است.
گروهي از فقها معتقدند که سهم، يعني يک‌ششم و دليل آنان فقط روايت عبدالله بن مسعود از پيامبر صلي الله عليه و سلم است. در روايت آمده است: پيامبر صلي الله عليه و سلم در هنگام تقسيم ترکه به هر موصي له يک‌ششم مي‌داد. علما متفق‌اند که اگر براي کسي وصيت شود که چيزي از ترکه به او داده شود، ظاهرا يک‌ششم ترکه به او تعلق مي‌گيرد. در روايت ابان بن تغلب از امام عليه‌السلام آمده است که شي‌ء در کتاب حضرت علي عليه‌السلام به يک‌ششم تفسير شده است. در هر حال، اختلاف نظرهايي که در زمينه تعيين مصداق جزي و پاسخ آن بيان کرديم، در مفاهيمي از قبيل شيء و سهم و ديگر الفاظي که بيش از يک معنا دارند، به چشم مي‌خورد.
اگر موصي الفاظي را در وصيت به کار ببرد که در نصوص تفسير نشده‌اند و معاني آن‌ها انعطاف‌پذير است، يعني هم بر زياد صدق مي‌کند هم بر کم؛ مثلا موصي بگويد: از مال من قسط يا نصيبي به زيد بدهيد و يا الفاظي از اين قبيل که بر کم و زياد صادق است به کار ببرد، علما به اتفاق، وارث را در تعيين مصداق آن مخير مي‌دانند. اگر وصي مخاطب وصيت باشد، مي‌تواند از اعيان قابل قسط يا نصيب از ثلث مال هر اندازه که بخواهد، به موصي له بدهد. البته نبايد آن مقدار از ثلث مال تجاوز کند، زيرا فقط ثلث مال به موصي تعلق دارد، اما هر گاه وارث مخاطب موصي باشد، مي‌تواند بيش از ثلث نيز به موصي له بدهد، چرا که تصرف وي در بيش از ثلث، تصرف در سهام خود از ترکه موصي محسوب مي‌شود.

فراموش شدن بخش‌هايي از وصيت
اگر وصي بخش‌هايي از وصيت را فراموش کند، به طوري که محل مصرف موصي به ناشناخته بماند، در مفتاح الکرامه آمده است که موصي به در امور خيريه صرف مي‌شود. اين رأي گروهي از فقهاست و هم‌چنين برخي آن را به مشهور فقها نسبت داده‌اند و
فقهاي ديگر با استناد به روايت ريان بن شبيب ادعا کرده‌اند که فقها جز حلي و طوسي بر اين رأي اتفاق نظر دارند. ريان مي‌گويد: «خدمت امام کاظم عليه‌السلام مرقوم داشتم که يک نفر وصيت کرده است و وصي فقط يک بخش وصيت را به خاطر دارد و بقيه را فراموش کرده است، تکليفش چيست؟ امام عليه‌السلام در پاسخ نوشت: موارد فراموش شده[که محل مصرف‌شان مشخص نيست]در امور خيريه صرف شود». علاوه بر اين، رواياتي نيز در موارد خاص نقل شده که به تعبير فقها با يک جمع‌بندي کلي يک ضابطه‌ي عمومي را (صرف موصي به در امور خيريه) به دست مي‌دهد.
در اين مبحث، شايسته است سخن به اين مطلب منتهي شود که اگر وصيت تمليک يک يا دو چيز معين باشد و شرايط تمليک نيز کاملا موجود باشد، اما وصي موصي له را فراموش کند و در بين سه يا چهار موصي له يا بيشتر مشکوک شود، در اين صورت مي‌توان مشکل را با قرعه حل و موصي له را مشخص کرد، چرا که فقها قرعه را تنها راه حل هر امر مشکلي مي‌دانند، اما اگر موصي له فراموش شده بين امور نامحدود مشکوک باشد، موصي به پس از خروج از ملک موصي، در حکم مجهول المالک است و احکام مال مجهول المالک بر آن جاري مي‌شود.
اگر موصي له نوع بوده و در بين انواع زيادي محل ترديد باشد، از دو حال خارج نيست. يا آن انواع قدر مشترک دارند يا ندارند. اگر قدر مشترک داشته باشند که آن را موصي له قرار مي‌دهيم. مانند اين که: موصي له بين فقرا و علما متردد است و افرادي که هم عالم باشند و هم فقير، قدر جامع و موصي له خواهند بود که در اين صورت وصي بلافاصله موصي به را به موصي له[عالم فقير]مي‌دهد و بدين وسيله بري‌ء الذمه مي‌شود. اما اگر آن انواع قدر مشترک نداشته باشند، باز دو فرض دارد. يا موصي له فراموش شده بين چند امر محدود متردد است يا بين اموري نامحدود. اگر انواع محدود باشند، مانند فقرا، مساجد و جنگجويان، در اين حالت هيچ راه حلي جز قرعه وجود ندارد. اگر انواع نامحدود باشند، در اين صورت چنان که بيان شد، موصي به در حکم مجهول المالک است.
هر گاه در سبب تمليک موصي به براي موصي له به وسيله يکي از سباب ملکيت (بيع، هبه و…) شک شود، اصل، عدم ترتب اثر بر وصيت است و موصي به، به ورثه‌ي
موصي منتقل مي‌شود. در خصوص روايت ريان که مستند مشهور فقها بود، همان طور که گفته شد، ممکن است مل مصروف آن وصيت امور خيريه بوده و وصي آن‌ها را فراموش کرده باشد و به نظر او موصي له در بين امور خيريه‌اي مشکوک است که در ضمن يک عنوان واحد قرار نمي‌گيرند. بنابراين، امام عليه‌السلام ريان را به مصرف موصي به در امور خيريه راهنمايي کرد، زيرا موصي به از اين لحاظ که موصي له آن مشخص نيست، از مصاديق اموال مجهول المالک يا شبيه آن است که بايد در امور خيريه صرف شوند.
اين مطالب در موردي بود که افراد موصي له يا بعضي از آن مجهول يا فراموش شده باشند، اما اگر موصي له مشخص باشد، ولي موصي به بين دو مقدار (کم و زياد) و يا دو چيز متضاد متردد باشد، چه بايد کرد؟ به عنوان مثال: وصي نمي‌داند آيا منزل مسکوني «موصي به» بين دو مقدار (کم و زياد) متردد باشد، اصل عدم وصيت به بيش از مقدار متيقن (مقدار کم) است. بنابراين، مقدار متيقن را از ترکه خارج کرده در محل مقرر صرف مي‌کنيم.
اما اگر «موصي به» بين دو چيز متضاد متردد باشد، بعضي از فقها راه حل اين مسأله را قرعيه مي‌دانند، زيرا آنان ميدان کاربرد قرعه را بسيار وسيع دانسته، آن را راه حل هر مشکلي مي‌دانند و اين مسأله نيز از جمله مصاديق آن است.
گفته شده، اگر «موصي به» بين دو چيز متضاد متردد باشد، وصيت باطل است و موصي به، به ورثه برمي‌گردد، چون اجراي وصيت مشکل است. البته در پاسخ بايد گفت: تا هنگامي که بتوان به هر وسيله‌ي ممکن حتي قرعه زدن موصي به را مشخص کرد، اين سخن وجهي ندارد، چرا که برگرداندن موصي به، به وارث پس از خروج آن به وسيله وصيت، دليل نياز دارد، حال آن که دليلي در دست نيست.

اثبات وصيت
فقها در کتب فقهي خويش تصريح کرده‌اند که وصايت به شهادت زنان، چه بتنهايي چه با ضميمه مردان عادل پذيرفته نيست. وصايت عبارت است از ولايت شخص بر تصرف در اموال يا اداره کردن امور صغار و کهنسالان زمينگير پس از موت موصي. دليل
پذيرفته نشدن شهادت زنان بتنهايي اين است که گواهي آنان بتنهايي فقط در اموري مخفي مانند عيوب زنان و… که مردان نمي‌توانند بر آن اطلاع يابند، اعتبار دارد و نصوصي که در زمينه وصيت به مال، وارد شده چنين مطلبي را مي‌فهماند.
چرا گواهي زنان به ضميمه مردان عادل وصايت را ثابت نمي‌کند؟ شهادت آنان همراه با مردان عادل فقط در دعاوي مالي و متعلقات آن معتبر است. حال آن که وصايت – همان طور که در بالا گذشت – ولايت است و ربطي به مال ندارد. بنابراين، وصيت نيز مانند ساير حقوق با شهادت دو مرد عادل ثابت مي‌شود، اما هر گاه نزاع بر سر وصيت به مال باشد نه اصل وصايت، شهادت دو زن و يک مرد عادل پذيرفته مي‌شود، البته در صورتي که شهادت دادن يک مرد عادل ديگر، ميسر نباشد. علما به اتفاق معتقدند: دعاوي مالي خواه وصيت و خواه غير وصيت با يک شاهد و سوگند مدعي ثابت مي‌شود، اما وصيت به مال داراي دو ويژگي است:
1- اجماع فقها بر اين است که در مقام ضرورت و نبود دو مرد عادل مسلمان وصيت تمليکي با گواهي دو کافر ذمي عادل ثابت مي‌شود. علاوه بر اين، روايت مستفيض فراواني به تواتر معنوي بر قبول شهادت دو کافر ذمي در چنين موردي تصريح دارند. شايد منبع اين نظريه دور از قواعد فقهي آيه‌ي شريفه (يا ايها الذين امنوا شهادة بينکم اذا حضر احدکم الموت حين الوصية اثنان ذوا عدل منکم او اخران من غيرکم ان انتم ضربتم في الأرض فاصابتکم مصيبة الموت تحبسونهما من بعد الصلوة فيقسمان بالله ان ارتبتم…)(35) باشد. آيه مذکور بصراحت بر پذيرش شهادت غير مسلمان در هنگام سفر يا نبود دو مسلمان عادل دلالت دارد. در روايت آمده است که اين آيه بيانگر توجه زياد قوانين اسلام به حقوق مردم و پيشگيري از پايمال شدن آن است.
در بلغة الفقيه آمده است: بديهي است که هر گاه دو مرد مسلمان عادل در دسترس نباشند، وصيت به مال با شهادت دو کافر ذمي ثابت مي‌شود؛ حتي کافر ذمي بر مسلمان فاسق و مخالفت عادل اگر چه مسلمان اند، مقدم است. در مقدم داشتن کافر ذمي بر
مسلمان فاسق و مخالف عادل، هم نص داريم هم اجماع و در غير آن نه نصي هست نه اجماعي.
اطلاق آيه‌ي فوق اقتضا مي‌کند که دو ذمي عادل بر دو مسلمان فاسق مقدم شوند، اما مقدم داشتن کافر ذمي بر مخالف عادل را اقتضا نمي‌کند، بويژه که آيه در مورد نبود دو مسلمان عادل است و حال آن که دو عادل مخالف از دو ذمي بدتر نيستند و اگر در قبول شهادت، اهل سنت را به اهل کتاب ملحق کنيم، در نبود ذمي (يهود و نصارا) آنان از مجوسيها کم ارزشتر نيستند. روايت يحيي بن محمد بن از امام صادق عليه‌السلام به اين مطلب اشاره مي‌کند. امام عليه‌السلام مي‌فرمايد: «اگر براي شهادت از اهل کتاب کسي را نيافتيد به سراغ مجوسيها بروديد، زيرا پيامبر صلي الله عليه و سلم در هنگام وضع جزيه به همان شيوه که با اهل کتاب برخورد کرد با مجوسيها رفتار نمود».
در هر حال، حکم قبول شهادت ذمي اهل کتاب در وصيت بر خلاف اصول و قواعد مي‌باشد و مختص زماني است که دو مسلمان عادل وجود نداشته باشد يا موصي در مسافرت باشد و غير از ذمي اهل کتاب کسي در دسترس نباشد. در اين صورت، لازم است به قدر متيقن که «در دسترس نبودن دو مسلمان عادل براي شهادت بر وصيت» است عمل کنيم، اما اگر دو مسلمان مخالف يافت شود، آيا بازهم قدر متيقني وجود دارد؟ خير براي مقدم داشتن دو ذمي عادل بر دو مسلمان مخالف نه در آيه دليلي هست نه در غير آيه. بنابراين، اگر يک مرد عادل مؤمن در دسترس باشد، استناد به شهادت دو ذمي جايز نيست، زيرا وصيت با شهادت يک مرد مؤمن عادل و سوگند مدعي ثابت مي‌شود. توسل به شهادت ذمي، مختص زمان ضرورت و اضطرار است. علاوه بر اين، در دعاوي مالي با نبود دو مسلمان عادل، شهادت يک مسلمان عادل به ضميمه سوگند مدعي، بينه محسوب مي‌شود و ادعا را ثابت مي‌کند.
در جواهر آمده است: طبق آيه‌ي 106 سوره مائده در مقام ضرورت (نبود دو عادل مسلمان که به شهادت آنان تمام حق ثابت مي‌شود) لازم است شهادت دو ذمي پذيرفته شود. حال اگر يک مرد عادل مسلمان يا سه زن که سه‌چهارم موصي به با شهادت آنان ثابت مي‌شود، در دسترس باشد، مانع قبول شهادت کافر ذمي نمي‌شود. اين گفته چون پايه‌ي محکمي ندارد، بويژه که بر خلاف اصول و قواعد نيز مي‌باشد، ناگزير بايد در کاربرد آن
به قدر متيقن (فقط نبود دو شاهد عادل مسلمان که صراحتا در آيه‌ي مذکور آمده است) بسنده کرد.
2- وصيت به مال با شهادت زنان بتنهايي ثابت مي‌شود. بنابراين، با گواهي يک زن يک‌چهارم وصيت و دو زن يک‌دوم و سه زن سه‌چهارم و چهار زن کل وصيت ثابت مي‌شود. در روايت ربعي از امام صادق عليه‌السلام در تهذيب آمده است که: خدمت امام صادق عليه‌السلام عرض شد: زني به تنهايي بر وصيت مردي شهادت مي‌دهد آيا شهادت او کافي است؟ امام عليه‌السلام فرمود: «با استناد به شهادت او يک‌چهارم موصي به ثابت مي‌شود».
در روايت محمد بن قيس از امام باقر عليه‌السلام فرمود: «حضرت امير عليه‌السلام در وصيتي که فقط يک زن بر آن شهادت داده بود، حکم کرد که شهادت وي بر يک‌چهارم وصيت پذيرفته است»: در روايت ديگري آمده است: «يک زن هر گاه مسلمان و مؤمن باشد، شهادتش در يک‌چهارم وصيت پذيرفته مي‌شود». فقها با استناد بر اين روايات، نتيجه گرفته‌اند که با گواهي دو زن نصف و با گواهي چهار زن همه‌ي وصيت ثابت مي‌شود که روايت ربعي از امام صادق عليه‌السلام از زمره اين روايات است.
فقها در اين مسأله جانب نص را گرفته، معتقدند که با گواهي يک مرد نصف وصيت و با گواهي دو زن و سوگند مدعي همه وصيت ثابت نمي‌شود. آنان مورد مذکور را (گواهي دو زن همراه سوگند مدعي) با ثابت شدن کل وصيت به وسيله يک مرد عادل و سوگند مدعي قياس نکرده‌اند. صاحب جواهر در توضيح انعطاف ناپذيري فقها مي‌فرمايد: «بناي اين احکام بر مصالحي است که عقل انسان از درک آن عاجز است» يعني مي‌توان هر مسأله‌اي را با مسأله‌اي ديگر قياس کرد.
پذيرفتن شهادت زنان در وصيت به اين شکل، يعني گواهي دو زن به ضميمه سوگند مدعي به خاطر نص است و چون بر خلاف اصول جاري در قضاوت و حل اختلافات مي‌باشد، بايد فقط به مورد آن اکتفا و از قياس پرهيز کرد. البته قياس کردن پذيرش شهادت يک مرد در ثبوت نصف وصيت به ثابت شدن نصف وصيت با شهادت دو زن و قياس کردن قبول شهادت دو زن همراه سوگند مدعي به ثابت شدن کل وصيت با گواهي يک مرد عادل همراه سوگند مدعي، نوعي قياس مستنبط العله مي‌باشد، لکن عقل انسان از درک اين علل و پي بردن به واقعيت آن‌ها عاجز است.
در مقابل اين نصوص که مستند فقها در قبول شهادت زنان براي اثبات وصيت به مال است، نصوص ديگري وارد شده که صراحتا شهادت زنان را بتنهايي در اثبات وصيت رد مي‌کند. به عنوان مثال:
روايت عبدالرحمن از امام صادق عليه‌السلام، وي خدمت امام عليه‌السلام عرض کرد: «يک زن بر وصيت زني ديگر در دم مرگ شهادت مي‌دهد. آيا شهادت او جايز است؟ امام عليه‌السلام فرمود: شهادت زنان در بکارت و نوزاد و حدود جايز است».
روايت احمد بن هلال: که مي‌گويد: «به امام کاظم عليه‌السلام مرقوم داشتم: يک زن بتنهايي بر وصيت مردي شهادت داده است و بعضي از ورثه او را تصديق و برخي او را تکذيب مي‌کنند. امام عليه‌السلام مرقوم فرمود: خير، جايز نيست شهادتش اجرا شود، مگر اين که يک مرد و زن گواهي دهند.
در جواهر آمده است که روايات گروه دوم، قدرت مقاومت در برابر گروه او را ندارند. بنابراين، يا بايد آن‌ها را (گروه دوم) رها کرد يا معتقد بود که اين گروه کاربرد ويژه‌اي دارند و در همه جا نمي‌توان از آن‌ها استفاده کرد.
مي توان پاسخ امام عليه‌السلام در روايت عبدالرحمن را چنين توجيه کرد: حال که گواهي زن در اموري مهمتر از وصيت از قبيل حدود، بکارت و… اعتبار دارد، چگونه ممکن است در اثبات وصيت اعتبار نداشته باشد؟
در هر حال، چنان که از مجاميع فقهي بر مي‌آيد، همين بس که هيچ يک از فقها به اين مرويات (گروه دوم) عمل نکرده‌اند.

شهادت وصي
همان‌طور که شهادت زنان در اصل وصايت – ولايت بر اجراي وصيت و تصرف در اموال و اداره امور صغار و کهنسالان زمينگير – پذيرفته نمي‌شود، شهادت وصي نيز در وصايت خويش و آن‌چه به نفع وي منتهي مي‌شود، قبول نيست، اگر چه نفع وي همان ولايت بر موصي له يا وارث باشد؛ مثلا وصي به مالي براي صغير که بر او ولايت دارد، گواهي دهد. در اين صورت، پذيرفتن شهادت وصي لازمه‌اش تسلط وي به عنوان ولي مالک بر خود مال است. پس به تعبير فقها شهادت وصي حتي اگر عادل باشد[پيش از هر
چيز]به نفع خودش مي‌باشد.
اسکافي با اين نظريه مخالفت کرده آن جا که مي‌گويد: شهادت وصي بر يتيمي که در دامن او پرورش مي‌يابد، جايز است، هر چند وي دشمن آن طفل بوده، بين او و مشهود عليه مانعي براي رد شهادت وجود نداشته باشد. سيد محمد در بلغة الفقيه مي‌گويد: تمايل به جواز شهادت وصي به فاضل مقداد نسبت داده شده و شهيد ثاني در مسالک گفته است اين نوع شهادت اشکال ندارد، اما با وجود اين، وي عمل به مشهور را ترجيح داده و سيد علي طباطبايي در رياض المسائل آن را پسنديده است. سيد بحرالعلوم در بلغة الفقيه مي‌فرمايد: پس از عادل دانستن شاهد، ديگر مجالي براي متهم دانستن او نيست، بويژه که او مالک موصي له نيست و براي وصايتش اجرتي دريافت نمي‌کند، چنان که غالبا اوصيا در برابر وصايت اجرت نمي‌گيرند. علاوه بر اين، مکاتبه صفار مؤيد اين مطلب است. صفار گويد: «خدمت امام عليه‌السلام مرقوم داشتم: آيا وصي مي‌تواند به نفع وارث ميت (صغير يا کبير) گواهي دهد که حقي بر گردن ميت يا غير ميت دارند در حالي که وي به جاي وارث صغير مال را قبض کرده و وارث کبير هنوز مال را قبض نکرده است. امام عليه‌السلام مرقوم داشت: آري و شايسته است وصي شهادت به حق بدهد و شهادتش را کتمان نکند».
اما اکثريت فقها به اين روايت اعتنا نکرده آن را در برابر رواياتي که بر رد شهادت وصي دلالت مي‌کند، ضعيف دانسته‌اند. فقها شهادت وصي در امور مربوط به ولايت خويش – اموال يا صغار – را از مصاديق منافع وي دانسته‌اند، با علم به اين‌که شاهد براي ديگران و به نفع ديگران گواهي مي‌دهد و عرف در ولايت وصي بر يتيم و اموال او نفعي براي او نمي‌بيند و پس از عادل دانستن او که ملکه حق خواهي را در وجودش پديد مي‌آورد، اگر چه به ضرر وي منجر شود، ديگر جاي احتمال جانبداري از منفعت مولي عليه توسط وصي ارزش چنداني ندارد. بر همين اساس، گروهي از فقهاي سرشناس از جمله اسکافي، شهيد ثاني، مقداد و صاحب رياض به دليل اطلاقات ادله، قبول شهادت وصي جامع الشرايط را ترجيح داده‌اند و شهرتي که برخلاف اين نظريه است، ارزشي ندارد، بويژه که بر استحسان و اجتهادهاي مبتني بر حدس و استنتاج علل متکي است.

وصيت و منجزات مريض
شکي نيست که از ديدگاه مذاهب پنجگانه، هر گاه شخص سالم به طور مطلق و منجز در اموال خويش، تصرف بکند، تصرفش نافذ است و از اصل مال اجرا مي‌شود، خواه آن تصرف واجب باشد، مانند اداي دين خواه محاباتي باشد همانند هبه، وقف و بيع کمتر از قيمت بازار، اما اگر تصرفات وي منوط به مرگش باشد، وصيت ناميده مي‌شود و احکام وصيت بر آن جاري مي‌گردد. اگر تصرف واجب مالي يا بدني – مالي باشد، از نظر اماميه و شافيعه و حنابله از اصل مال خارج و از نظر حنيفه و مالکيه از ثلث مال، اما اگر تصرفات معلق بر موت او (وصيت) از ديون و واجباتي مالي و بدني نباشد، از ديدگاه مذاهب پنجگانه از ثلث مال خارج مي‌شود. تصرفات معلق بر موت انسان مريض نيز حکم وصيت را دارد، چون تا هنگامي که مريض کاملا هشيار و آگاه باشد، بين وصيت در حال بيماري و سلامت فرقي وجود ندارد. لذا هر گاه مريض به طور مطلق و به نفع خويش در اموالش تصرف کند، مثلا پيراهن را با قيمت معين بخرد يا بر کميت و کيفيت خورد و خوراک خود بيفزايد و اکثر داريي‌اش را در راه سلامتي سير و سياحت و راحتي و آسايش خويش صرف کند، کسي نمي‌تواند از او جلوگيري نمايد، چه وارث و چه غير وارث. تصرفات ديگر وي از قبيل خريد، فروش، اجاره و مبادله کالايي با کالاي ديگر و… از اصل مال اجرا مي‌شود و کسي نمي‌تواند از او جلوگيري کند، چرا که چنين تصرفاتي با حق کسي تزاحم ندارد و به ورثه‌اش زيان نمي‌رساند. ظاهرا در اين مسأله اختلافي بين فقها به چشم نمي‌خورد و اگر هم در برخي فرضها اختلافي جزيي مشاهده شود، دليل قابل ملاحظه‌اي ندارد. لذا چنان که رسم فقها بر اين است،در خور مراجعه و دقت نظر نيست.
فقها در منجزات مريض اختلاف نظر دارند. تصرفات محاباتي از قبيل هبه، صدقه، ابراي ذمه بدهکاران، صرف نظر کردن از ديه جراحت، فروش اموال به قيمتي کمتر از قيمت روز، خريد کالايي با قيمت بالاتر از قيمت روز که به ضرر وارث مي‌باشد، به منجزات معروف است. در اين مورد دو نظريه وجود دارد:
1- به اعتبار مالکيت مريض مي‌توان گفت که منجزات از اصل مال خارج مي‌شود، زيرا مالک مي‌تواند آن‌گونه که مي‌خواهد در ملک خود تصرف کند. بسياري از فقها اين
نظريه را پذيرفته‌اند و برخي آن را به مذاهب صحيح نسبت داده برخي ديگر به اکثر فقها و گفته شده که نظريه مشهور قدما نيز همين است. برخي نيز در تأييد آن غلو و بر آن ادعاي اجماع کرده‌اند.
2- به اعتبار بستگي داشتن اجراي منجزات به مرگ مريض، منجزات از ثلث مال خارج مي‌شود. پس اکر مريض به سبب همين بيماري وفات يابد و ثلث مال براي اجراي منجزات او کافي باشد، در مي‌يابيم که منجزات وي از ابتدا نافذ بوده است و اگر ثلث مال کفايت اجراي همه منجزات را ندهد و ورثه نيز اجازه اجراي تصرفات در بيش از يک‌سوم را ندهند، در مي‌يابيم که مقدار بيش از يک‌سوم باطل بوده است و منجزات وي از اين لحاظ مانند وصيت مي‌باشد. به تعبير سيد محمد بحرالعلوم در بلغة الفقيه اجراي چنين وصيتي (منجزات) از يک‌سوم مال سخن بسياري از فقهاست. صاحب بلغه مي‌افزايد: پس از بيان رأي فقهايي که بصراحت معتقدند منجزات از يک‌سوم خارج مي‌شود، مي‌توان دريافت که هر دو نظريه از لحاظ معروفيت بين اصحاب برابرند و ظاهرا اجراي منجزات از اصل مال، نظريه مشهور بين قدماست و از ثلث مشهور بين متأخران است، اما در نزد متأخران اخير، بويژه معاصران بعيد نيست که برعکس باشد يعين اجراي منجزات از اصل ترکه شهرت داشته باشد.
هر گروه علاوه بر ادله‌اي که نظر آنان را تأييد مي‌کند، به دسته‌اي از روايات ائمه عليه‌السلام استناد کرده‌اند. روايات گروه اول (اجراي منجزات از اصل ترکه) از لحاظ تعداد زيادتر و از جنبه سند صحيحتر و از نظر دلالت واضحتر از روايات گروه دوم (اجراي منجزات از ثلث ترکه) مي‌باشد و با اصول و قواعد عمومي هماهنگ است. محمدون ثلاث در کتب چهار گانه خويش پنج روايت از عمار ساباطي از امام صادق عليه‌السلام روايت کرده‌اند که جملگي تصريح دارند تصرفات انسان مريض تا هنگامي که زنده است نافذ مي‌باشد و او مي‌تواند به دلخواه خويش تصرف کند. در سه روايت آن آمده است که امام عليه‌السلام مي‌فرمايد: «شخص مريض نسبت به ديگران به اموال خويش سزاوارتر است و هر طور که بخواهد مي‌تواند تصف کند. پس هر گاه بيمار بگويد: پس از من اين کار و آن کار را انجام دهيد؛ فقط مي‌تواند تا ثلث وصيت کند». در روايتي ديگر آمده است: «مريض هر گاه وصيت کند، فقط اختيار ثلث مال را دارد».
شيخ کليني در کافي و طوسي در تهذيب از ابي‌بصير نقل کرده‌اند که گفت: «خدمت امام صادق عليه‌السلام عرض کردم مردي يک فرزند دارد، آيا مي‌تواند اموالش را براي خويشاوندان وصيت کند؟ امام عليه‌السلام فرمود: او مي‌تواند تا پيش از فرارسيدن مرگ به دلخواه خويش در اموالش تصرف کند، چرا که صاحب مال تا مادام که زنده است مي‌تواند در اموالش تصرف کند، هبه کند، صدقه دهد و… اما اگر وصيت کند، اختيار يک‌سوم اموال را دارد و بايد طوري وصيت کند که حق عيال و ورثه‌اش پايمال نشود».
کليني از صفوان جمال نقل مي‌کند که از امام موس کاظم عليه‌السلام پرسيده شد: مردي در هنگام بيماري اموالش را بخشيد. آيا اين کار وي جايز است؟ امام عليه‌السلام فرمود: «بخشيدن جايز است، اما اگر وصيت کند فقط تا يک‌سوم اموال صحيح است». علماي رجال چنين رواياتي را صحيح و روات آن را قابل اطمينان مي‌دانند. در اکثر روايات بصراحت آمده است: «انسان تا مادام که زنده است تصرفات منجز وي جايز و تصرفات معلق به مرگج وي فقط در ثلث مال جايز است». علاوه بر آن‌چه ذکر کرديم اصل استصحاب نيز اقتضا مي‌کند که منجزات از اصل مال خارج شود، بدين معني که اجراي منجزات از اصل مال در حال سلامتي ثابت است. اکنون (در حال بيماري) نيز آن حکم ثابت شده استصحاب مي‌شود و هم‌چنين به مقتضاي عمومات سلطه‌ي انسان بر اموال خويش، انسان مي‌تواند هر طوري که بخواهد در اموالش تصرف کند.
عجيب اين جاست که عده‌اي از فقهاي سر شناس معتقدند هبه و عطيه مريض و بيع و ساير منجزات او هنگامي که کمتر از قيمت روز باشد، تنها از ثلث مال نافذ است. با توجه به اين مقتضاي اصول و قواعد عمومي، منجزات از اصل مال خارج مي‌شود، برخي بر خروج منجزات از ثلث ادعاي اجماع کرده‌اند. از مجاميع فقهي که پيروان اين نظريه (خروج منجزات از ثلث) را بر شمرده‌اند، برمي‌آيد که گروهي از فقهاي مشهور از جمله صاحب بلغة الفقيه چنين نظري دارند. علاوه بر اين، نصوص صحيح و غير قابل توجيه و تفسير بر اجراي منجزات از اصل ترکه دلالت دارد و مرويات معارض آن سه دسته‌اند:
گروه اول نه تنها بر مدعا دلالت نمي‌کنند، بلکه به تعبير بعضي از فقها خلاف مدعا را ثابت مي‌سازند.
گروه دوم علاوه بر ضعف سند، متن قابل التزامي نيز ندارند.
گروه سوم بصراحت بر خروج منجزات مريض از ثلث مال دلالت مي‌کنند، اما اين دسته در باب عتق مي‌باشند و با روايات قويتر و صريحتري که بر خروج از اصل ترکه دلالت دارد، تعارض دارند.
نمونه‌اي از گروه اول: از پيامبر صلي الله عليه و سلم نقل کرده‌اند که فرمود: «خداوند سبحان يک‌سوم اموالتان را به شما صدقه داده تا در آخر عمر به وسيله آن بر اعمال خيرتان بيافزاييد». چنان که از متن آن برمي‌آيد خداون سبحان يک‌سوم اموال شما را به خودتان اختصاص داده تا با وصيت در امور خيريه از آن بهره‌مند شويد و لفظ صدقه به آن اشاره دارد.
از محاسن نقل شده است که پيامبر صلي الله عليه و سلم فرمود: «ميت فقط مالک يک‌سوم اموالش است و هر گاه به بيش از آن وصيت کند، به مقدار يک‌سوم برمي‌گردد». بدون شک، اين روايت نيز صراحتا در مورد وصيت است.
عبدالله بن سنان نقل مي‌کند که امام صادق عليه‌السلام فرمود: «شخص هنگام مر
، اختيار يک‌سوم اموالش را دارد و اگر در مورد آن وصيت نکند، براي ورثه باقي مي‌ماند». همان طور که ملاحظه مي‌شود، اين روايات هيچ اشاره‌اي به منجزات ندارند.
نمونه‌اي از گروه دوم: روايت ابي‌ولاد، در بلغة الفقيه آمده است: زني بر ذمه شوهرش ديني داشت و در هنگام بيماري دين او را ابرا کرد. امام عليه‌السلام فرمود: «نه، بلکه به او هبه کرده است که در اين صورت هبه‌اش جايز و از ثلث مال (زن) حساب مي‌شود». سماعه و حلبي نيز دو روايت به اين مضمون از امام عليه‌السلام نقل کرده‌اند. اين روايات، علاوه بر ضعيف سند، نکاتي از قبيل «صحيح نبودن ابرا و صحت هبه از ثلث مال» را در بردارد که در بين فقها کسي چنين فتوايي ندارد.
نمونه‌اي از گروه سوم (روايات عتق): در اين دسته از روايات، محور بحث کسي است که مي‌خواهد برده يا بردگاني را آزاد کند و جز آنان مال ديگري ندارد. به گمان روات، امام عليه‌السلام آزادي بردگان را از ثلث مال اجازه و دو سوم ديگر را به ورثه اختصاص داده است. اين روايات، علاوه بر تعارض با روايت پيامبر صلي الله عليه و سلم که عتق را از اصل ما دانسته، چنان که در بلغة الفقيه آمده است، در باب وصيت و تدبير آمده‌اند، هر چند برخي از فقها در خروج منجزات از ثلث مال به آن‌ها استناد کرده‌اند. کليني در کافي نقل مي‌کند که پيامبر صلي الله عليه و سلم مردي از انصار را به دليل اين که بنده‌اش را آزاد کرده و بچه‌هاي خردسالش را بي‌چيز و فقير
رها کرده بود، سرزنش کرد. چنان که ملاحظه مي‌کنيد پيامبر صلي الله عليه و سلم در اين روايت به ملامت وي بسنده کرده و به فاسد بودن تصرف، حکم نکرده است. با چشم‌پوشي از همه‌ي عيبها، اين دسته روايات باز هم در برابر روايات دسته اول تاب مقاومت ندارد، رواياتي که برخي صحيح و برخي مقبول‌اند و بصراحت و بدون تفسير و توجيه بر مدعا دلالت دارند و صراحتا بيان مي‌کنند انسان تا مادام که زنده است مي‌تواند به دلخواه خود در اموالش تصرف کند. قائلان به اخراج منجزات از ثلث مال، علاوه بر روايات فوق به اصل «عدم انتقال زايد از ثلث از ملک مالک» تمسک جسته‌اند. اين دليل نيز از جمله دلايل عجيب و غريب آنان است، چرا که شک در انتقال زايد از ثلث ملک مالک موجب شک در باقي ماندن سلطه‌ي مالک بر مالش در حال بيماري است، حال آن که اصل استصحاب حکم مي‌کند که سلطه‌ي مالک در حال بيماري نيز باقي است و به مقتضاي باقي بودن سلطه، هر گونه تصرف وي نافذ خواهد بود. علاوه بر اين، اصل استصحاب حکم مي‌کند که تصرفات وي در حال بيماري نيز از اصل مال اجرا شود، چرا که پيش از آن (در حال سلامت) از اصل مال خارج مي‌شد.
استدلال طرفداران خروج منجزات از ثلث: اجراي تصرفات، هبه، و عطيه (منجزات) از اصل مال با اجراي وصايا از ثلث منافات دارد، چرا که تخصيص وصيت به ثلث مال براي دفاع از حقوق ورثه مي‌باشد و اجراي منجزات از اصل مال به منزله تلف کردن حقوق آنان است. آنان دلايلي از اين قبيل که بر استحسان عقلي استوار است، بيان کرده‌اند که در برابر قواعد و اصول و روايات صحيحي که صراحتا بر اخراج منجزات از اصل ترکه دلالت دارد، قابل استناد نيستند.
از دو نظريه مذکور (اخراج منجزات از اصل يا ثلث ترکه) نتايجي به قرار زير حاصل مي‌شود:
1- اگر منجزات از ثلث مال خارج شود، نخست بايد دين از اصل ترکه خارج گردد، زيرا ثلث پس از اداي ديون محاسبه مي‌شود که اگر ثلث به اندازه کافي باشد، منجزات اجرا مي‌شود. در غير اين صورت، همانند وصيت، اجراي بيش از ثلث ترکه به اجازه‌ي ورثه بستگي دارد، اما اگر منجزات از اصل مال خارج شود، اجراي آن بر دين مقدم است و دين پس از اجراي منجزات از باقيمانده اموال ادا مي‌گردد و پس از آن نوبت اجراي
وصيت در ثلث مال مي‌رسد. سيد محمد در بلغة الفقيه مقدم داشتن دين بر منجزات را – حتي بنابر اجراي منجزات از اصل مال – به جواهر نسبت داده است. حال آن که اين سخن وجهي ندارد، زيرا انسان هر چند بدهکار هم باشد تا هنگامي که مفلس نشده مي‌تواند به دلخواه خويش در اموالش تصرف کند، اما زماني که مفلس شود، طلبکاران مي‌توانند پيش از حاکم شرع او را از تصرف در اموالش باز دارند.
2- اگر هزينه اجراي منجزات با ثلث مال برابر باشد، منجزات اجرا مي‌شوند و اگر کمتر از ثلث باشد، نوبت اجراي وصيت موص است، در صورتي که وصيت کرده باشد. در غير اين صورت، بقيه ثلث از آن ورثه است و آنان نمي‌توانند هيچ کدام از منجزات وي را تغيير دهند، بلکه بايد عين آن را اجرا کنند.
3- ناگزير بايد ثلث خالص هنگام وفات معيار کار باشد، نه هنگام منجزات که پيش از وفات واقع شده اند، زيرا اگر معيار، ثلث هنگام تنجيز باشد، منجزات حکم وصايا را پيدا مي‌کند. چنان که اگر ثلث براي اجراي منجزات کافي نباشد، بايد منجز اهم را اجرا کرد؛ مثلا اگر نخست چيزي را به کسي بخشيده و سپس چيزي را فروخته است، هبه بر بيع مقدم مي‌شود و اگر چيزي از ثلث باقي بماند، نوبت بيع مي‌رسد. به همين ترتيب، شيوه اجراي وصاياي متزاحم را نيز در اين جا پياده مي‌کنيم. سيد محمد در بلغة الفقيه ادعا مي‌کند که علما در اين مسأله اجماع کرده‌اند.
4- اگر منجزات و وصاياي موصي در يک جا جمع شوند و مجموع آن دو از ثلث مال بيشتر باشد، علما به اتفاق معتقدند منجزات بر وصايا مقدم‌اند، هر چند از لحاظ بيان پس از وصايا ذکر شده باشند و هنگامي که ورثه زايد بر ثلث را اجازه ندهند، نقص بر وصايا وارد مي‌شود، چون تنجيز تمليک فعلي است و سبب آن از سوي مورث کامل شده است و اجراي آن معلق به مرگ موصي مي‌باشد، اما وصيت بويژه تمليکي معلق بر مرگ موصي است و مرگ وي در اين جا جزيي از سبب ملکيت به شمار مي‌رود.[در وصيت، پس از مرگ وي در اين جا جزيي از اسباب ملکيت حاصل شده و جزي ديگر آن اجراي وصيت است، يعني پس از مرگ موصي هر دو جزي بايد ايجاد شود، اما در منجزات يک جزي آن پيش از موت موصي تکميل شده و جزي ديگر با مرگ موصي محقق مي‌شود. پس شرايط اجراي منجزات کاملا مهياست].

اقرار در بيماري منجر به مرگ
پيش از سخن گفتن درباره اقرار و حکم آن، بايد گفت که اقرار در بيماري منجر به مرگ، براي وارث باشد يا بيگانه، اقرار به عين باشد يا دين، هيچ رابطه‌اي با منجزات و احکام آن ندارد و برخلاف ادعاي برخي، اجراي منجزات از اصل ترکه مستلزم اجاي اقرار از اصل مال نيست، زيرا کساني که اصل مال را محل اجراي اقرار بدانند. برخي از روايات که مسايل اقرار را توضيح داده‌اند، اين مطلب را تأييد مي‌کنند و برخي ديگر در صورت راستگو نبودن مقر، اقرار را از پايه و اساس باطل مي‌دانند.
قائلان به اجراي منجزات از ثلث نيز ناچارند در صورت متهم نبودن مقر به دليل نصوص و عمومات اقرار عقلا، به اجراي اقرار از اصل مال معتقد باشند؛ عموماتي که در هر حال اجراي اقرار را بر مقر لازم مي‌داند، حتي اگر بر ضرر وي باشد، ناچار بايد اين عمومات را به وسيله‌ي ادله‌اي که بر عدم نفوذ اقرار در صورت متهم بودن مقر دلالت دارد، تخصيص زد. هر گاه شرايط اقرار کاملا مهيا باشد، اقرار به منزله خبر دادن از يک واقعيت مي‌باشد که لازمه‌اش اين است که مقربه نه از ترکه مقر محسوب شود نه از اموال او. در هر حال، فقها در اجراي اقرار از اصل يا ثلث ترکه اختلاف نظر دارند که پنج نظريه را در اين مورد بيان مي‌کنيم:
1- گروهي اجراي اقرار را از اصل ترکه مي‌دانند، هر چند مقر متهم باشد.
2- گروهي قايل به تفصيل‌اند، اقرار مقر عادل غير متهم از اصل مال و اقرار غير عادل متهم از ثلث ترکه اجرا مي‌شود.
3- گروهي نيز اقرار به نفع وارث را از ثلث ترکه اجرا مي‌کنند و اقرار به نفع بيگانه را از اصل ترکه.
4- تفصيل بين اقرار به دين و اقرار به عين.
5- تفصيل بين مقر ثروتمند (ملائت) و غير ثروتمند…
فقها تا نه قول بيان کرده‌اند، بهترين رأي همان نظريه دوم (تفصيل بين مقر متهم و غير متهم) است. از بررسي رواياتي که درباره اقرار در بيماري منجر به مرگ وجود دارد، برمي‌آيد که بيشتر فتواها زاييده قيد و شرطهاي موجود در روايات است. چنان که بيان
کرديم، تفصيل مذکور (نظريه‌ي دوم) از لحاظ صحت سند و استحکام دلالت از نظرات ديگر قويتر است و مستندات آن قيودي از قبيل عدالت، رضايت، ثقه، ثروتمند و اقرار به نفع وارث و غير وارث بودن و… را در بردارد، چون اگر مقر عادل، راضي، راستگو و ثروتمند بوده يا اقرارش براي غير وارث باشد، غالبا متهم نمي‌شود، اما اگر مقر هيچ کدام از ويژگي‌هاي مذکور را نداشته باشد، غالبا متهم مي‌شود. علاوه بر روايات، شهرت عملي و ادله‌اي که بر نافذ بودن اقرار و ملزم بودن مقر به اجراي اقرار خويش دلالت مي‌کند، تفصيل مذکور را تأييد مي‌کند. البته تخصييص زدن عمومات ادله اقرار از لوازم اين تفصيل است.
روايت ابي بصير و منصور بن حازم و خبر ابو ايوب و صحيح حلبي از امام صادق عليه‌السلام از مؤيدهاي تفصيل مذکورند.
سيد محمد در بلغة الفقيه، پس از بيان اقوال در اين مسأله و دلايل آن مي‌گويد: بايد دانست که پس از ناديده گرفتن بعضي قيود از قبيل عدالت، رضايت، صداقت و امانتدار بودن مقر، قول مشهور تنها راه جمع بين همه‌ي روايات است و عمومات اقرار به وسيله اين تفصيل تخصيص مي‌خورد؛ عموماتي که به مقتضاي آن اقرار از اصل مال اجرا مي‌شود، هر چند با تهمت و در بيماري منجر به مرگ باشد. صاحب بلغه ادامه مي‌دهد: بديهي است که در هر يک از اقوال بيان شده بجز تفصيل مذکور، برخي از نصوص يا همه آن‌ها بدون دليل طرد مي‌شود.
اشکال برخي از فقها در اين زمينه: اگر متهم بودن مقر مانع اجراي اقرار از اصل ترکه مي‌شود، پس بهتر است که اقرار از پايه و اساس باطل باشد، نه اين که از ثلث مال خارج شود، چرا که متهم بودن مقر در اقرارش به معناي ساقط شدن مقربه و توجه نکردن به آن است، نه تجزيه و الحاق آن به وصيت. بر فرض متهم بودن مقر و نفوذ جزيي اقرار، ثلث مقربه محل اجراي اقرار است، نه ثلث ترکه. پاسخ: فقها اجماع کرده‌اند که مقرله از آنچه که بيمار پيش از مرگ به نفع او اقرار کرده است، محروم نمي‌شود. اين فقها دو دسته‌اند: برخي معتقدند که چنين اقراري از اصل مال و برخي ديگر معتقدند که از ثلث مال خارج مي‌شود. هيچ کدام از فقها به باطل بودن اقرار از پايه و اساس يا اجراي اقرار از ثلث مقربه معتقد نيست. روايت بياع سابري به
اجراي اقرار از ثلث با متهم بودن راوي اشاره مي‌کند. آن جا که مي‌گويد: «اگر مقر متهم باشد، براي دفع اتهام سوگند داده نمي‌شود، بلکه بنا را بر صحت مي‌گذارند و چون اختيار ثلث مالش را دارد، اقرار از آن اجرا مي‌شود». روايت سماعه و اسماعيل بن جابر نيز به آن اشاره مي‌کند. در روايت سماعه آمده است: «هر گاه مقربه کمتر از ثلث مال باشد، اقرار جايز است». فقها از «کمتر از ثلث مال» ثلث و کمتر از ثلث را فهميده‌اند. در روايت اسماعيل بن جابر آمده است: «اقرار مقر در صورتي که کم باشد، جايز است»؛ البته اگر منظور از کم «ثلث مال» باشد، زيرا جايز بودن اقرار به کم صحيح نيست، مگر اين که منظور ثلث باشد.
نيتجه مي‌گيريم که اگر متهم بودن از اجراي اقرار از اصل مال جلوگيري کند، شايسته است که اقرار از پايه و اساس باطل باشد؛ البته اگر اجماع بر صحت و اجراي آن از ثلث مال محقق نمي‌شد. علاوه بر اين، نصوصي نيز وجود دارد که به اجراي اقرار از ثلث مال، حتي در صورت تهمت اشاره مي‌کند. همه اين مطالب در جايي کاربرد دارد که از متهم بودن يا نبودن مقر آگاه باشيم، اما اگر ندانيم که آيا مقر متهم است يا مأمون، چه بايد کرد؟ مثلا وارث مي‌گويد: مورث او در اقرارش امين نبوده و متهم مي‌باشد و مقرله مي‌گويد: خير، مقر راستگو مي‌باشد و از يک امر واقعي خبر داده است. برخي از فقها معتقدند: امين بودن مقر شرط اجراي اقرار از اصل مال است و ادعا مي‌کنند رواياتي که در مورد اقرار به بيماري منجر به مرگ آمده است بصراحت بر امين بودن مقر و عدم تمايل و تعصب در اقرارش به عنوان شرط اجراي اقرار از اصل ترکه اشاره مي‌کند. البته نگارنده در دلالت روايات بر اين مطلب شک و ترديد دارد، چون اگر امين بودن شرط اجراي اقرار از اصل مال باشد، گفته شده که مقرله بايد ملکيت مقربه را براي خويش اثبات کند و اگر با بينه آن را اثبات کند، اقرار از اصل ترکه خارج مي‌شود و اگر آن را اثبات نکند، وارث سوگند ياد مي‌کند که نمي‌داند مقربه از آن مقرله است و پس از سوگند اقرار از ثلث مال خارج مي‌شود. اگر امين بودن مقر شرط اجراي اقرار از اصل مال باشد، مقرله بايد به طريقي آن را اثبات کند، اما اگر متهم بودن مانع اجراي اقرار از اصل ترکه باشد، نتيجه عکس مي‌شود و وارث که مدعي است بايد به هر طريقي اتهام وي را اثبات کند و اگر نتواند، نه تنها به دليل ثابت نشدن مدعا، بلکه به مقتضاي قواعد و عمومات ادله، اقرار از
اصل مال خارج مي‌شود، مگر اين که مانع اجراي اقرار از اصل مال ثابت شود. در سالة المنجزات المريض که از ضمايم حاشيه سيد يزدي بر رسائل مي‌باشد اين قول به او نسبت داده شده که به دليل عمل به بعضي نصوص، امين بودن مقر شرط اجراي اقرار از اصل مال است. در آن نصوص آمده است: ناگزير مقر بايد صادق و راضي و ثروتمند باشد. قيدهايي از اين قبيل نيز وجود دارد که در شرطيت ظهور دارند.
پس از جمع‌بندي آرا درباره منجزات و اقرار در بيماري منجز به مرگ، بديهي است که رأي راجح بلکه پسنديده و متعين نسبت به منجزات، اجراي آن از اصل ترکه است. اگر مقر متهم نباشد، هر نوع اقراري چه اقرار به دين چه به عين چه به نفع بيگانه و چه به نفع وارث از اصل ترکه و اگر مقر متهم باشد، از ثلث مال خارج مي‌شود.
در احوال شخصيه نوشته عدنان نجا و حسن خالد به نقل از کتب فقهي مذاهب آمده است: به دليل استحسان عقلي و قول ابن عمر، هر گاه تصرف بيمار منجر يا نظير اقرار به صورت اقرار باشد، اگر اقرار در حق بيگانه باشد صحيح است و بدون اجازه وارث پس از تصفيه ديون دوران سلامت (پيش از بيماري)، از اصل مال اجرا مي‌شود، حتي اگر تمام ماترک را در برگيرد. ابن‌عمر گويد: هر گاه بيمار به طلبکاري غير وارث اقرار کند، اقرارش جايز است، هر چند تمام اموالش را شامل شود، اما اگر براي وارث اقرار کند جايز نيست، مگر اين که ورثه او را تصديق کنند، زيرا اگر اقرار در حق غير وارث نيز پذيرفته نشود، مردم به دليل تريس از دست دادن اموال‌شان از داد و ستد با اشخاص سالم اجتناب مي‌ورزند و در نتيجه جامعه دچار رکورد مي‌شود، اما اگر به نفع وارث اقرار کند، اجراي آن به اجازه‌ي بقيه ورثه بستگي دارد و هر چند کم باشد، آنان مي‌توانند آنان را باطل کنند، خواه اقرار به عين باشد يا دين، مگر در سه مورد که هر چند بقيه ورثه مقر را تصديق نکنند، باز هم اقرار نافذ است.
1- مورث نزد وارث خويش و ديعه‌اي داشته باشد و در حال بيماري اقرار کند که آن را دريافت کرده است.
2- اگر وارث، وکيل مورث در وصول طلبکاري باشد و مورث در ايام بيماري اقرار کند که طلبکاري‌هاي وصول شده را از وکيل (وارث) دريافت کرده است.
3- وارث وديعه معيني نزد مورث داشته باشد و بيمار به آن اقرار کند، وارث مي‌تواند
آن را بگيرد.
اين عمر مي‌افزايد، امام شافعي در يکي از دو قولش معتقد است: اگر شخص در بيماري منجر به مرگ به نفع وارثش کند، اقرارش نافذ است، اگر چه ورثه او را تصديق نکنند. مالک نيز با وي موافق است به شرطي که مقر متهم نباشد. مثلا اگر مقر با وجود دختر خود به نفع پسر عمويش که وارثش نيز هست، اقرار کند، چون احتمالت تهمت نمي‌رود، اقرارش نافذ است، اما اگر با وجود پسر عمويش (وارث) به نفع دخترش اقرار کند، چون پاي تهمت در ميان است، اقرارش نافذ نيست، زيرا احتمال دارد هدف مقر از اين اقرار، محروم کردن پسر عمو از ارث باشد.
فقها بين ديون زير تفاوت مي‌گذارند:
اول: ديني که فقط با اقرار بيمار ثابت مي‌شود و هيچ راه ديگري غير از اقرار وي براي اثباتش وجود ندارد.
دوم: ديني که با غير از مريض نظير بينه ثابت مي‌شود.
سوم: ديني که بر شخص سالم ثابت مي‌شود، خواه به وسيله اقرار، خواه به وسيله بينه. دين نوع اول را دين بيماري و نوع دوم و سوم را دين صحت مي‌نامند. اگر مقداري از دين، دين بيماري و مقداري دين صحت باشد، طلبکاران ديون بيماري نمي‌توانند نسبت به پرداخت ديون صحت اعتراض کنند، چون ديون صحت در ادا، بر ديون بيماري مقدم‌اند. بنابراين، اگر تمام دارايي مريض کفاف پرداخت همه ديون را نکند، پرداخت دين صحت اولويت دارد و اگر اداي اين نوع ديون تمام دارايي را در برگيرد، فقط در همين راه صرف مي‌گردد و اگر تمام ترکه به اندازه ديون صحت نباشد، نقص بر همه طلبکاران به نسبت سهام وارد مي‌شود و پس از اداي ديون صحت اگر از ترکه چيزي باقي بماند، نوبت پرداخت ديون بيماري است. اگر باقيمانده ترکه به اندازه تمام ديون بيماري نباشد، نقص به همه طلبکاران به نسبت سهام وارد مي‌شود. چرا فقها بين اين دو نوع بدهکاري فرق مي‌گذارند؟ چون در ديون بيماري احتمال تهمت هست برخلاف ديون صحت. به همين دليل، نخست ديون صحت ادا مي‌شوند و اگر چيزي براي پرداخت ديون بيماري باقي نماند، طلبکاران ديون بيماري حق مطالبه ندارند(36).

وقف
وقف نوعي صدقه است و در روايات و لسان فقها اغلب از وقف به صدقه تعبير مي‌کنند. چنين تعبيري بيشتر در احاديث و روايات آمده است و لفظ صدقه شامل وقف و ديگر کارهاي خير از قبيل زکات و… مي‌شود، اما هر گاه گفته شود صدقه‌ي جاري، مراد «وقف» است و در برابر صدقات ديگر قرار دارد که افراد خير گهگاه و به مناسبت‌هاي ويژه‌اي اين سنت را زنده مي‌کنند. روايات زيادي در ترغيب به ايجاد وقف آمده است:
1- در بين روايان مشهور است که پيامبر صل الله عليه و سلم فرمود: «هر گاه شخص مؤمن بميرد، اعمال وي در دنيا قطع مي‌شود جز سه مورد: فرزند نيکي که برايش دعاي خير کند، علمي که پس از او براي ديگران سودمند باشد و صدقه جاري (وقف)».
2- هشام بن سالم نقل مي‌کند که امام صادق عليه السلام فرمود: «پس از مرگ هيچ اجرا و پاداشي به سراغ ميت نمي‌رود، جز در سه مورد: صدقه‌اي که در زمان حيات بدهد و پس از مرگش نيز جريان داشته باشد؛ سنت خوبي را ترويج کرده باشد که پس از مرگش به آن عمل شود و فرزند صالحي که برايش دعاي خير کند».
3- در روايتي ديگر آمده است: «شش چيز پس از وفات مؤمن به او ملحق مي‌شود: فرزندي که براي او طلب آمرزش کند؛ کتابي که از او به جاي مانده است؛ درختي که کاشته، چاهي که حفر کرده، صدقه‌اي که داده است و سيره و روش نيکويي که پس از او
براي ديگران سودمند باشد». در بسياري از روايات، وقف صدقه جاري و بهترين چيز براي استفاده در آخرت معرفي شده است.
تعريف وقف با عناوين ديگر: گروهي از فقها وقف را چنين تعريف کرده‌اند: «نگه داشتن اصل و رها کردن منفعت». برخي از «رها کردن منفعت» به، «قرار دادن منفعت در راه خدا» تعبير کرده‌اند و معتقدند که پيامبر صل الله عليه و سلم چنين تعبيري از وقف کرده است. آن جا که مي‌فرمايد: «نگه داشتن اصل و رها کردن منفعت در راه خدا را وقف گويند». (حبس الاصل وسبل المنفعة) معناي حبس اصل اين است که هيچ گونه تصرفي از قبيل فروش، هبه، رهن، اجاره و… در عين موقوفه جايز نبوده و به ورثه واقف به ارث نرسد. منظوراز «رها کردن منفعت» يا «قرار دادن منفعت در راه خدا» اين است که منفعت آن در جهتي که واقف مشخص کرده است، بدون عوض مصرف شود.

صيغه‌ي وقف
فقها در کتب فقهي خويش اتفاق نظر دارند که وق ايجاد نمي‌شود مگر با صيغه‌اي که بيانگر قصد واقف باشد و معتقدند وقف نيز مانند عقود و ايقاعات ديگر است و دريافت اراده متکلم تنها با الفاظي که ذاتا يا با کمک قرينه و جو حاکم، مقصود گوينده را بيان کند امکانپذير است، به شرط اين که لفظ بتواند بيانگر منظور دو طرف باشد. بدون شک لفظ «وقفت» (وقف کردم) صريحترين لفظي است که بر وقف دلالت مي‌کند و قدر متيقن صيغه وقف است و در دلالت مانند صيغه‌هاي «بعت» (فروختم) و «صالحت» (مصالحه کردم) و «زوجت» (ازدواج کردم) مي‌باشد که بصراحت بر فروختن، مصالحه و ازدواج دلالت مي‌کنند.
برتري لفظ (وقف کردم) بر ديگر صيغه‌هاي وقف از لحاظ دلالت، متفق عليه است. در جواهر آمده است: البته استعمال لفظ وقف به وسيله فقها و در روايات به جاي چهار واژه تحبيس، سکني، عمري و رقبي با صراحت داشتن آن در معناي وقف شرعي منافات ندارد، چون اين لفظ مي‌تواند به طور مجاز در معاني چهارگانه مذکور به کار رود،
اگر چه به وسيله قرينه باشد (37) اکثر فقها الفاظي چون «تصدقت» (صدقه دادم) و ابدت (براي هميشه وقف کردم) و… را به عنوان لفظي که ذاتا و بدون همراه داشتن قرينه وقف کردن را بفهماند، کافي نمي‌دانند. چون اين الفاظ بر وقف و غير وقف دلالت دارند. بدين معنا که هر گاه کسي بگويد«تصدقت» و ما بدانيم منظورش وقف کردن است يا قرينه‌اي در سخنش بياورد که موجب حمل لفظ صدقه بر وقف باشد، اراده کردن وقف از «تصدقت» اشکال ندارد؛ اما هر گاه کسي بگويد «تصدقت» و ما از قصد وي آگاه نباشيم و قرينه‌اي هم بر منظورش دلالت نکند، ظاهرا از نظر شرع وقف ايجاد نمي‌شود، هر چند گوينده چنين نيتي داشته باشد، چرا که او از لفظي که منظورش را بيان کند، استفاده نکرده است. پس بايد به آنچه نيت کرده است پايبند باشد. گروهي ادعا کرده‌اند که در اين موارد اختلافي بين فقها به چشم نمي‌خورد.
گروهي از فقها معتقدند الفاظي چون سبلت (در راه خدا قرار دادم)، حبست (حبس کردم) چون ذاتا بر وقف دلالت مي‌کنند، به وقفت (وقف کردم) ملحق مي‌شوند، هر چند قرينه‌اي دال بر وقف همراه آنها نباشد، زيرا پيامبر صل الله عليه و سلم اين دو واژه را براي انشاي وقف به کار برده و به استفاده کردن از آن‌ها اشاره کرده است. آن جا که مي‌فرمايد: وقف عبارت است از: «حبس اصل مال و اختصاص دادن منفعت آن در راه خدا» (حبس الاصل وسبل الثمرة)، در حالي که اکثر فقها به نقل صاحب جواهر معتقدند که دو واژه «حبس وسبل» ذاتا بر وقف دلالت نمي‌کنند، زيرا براي اين معنا وضع نشده‌اند و کاربرد آن توسط پيامبر صل الله عليه و سلم در حديث مذکور بر وضع اين دو لفظ براي وقف دلالت ندارد. علاوه بر اين، کاربرد اين دو لفظ در معناي وقف طوري شايع نيست که فقط وقف از آن‌ها فهميده شود. چه بسا پيامبر صل الله عليه و سلم اين لفظ را با قرينه‌اي که دال بر وقف بوده، به کار برده است و رأي برتر
همين مي‌باشد.
در هر حال، ظاهرا در بسنده کردن به هر صيغه‌اي که بر وقف دلالت کند، هر چند براي آن وضع نشده باشد، اختلافي وجود ندارد. هر گاه در انشاي وقف شک شود، خواه منشأ شک دلالت نکردن لفظ بر وقف باشد، خواه عوامل ديگر، با جاري کردن اصل استصحاب، ملکيت مالک باقي است و انشاي وقف از سوي او بي‌اثر است.
همان طور که وقف با هر لفظي که بر آن دلالت کند، هر چند به واسطه‌ي قرينه باشد، صحيح است، انشاي آن با جمله اسميه و فعليه نيز صحيح مي‌باشد؛ مثلا واقف در حالي که به ساختمان مسکوني يا ملک غير منقول اشاره مي‌کند، بگويد: «اين واقف است». نقل شده است هنگامي که بشير جوشش «عين ينبع» را به حضرت علي عليه السلام خبر داد، حضرت (با اشاره به چشمه) فرمود: آن وقف حجاج خانه خدا و رهگذاران راه خداست؛ فروش، ارث بردن و هبه آن جايز نيست.
پس از دريافت اين که پيامبر صل الله عليه و سلم و ائمه عليه السلام براي انشاي وقف از جمله اسميه و غير اسميه استفاده مي‌کردند، پافشاري در به کار بردن صيغه‌هاي ماضي از قبيل وقفت (وقف کردم)و… وجهي ندارد. علاوه بر اين خود الفاظ موضوعيت ندارند، بلکه وسيله‌اي براي بيان اراده گوينده مي‌باشند و تکيه بر هر چيزي که ما را به اين هدف برساند، صحيح است و فرقي بين وقف و غير وقف وجود ندارد. البته پافشاري بر استفاده از صيغه ماضي در انشاي وقف به صاحب حدائق نسبت داده شده است. اگر انشاي وقف با تعاطي جايز باشد، مي‌توان تعاطي راکافي دانست، بويژه در وقف مساجد. شهيد رد ذکري و ابن‌ادريس در سرائر تعاطي را ترجيح داده‌اند، زيرا اغلب وقف مساجد با ساختن و اجازه نماز خواندن در آن کامل مي‌شود. يزدي در ملحقات نيز آن راترجيح داده وپل و کاروانسراي مسافران و غرس درخت براي استفاده عموم و قبر را از لحاظ اجراي صيغه به مسجد ملحق کرده است. وي مي‌افزايد: سيره متشرعه (ال شرع) اين است که غالبا بدون استفاده از لفظ، اين امور و مشابه آن وقف محسوب مي‌شوند. اصفهاني در وسيله و حکيم در منهاج چنين فتوا داده‌اند. هر چند احتمال دارد در موارد مذکور وقف، اجازه تصرف در عين و باقي بودن آن در ملک مالک باشد. اين احتمال ذاتا ممکن است و لازمه‌اش اين است که با مرگ مالک عين به ورثه انتقال يابد، اما اين احتمال با سيره
متشرعه که بر وقف بودن مسجد، کاروانسرا، قبر و درخت و… در حيات واقف و پس از آن معتقدند، سازگار نيست، چرا که اهل شرع به شيوه‌ي انشاي وقف نمي‌نگرند، بلکه مصداق خارجي را در نظر مي‌گيرند. خواه مالک بگويد: اين بنا را براي مسجد، اين ملک غير منقول را براي به خاک سپاري مردگان و اين درخت را براي رهگذاران وقف کردم؛ خواه اجازه نمازگزاردن، دفن ميت و خوردن ميوه را براي رهگذاران بدهد. اين تفاوت نداشتن، علتي ندارد جز اين که تعاطي (دادن ملک) در اين امور از بديهياتي است که قابل بحث و جدل نيست.
ابن قدامه در جلد پنجم مغني از حنيفه و مالکيه وحنبليه نقل مي‌کند: وقف همان طور که با لفظ و صيغه‌ي مخصوص ايجاد مي‌شود، با فعل نيز ايجاد مي‌شود. حال آن که شافعيه معتقدند: وقف فقط با لفظي که بيانگر واقف است، به وجود مي‌آيد.

قبول
آيا انشاي وقف مانند ديگر عقود به ايجاب و قبول نياز دارد يا اين که مانند ايقاعات فقط به ايجاب واقف کامل مي‌شود. به بياني روشنتر آيا وقف با انشاي واقف و اراده‌ي او بتنهايي کامل مي‌شود يا اين که کامل شدن آن به اراده‌ي واقف و موقوف عليه بستگي دارد. بدين ترتيب که واقف با الفاظي چون وقفت (وقف کردم) اراده‌ي خويش و موقوف عليه نيز با الفاظي چون رضيت (راضي هستم) خواست دروني خويش را آشکار کنند.
اکثر فقها در باره قبول در عمل حقوقي وقف تحقيق کرده‌اند. يزدي در ملحقات و کساني که در اين زمينه تحقيق کرده‌اند، معتقدند که علما در اين مسأله سه نظريه دارند که خواهد آمد. به گفته صاحب جواهر از آنجا که برخي از فقها چون صاحب شرايع و ديگران در اين زمينه بحث نکرده‌اند، اين اهمال باعث شده که برخي از شارحان، نپرداختن فقها به مسأله قبول را نشانه لحاظ نکردن آن دانسته‌اند به عبارت ديگر وقف را از جمله ايقاعاتي به شمار آورده‌اند که از سوي يک طرف واحد – و بدون قبول طرف مقابل – منعقد مي‌شود. صاحب جواهر ضمن بيان مطلب، علت ديگري را نيز احتمال مي‌دهد و آن اين که ممکن است سبب اين سهل انگاري آن باشد که به صريح «عقد بودن وقف» بسنده کرده‌اند و بديهي است که عقود به قبول و ايجاب نياز دارد.
صاحب جواهر مي‌فرمايد: برخي توهم کرده که چون صاحب شرايع و ديگران در باره قبول سخن نگفته‌اند، اين کار، دليل بر عدم اعتبار قبول در وقف است. لکن اين توهم مردود است، زيرا خودداري صاحب شرايع ممکن است بدان سبب باشد که وي وقف را از عقود مي‌داند. صاحب جواهر ادامه مي‌دهد: خواهد آمد که مصنف (صاحب شرايع) قبول موقوف عليه را در وقف عام معتبر نمي‌داند. اين سخن، گويا به منزله معتبر دانستن قبول در وقف خاص (موقوف عليه، شخص يا اشخاص معيني) مي‌باشد.
در جامع المقاصد و مسالک آمده است: اصحاب متفق‌اند که وقف از عقود است و دليل آورده‌اند که ممکن نيست يک عين يا منفعت در ابتدا و بدون يک سبب اختياري و قبول به ملکيت کسي درآيد. اگر وقف از عقود نباشد، بايد از ايقاعات باشد که با رد موقوف عليهم باطل نمي‌شود و اين با تصريح جمعي به بطلان آن با رد منافات دارد. صاحب جواهر در پايان مي‌فرمايد: قبول به طور مطلق در وقف معين و غير معين لازم است، زيرا تفصيل بين وقف عام و خاص لازمه‌اش اين است که وقف به اعتبار موقوف عليه عام، ايقاع باشد و به اعتبار موقوف عليه خاص عقد و اين با وحدت وقف سازگار نيست.
خلاصه، سه نظريه درباره قبول وجود دارد:
1- اعتبار قبول در همه انواع وقف.
2- عدم اعتبار قبول در همه انواع وقف.
3- عدم اعتبار در وقف عام و اعتبار در وقف خاص.
صاحب جواهر مي‌فرمايد: قول دوم به هيچ يک از علماي معتبر نسبت داده نشده است و قول سوم به دلايل زير از دو نظريه ديگر برتري دارد.
1- بين اکثر فقها مشهور است.
2- با قواعد و اطلاقات ادله‌ي وقف هماهنگ است.
3- با اصل عدم اعتبار قبول به عنوان شرط کمال وقف و سيره متشرعه سازگار است.
4- با رواياتي که نحوه وقف حضرت امير عليه‌السلام و حضرت زهرا (عليمهاالسلام) و بقيه‌ي ائمه عليه‌السلام را ترسيم کرده است، مطابقت دارد، چون در اين روايات فقط به ايجاب با الفاظي که دال بر آن مي‌باشد، اشاره شده است. علاوه بر اين، در ادله‌ي وقف، مانعي براي عقد يا شبه عقد بودن وقف – در صورتي که وقف بر شخص حقيقي باشد از لحاظ قبول – وجود ندارد،
زيرا به ملکيت در آوردن چيزي براي کسي بدون رضايت او موجب تسلط است، حال آن که خداوند سبحان همه‌ي انسانها را آزاد آفريده است. در وقف عام نيز از لحاظ عدم نياز به قبول مانعي براي ايقاع بودن وجود ندارد؛ مانند وقف بر بخش‌هاي عمومي از قبيل مسجد، پل، آرامگاه، کاروانسرا و… که متشرعه ايجاب را بتنهايي براي انشاي چنين وقفي کافي مي‌دانند.
يزدي در ملحقات نظريه دوم را ترجيح داده و دليل آورده است، اين که ادعا مي‌کنيد بدون قبول عين يا منفعت در ابتدا و به سبب اختياري به ملکيت ديگري در نمي‌آيد، نوعي مصادره به مطلوب است، بدين معني که صرفا ادعايي است در قبال ادله وقف که تسلط موقوف عليهم را بر عين يا منفعت به مجرد انشاي صيغه ثابت مي‌کند.
با چشم‌پوشي از اين مطلب، همين که موقوف عليه وقف را رد نمي‌کند، بيانگر اين است که به مالک شدن عليه يا منفعت راضي است. پس لازمه‌ي شرط ندانستن قبول در صحت وقف، اين نيست که علي رغم رضايت موقوف عليه، عين يا منفعت وقف به ملکيت او در مي‌آيد و اختيارش سلب مي‌شود.
يزدي مي‌افزايد: با وجود اين، بايد معتقد باشيم که عين وقف نسبت به طبقه دوم و… در وقف به نسل‌ها و طبقات، بدون قبول به ملکيت آنان در آمده است. در حالي که با توجه به نظريه سيد علي طباطبايي در رياض المسائل هيچ کدام از فقها صحت وقف را منوط به قبول طبقات بعدي نمي‌دانند.
در هر حال، به مقتضاي ادله وقف عدم اعتبار قبول در وقف به طور مطلق قويتر است و قبول فقط نسبت به وقف خاص معتبر است که آن هم با رد نکردن عين يا منفعت موقوفه و اعتراض نکردن پس از آگاه شدن از وقف آشکار مي‌شود. البته اگر موقوف عليه بصراحت وقف را بپذيرد، به احتياط نزديکتر است.
نظريه ائمه مذاهب چهارگانه پيرامون وقف عام و خاص: در کتاب الاحوال الشخصيه علي المذاهب الخمسة عن کفاية الاخبار، حصين الشافعي جلد اول باب وقف نوشته و کتاب الوقف ابي زهره آمده است: علماي مذاهب اربعه متفق‌اند که وقف عام به قبول نياز ندارد و با انشاي وقف از سوي مالک تمام مي‌شود.
وقف خاص: مالکيه و اکثر حنيليها معتقدند که وقف خاص نيز به قبول نياز ندارد و
بقيه (شافعيه، و حنفيه و برخي از حنبليها) شرط بودن قبول را ترجيح داده‌اند.

شروط وقف
قبض
در منابع فقهي آمده است که قبض از شروط وقف است و واقف پيش از تسليم عين موقوفه به موقوف عليه در وقف خاص و متولي در وقف عام مي‌تواند وقف را فسخ کند و اگر واقف پيش از قبض موقوفه از دنيا برود، وقف باطل است. اختلاف فقها در اين است که آيا قبض شرط صحت وقف است يا شروط لزوم آن؟ اگر شرط صحت باشد تا قبض صورت نگيرد، انشاي وقف بي‌اثر است و تا هنگامي که موقوفه در دست واقف است از ملکيت او خارج نمي‌شود، اما اگر قبض شرط لزوم وقف باشد، عقد وقف به صرف انشاي صيغه بدون قبض کامل و آثار وقف بر آن مترتب است، منتهي عقد جايز مي‌باشد و واقف مي‌تواند آن را بطال کند.
در منابع فقهي تصريح شده است که فقها در اين دو مسأله با هم اختلاف نظر دارند و هيچ کدام از فقها به لزوم وقف بدون قبض معتقد نيستند، بلکه آن را صرفا يک احتمال مي‌دانند.
شهيد ثاني در مسالک و صاحب غنيه و صاحب تنقيح، قبض را شرط صحت وقف مي‌دانند و سيد علي طباطبايي در رياض المسائل چنين نظري دارد، آن جا که مي‌گويد: «پس از انشاي صيغه‌ي وقف، قبض موقوفه توسط موقوف عليه يا جانشين او، شرط صحت آن است. بدين معنا که انتقال، مشروط به انجام يافتن قبض است و پيش از آن عقد ذاتا صحيح و مؤثر است، اما ناقل نيست و واقف مي‌تواند بدون واهمه آن را فسخ کند»(38).
يزدي در ملحقات به دلايل زير قبض را شرط صحت وقف مي‌داند:
1- اقتضاي قبض اين است که شرط صحت وقف باشد.
2- اگر واقف پيش از قبض از دنيا برود، ملک وقفي ميراث وي محسوب مي‌شود. اين
مطلب مي‌رساند که عقد وقف از لحاظ شروط کامل نبوده است.
3- اصل عدم تأثير عقد وقف پيش از قبض.
با و جود اين، مجالي براي استناد به اطلاقات عقد وجود ندارد، زيرا مقتضاي آن لزوم عقد وقف است که از ديدگاه وي هيچ کس به آن معتقد نيست.
شيخ نجفي در جواهر قبض را شرط لزوم مي‌داند. وي پس از بياناتي طولاني که بيانگر تمام زواياي مسأله است، مي‌فرمايد: نيکوست که قبض شرط لزوم باشد، نه شرط صحت، زيرا مقتضي صحت وقف وجود دارد. شيخ نجفي مي‌فرمايد: صاحب رياض اجماع صاحب غنيه را حمل بر شرط صحت بودن قبض کرده است، در حالي که چنين نيست و اجماع وي در مورد شرط لزوم قبضث است. شيخ نجفي مي‌فرمايد: شهيد اول در اللمعة الدمشقية قبض را شرط لزوم وقف مي‌داند. وي اين مطلب را از خلاف و مبسوط شيخ طوسي و سرائر ابن ادريس حلي دريافت کرده است.
از اين گفتار کوتاه پيرامون آراي فقها معلوم مي‌شود که اکثر آنان متفق‌اند وقف بدون قبض کامل نيست و واقف مي‌تواند پيش از آن وقف را فسخ کند و اگر واقف پيش از اقباض بميرد، وقف باطل است؛ اما اختلاف آنان در اين است که آيا قبض شرط صحت وقف است که موقوفه فقط به وسيله قبض از ملکيت واقف خارج شود يا شروط لزوم، تا عقد وقف با ايجاب و قبول کامل باشد و به قبض نياز نداشته باشد. اکثر فقها قبض را شرط لزوم وقف مي‌دانند و معتقدند واقف مي‌تواند پيش از قبض موقوفه عقد را فسخ کند و فقط با انجام گرفتن قبض است مي‌داند و آن را به گروهي از فقها از جمله شهيد اول، شيخ طوسي، ابن ادريس حلي و… نسبت داده است.
هر کدام از دو گروه در تأييد نظريه‌ي خويش دلايلي آورده‌اند که به طور آشکارا و يقيني به مطلب مورد نظرشان اشاره نمي‌کند.
دليل قائلان به شرط صحت بودن قبض
1- اصل عدم تأثير عقد پيش از انجام قبض. چون احتمال دارد که قبض جزيي از سبب ناقل (انشاي وقف) که عقد است باشد يا شرط آن.
2- روايت محمدون ثلاث از صفوان بن يحيي در کتب اربعه. صفوان گويد: «از امام صادق عليه‌السلام پرسيدم: اگر يک نفر يک قطعه زمين را وقف کند، آيا پس از مدتي مي‌تواند آن را فسخ کند؟ امام عليه‌السلام فرمود: اگر آن را براي فرزندانش و يا غير آن وقف کرده و براي آن متولي شخص کرده است، نمي‌تواد آن را فسخ کند و اگر فرزندانش صغيرند و شرط کرده است که پس از بالغ شدن موقوفه را به آنان بسپارد و اکنون خود به نيابت آنان، موقوف را در تصرف خود دارد، باز هم نمي‌تواند از نظر خويش برگردد؛ اما اگر فرزندان رشيد باشند و واقف موقوفه را به آنان قبض نداده باشد، مي‌تواند از نظر خويش برگردد».
3- روايت صدوق که سلسله سند آن به محمد بن جعفر اسدي منتهي مي‌شود. امام حجت عليه‌السلام به محمد به عثمان فرمود: «پرسيده بودي که اگر کسي ملکي را براي ما وقف کند و سپس به آن نياز داشته باشد، آيا مي‌تواند وقف را فسخ کند يا خير؟ پاسخ: هر گاه آن را به موقوف عليه يا متولي قبض دهد نمي‌تواند فسخ کند؛ خواه آن مال را نياز داشته باشد، خواه نداشته باشد، خواه فقير باشد، خواه غني. در غير اين صورت واقف در امضا و فسخ آن مختار است». امام عليه‌السلام در نامه‌اش مي‌افزايد: «پرسيده بودي مردي که يک قطعه زمين کشاورزي براي ما وقف و آن را به متولي قبض داده است، وي نيز آن را آباد و از محل عايداتش خراج و هزينه آن را پرداخت مي‌کند و باقيمانده درآمد را براي امام عليه‌السلام مي‌فرستد. اين کار فقط براي کسي که واقف او را به عنوان زارع زمين (متولي) انتخاب کرده است، جايز مي‌باشد و غير از او نمي‌تواند[در زمين مذکور تصرف کند].
4- روايت عبيد بن زراه؛ وي مي‌گويد: «از امام صادق عليه‌السلام پرسيدم: يک نفر مالي را براي فرزندانش که به سن بلوغ رسيده‌اند، وقف کرده است، تکليف چيست؟ امام عليه‌السلام فرمود: اگر تا هنگام فرارسيدن مرگ پدر، مال را تصرف نکنند، ميراث محسوب مي‌شود، اما اگر براي فرزندان نابالغش وقف کرده است، قابل فسخ نيست و نيازي به قبض ندارد، زيرا پدر سرپرست آنان است و همين که مال در دست اوست، گويي قبض صورت گرفته است. امام عليه‌السلام مي‌فزايد: و رجوع از صدقه‌اي که به قصد قربت خداوند انجام گرفته صحيح نيست.
پاسخ قائلان به شرط صحت بودن قبض
کساني که مي‌گويند قبض شرط وقف است چنين به اين سه روايت استدلال کرده‌اند: امام عليه‌السلام در دو روايت صفوان و مکاتبه محمد بن جعفر اسدي رجوع از وقف را مشروط به عدم قبض موقوفه به موقوف عليهم، اجازه داده است که راوي از عدم قبض به «ولم» يکونوا قد حازوها» تعبير کرده است.
ولي انصاف اين است که اين دو روايت همان طور که بر شرط صحت بودن قبض دلالت مي‌کند، بر شرط لزوم بودن آن نيز دلالت دارند، به طوري که هيچ کدام از دو احتمال بر ديگري برتري ندارد.
روايت عبيد بن زراه؛ احتمال دارد ظهور آن در شرط صحت بودن قبض قويتر از ظهورش در شرط لزوم باشد. سخن امام عليه‌السلام که فرمود: «هر گاه موقوف عليه تا فرارسيدن مرگ واقف: مال را تحويل نگيرد، اين مال ميراث مي‌باشد» به کامل نبودن وقف بدون قبض و باقي بودن ملک در مالکيت واقف اشاره مي‌کند و لازمه‌اش اين است که قبض شرط صحت باشد. البته اگر چه در روايت مذکور لفظ صدقه به کار رفته، اما منظور وقف است.
به هر حال دو نظريه مذکور پيرامون اين مسأله، از لحاظ دليل با هم برابرند و هيچ کدام بر ديگري ترجيح ندارد و در عين حال دليل هر دو گروه به طور يقين مدعا را ثابت نمي‌کند. تنها مطلبي که از ادله‌ي مذکور فهميده مي‌شود، اين است که پيش از قبض موقوفه توسط موقوف عليه، واقف مي‌تواند وقف را فسخ کند و اگر واقف پيش از قبض دادن بميرد، وقف باطل است. اين باطلان و حق فسخ مي‌تواند دو عامل داشته باشد:
الف – شرط صحت وقف وجود نداشته باشد.
ب – شرط لزوم وقف وجود نداشته باشد.
[چه قبض را شرط صحت بدانيم و چه شرط لزوم]چنين پيامدي دارد. نظريه برتر اين است که با ايجاب واقف با هر صيغه‌اي که بيانگر قصد دروني او باشد و قبول موقوف عليه وقف کامل مي‌شود. البته در وقف بر فرزندان و نسل و… قبول طبقه‌ي اول کافي است و در وقف عام ايجاب کافي است و نيازي به قبول ندارد، هر چند بهتر است، ولي يا حاکم شرع وقف را بپذيرد. در همه حالت‌هاي مذکور تا هنگامي که عين
موقوف در دست واقف است، وي مي‌تواند وقف را فسخ کند. هر گاه آن را به موقوف عليه تسليم کند و وقف از همه لحاظ تکميل باشد، ملک از مالکيت او خارج و وقف مانند ديگر عقود لازم، لازم‌الاجراي مي‌شود و اگر واقف پيش از قبض عين موقوف به موقوف عليه بميرد، وقف به دليل خاص که مقتضاي همه عقود جايز است، باطل مي‌شود.
ثمره اين اختلاف هنگامي آشکار مي‌شود که در فاصله زماني بين قبض و اجراي صيغه‌ي وقف، رشد و نموي در موقوفه پديد آيد. اگر قبض را شرط صحت وقف بدانيم، چون قبض صورت نگرفته است، پس عين در ملک واقف مي‌باشد و رشد و نمو حاصل، از آن واقف است و اگر قبض را شرط لزوم بدانيم، پيش از انجام قبض وقف صحيح است، اما لازم‌الاجراي نيست. بنابراين، عين موقوفه با انشاي وقف و قبول موقوف عليه يا متولي در وقف بر جهات عامه مثل مساجد و پل از ملک واقف خارج مي‌شود؛ در اين صورت رشد و نمو تابع موقوفه و از آن موقوف عليه مي‌باشد. در اين مسأله اختلاف نظري بين فقها به چشم نمي‌خورد، اما فقها در جايي که موقوف عليه پيش از قبض موقوفه بميرد، با هم اختلاف نظر دارند؛ مثلا، يک نفر يک باب منزل مسکوني را براي فرزندانش به ترتيب، نسل به نسل، وقف مي‌کند و نسل اول پيش از قبض موقوفه از دنيا مي‌رود. آيا با مرگ موقوف عليه، وقف مطلقا باطل است، خواه نسل دوم آن را قبض کرده باشد يا نه، يا اين که فقط هنگامي باطل است که نسل دوم نيز آن را قبض نکرده باشد؟ سيد علي طباطبايي در رياض المسائل با استناد بر روايات پيشين، باطل بودن وقف را ترجيح داده است، به دليل اين که قبض نسل اول، شرط صحت يا لزوم وقف سات و قبض نسل دوم، نسبت به خودشان معتبر است. در حالي که وقف نسبت به نسل دوم صحيح باشد، چون وقف هنگامي صحيح است که طبق مفاد عقد اجرا شود. در حالي که در اين نوع وقف، دو نسل موقوف عيله هستند، نه نسل دوم بتنهايي. پس صحت آن تنها نسبت به نسل دوم، خارج از مقتضاي عقد است. علاوه بر اين، فرارسيدن مرگ موقوف عليه پيش از کامل شدن وقف (صورت گرفتن قبض) از قبيل وقف بر معدوم است و قول به بطلان وقف به موت موقوف عليهم پيش از قبض را به شهيد ثاني در مسالک نسبت داده است.
يزدي در ملحقات عدم بطلان وقف را ترجيح داده، چنين استدلال مي‌کند، چون همه‌ي طبقات مورد نظر واقف هستند، پس وقف بر آنان از قبيل وقف بر دو نفر است که يکي موقوفه را قبض کرده و ديگري قبض نکرده باشد. در چنين موردي هيچ کس چنين وقفي را باطل نمي‌داند.
قواعد وقف، اقتضا مي‌کند که وقف باطل نباشد، زيرا واقف ملک را براي همه وقف کرده و در هنگام انشاي وقف همه‌ي آنان را مد نظر داشته است. پس هر گاه پس از انشاي وقف يک طبقه از موقوف عليهم بميرد، طبقه‌ي دوم جايگزين آن مي‌شود، زيرا طبقه‌ي دوم نيز در جرگه‌ي آنان است و ادله وفاي به عقد و ادله وقف ذاتا چنين اقتضا مي‌کند.
رواياتي که صاحب رياض به آن‌ها تمسک جسته است، هيچ ربطي به اين مسأله ندارد، زيرا روايت صفوان و مکاتبه محمد بن جعفر اسدي فقط بر اين مطلب دلالت مي‌کنند که تا وقتي که موقوفه در دست واقف است، مي‌تواند وقف را فسخ کند. حال آن که دو روايت مذکور در مورد زنده بودن واقف و موقوف عليه است. روايت عبيد بن زراه نيز فقط بر باطل بودن وقف با فرارسيدن مرگ واقف پيش از تسليم موقوفه دلالت مي‌کند و چون برخلاف قاعده است، فقط به مورد آن که بطلان وقف به موت واقف پيش از قبض است، اکتفا مي‌شود. بقيه سخنان وي که مي‌گويد: «وقف نسبت به کساني که عقد بر آنان جاري شده صحيح است و نسبت به طبقه دوم چون طرف عقد همه نيستند، لذا وقف کردن بر آنان وقف بر معدوم است»؛ بيشتر به مغالطه شبيه است، زيرا عقد وقف فقط به طبقه اول نظر ندارد و تا هنگامي که طبقه‌ي اول در هنگام عقد در قيد حيات هستند، وقف بر معدوم معنا ندارد. اين سخنان وي هنگامي صحيح است که موقوف عليه طبقه‌ي اول مشخص باشد؛ مثلا علي خانه‌اي براي احمد و فرزندان او نسل بعد از نسل وقف کند و احمد که اولين موقوف عليه است، پيش از قبض خانه از دنيا برود، اما اگر واقف ملکي را براي گروهي تحت يک عنوان وقف کند، بدون اين که افراد آن مشخص باشند؛ مثلا علي خانه‌اي براي فرزندان احمد نسل بعد از نسل يا ابتدا فرزندان احمد و سپس فرزندان داوود وقف کند و طبقه‌ي اول پيش از تصرف موقوفه از دنيا بروند. يزدي در ملحقات طبقه‌ي دوم را جانشين طبقه‌ي اول مي‌داند، زيرا معتقد است که اين گونه وقف، طبقه دوم را نيز شامل مي‌شود. حال اگر برخي از افراد طبقه‌ي اول پيش از قبض بميرند، اگر واقف هنگام
وقف اشخاص را در نظر داشته مثلا گفته اين زمين را بر علي و حسن و احمد و بعد از آنان بر اولادشان وقف کردم، در اين صورت اگر يکي از آنان قبل از قبض بميرد، وقف به نسبت سهم مرده باطل و نسبت به بقيه افراد صحيح است، اما اگر وقف بر عنواني عام باشد؛ مثلا واقف بگويد: اين قطعه زمين را براي فرزندانم وقف کردم. سپس يکي از فرزندانش بميرد، وقف به تمامه نسبت به بقيه فرزندانش صحيح است، زيرا عنوان فرزندان بر بقيا آنان نيز صدق مي‌کند. اين مباحث مبتني بر اين است که قبض شرط صحت وقف باشد، اما اگر قبض شرط لزوم باشد – که ارجح همين است – باطل دانستن وقف با مرگ موقوف عليه وجهي ندارد، بلکه وقف به قوت خود باقي و با قبض طبقه‌ي دوم لازم‌الاجرا مي‌شود. اگر دليل خاصي بر بطلان وقف با مرگ واقف پيش از قبض وجود نداشت، قواعد وقف حتي بنابر شرط صحت بودن قبض، بطلان آن را اقتضا نمي‌کرد.
خروج واقف از اهليت پيش از قبض موقوفه
اگر عارضه‌اي براي واقف پيش آيد؛ مثلا پيش از قبض، ديوانه يا بي‌هوش شود، با اين که يزدي قبض را شرط صحت وقف مي‌داند، در ملحقات صحت وقف را در اين دو مورد ترجيح داده است. حال آن که اگر قبض شرط صحت وقف باشد، وقف بدون قبض کامل نيست. فقها تصريح کرده‌اند که ناگريز بايد دو طرف تا پايان عقد، شروط متعاقدين را دارا باشند؛ مثلا اگر پيش از تمام شدن عقد بيع يکي از طرفين معامله يا هر دو بر اثر عارضه‌اي يکي از شروط متعاقدين را از دست بدهد، مثلا ديوانه يا بي‌هوش شود، علما به اتفاق آرا چنين عقدي را باطل مي‌دانند.
آري، اگر قبض را شرط لزوم وقف بدانيم و واقف يا موقوف عليه پيش از قبض، ديوانه يا بي‌هوش شوند، وقف به حال خود باقي است تا اين که قبض به وسيله ولي و… صورت پذيرد. پس از انجام قبض، حکم وقف بر آن جاري مي‌شود. اگر قبض و اقباض موقوفه امکانپذير نباشد، وقف به خاطر عدم قبض و اقباض باطل است، نه به خاطر ابتلاي واقف به جنون يا ديوانگي.
لزوم اجازه واقف در قبض
حال چه قبض را شرط صحت بدانيم چه شرط لزوم؛ نظر مشهور اين سات که قبض بايد با اجازه واقف انجام پذيرد. يزدي نيز رأي مشهور را پذيرفته است. پس اگر موقوف عليه موقوفه را بدون اجازه‌ي واقف تصرف کند، موجب صحت يا لزوم وقف نمي‌شود. در رياض سيد علي طباطبايي آمده است: اگر قبض بدون اجازه واقف صورت پذيرد، شي‌ء قبض شده در حکم مال غصبي است و عقد وقف نيز باطل است و اکتفا کردن به قبض بدون اجازه واقف محل تأمل است و چه بسا کافي ندانستن آن بهتر باشد. شيخ نجفي در جواهر مي‌گويد: عقد وقف جز با قبض موقوفه از سوي واقف لازم‌الاجرا نمي‌شود. شهيد ثاني در شرح لمعه مي‌فرمايد: عقد وقف لازم‌الاجرا نيست، مگر اين که قبض با اجازه واقف صورت گيرد. فتواي فقا بيانگر اين است که فقط قبض با اجازه واقف، شرط کامل بودن وقف است.
از اظهارات يزدي در ملحقات برمي‌آيد که پيروان اين نظريه براي اثبات ادعاي خود دليل محکمي ندارند. لذا وي در صدد برآمده است که دليل قابل اعتمادي براي آنان پيدا کند و در اين راستا احتمال داده است که اصل مؤثر نبودن وقف بدون انجام يافتن قبض با اجازه واقف، منبع فتواي آنان است. علاوه بر اين، قبض موقوفه بدون اجازه واقف، تصرف در مال ديگران است و حرام مي‌باشد. بنا به روايت محمد بن عثمان – امام عليه‌السلام مي‌فرمايد: «هر گاه عين مال وقفي به موقوف عليه قبض نشده باشد، واقف بين امضا و فسخ وقف مختار سات» – اين روايت اشاره مي‌کند که واگذاري ملک وقفي فقط بايد از طريق واقف باشد. وي پس از بيان منابع احتمالي فتواي آنان، از شرط دانستن اجازه واقف در قبض صرف نظر کرده و از ترس مخالفت با رأي مشهور قايل به احتياط شده است.
انصاف اين است که گفتار يزدي درباره منابع احتمالي اين قول کاملا بجاست و به بحث و جدل نياز ندارد و قبض با اجازه واقف، شرط کامل بودن وقف است، اما اصل عدم تأثير وقف در صورتي که قبض بدون اجازه واقف انجام شود، در اين مسأله جاري نمي‌شود، زيرا هر گاه قبض بدون اجازه واقف صورت گيرد، شک در عدم تأثير وقف از شک در شرط دانستن اجازه واقف يا شرط ندانستن آن در صحت قبض سرچشمه
مي‌گيرد. در چنين مورد اصل اين است که اجازه واقف شرط صحت قبض نباشد و با مراجعه به اين اصل مجالي براي شک در تأثير و عدم تأثير قبض در وقف باقي نمي‌ماند. چنان که در همه موارد شک سببي و مسببي وضع چنين است.
بنابر شرط صحت بودن قبض، وقف بدون آن کامل نمي‌شود. پس معتبر دانستن آن به عنوان يکي از شروط وقف بعيد و به نظر نمي‌آيد، چون تا وقف کامل نشود، موقوفه نيز از ملک واقف خارج نمي‌شود. پس براي کامل شدن وقف، واقف بايد موقوفه را به موقوف عليه قبض دهد. حال اگر موقوف عليه بدون اجازه واقف به هر شکلي در موقوفه تصرف کند، مال ديگران را تصرف کرده و مالک آن نمي‌شود. به بياني روشنتر اگر واقف واقعا بخواهد وقف را کامل کند، به همان نسبت که در انشاي عقد وقف جدي است، بايد به فراهم کردن مقدمات و شروط ديگر از جمله قبض جدي باشد، چرا که قبض جز به فعل يا اجازه او حاصل نمي‌شود.
اگر قبض شرط لازم وقف باشد – که حق همين است – وقف با انشاي واقف و قبول موقوف عليه کامل مي‌شود و ملک وقفي به ملکيت موقوف عليه در مي‌آيد. بنابراين، اگر دليلي بر جواز فسخ پيش از قبض وجود نمي‌داشت، چنين حقي براي او منظور نمي‌شد. پس با ناديده گرفتن اين دليل، اگر موقوف عليه به هر نحوي موقوفه را قبض کند، از ملکيت واقف خارج مي‌شود و موردي براي ادله جواز فسخ پيش از قبض نمي‌ماند.
وقف به نفع فرزندان صغير
هر گاه پدر مالي را براي فرزندان صغيرش وقف کند، به قبض جديد نيازي نيست، زيرا وي سرپرست آنان و اموال‌شان مي‌باشد و همين که ملک وقفي در دست واقف است، قبض جديد به شمار مي‌رود. اين مطلب در روايت عبيد بن زراره و صحيح محمد بن مسلم تأييد شده است. امام عليه‌السلام در روايت عبيد بن زراره فرمود: «اگر واقف مال را براي فرزندان خردسالش وقف کرده باشد جايز است و[به قبض جديد نياز ندارد]زيرا او سرپرست آنان است».
امام باقر عليه‌السلام در روايت محمد بن مسلم فرمود: «اگر کسي مالي را براي فرزندان بالغش وقف کند و آنان ملک وقفي را تا فرارسيدن مرگ پدر قبض نکنند، آن ملک ترکه
ميت محسوب مي‌شود و اگر مالي را براي فرزندان نابالغ وقف کند جايز است[هر چند آنان مال را قبض نکرده باشند]، زيرا خود واقف سرپرست آنان است».
چون در روايات نقل شده از پيامبر صلي الله عليه و سلم و ائمه عليه‌السلام هر جا کلمه صدقه به کار رفته، اغلب به معناي وقف است، لذا اکثر فقها صدقه را وقف معنا مي‌کنند. استناد به اين دو روايت صحيح است، هر چند صدقه معنايي کلي‌تر از وقف و صدقه‌ي به معناي متعارف (اصطلاحي) دارد. در اين مورد بين پدر و جد تفاوتي وجود ندارد، زيرا جد از لحاظ ولايت بر نوه[پسري]خواه دختر باشد، خواه پسر در حکم پدر است.
فقها صراحتا اولياي ديگر[وصي، وکيل و حاکم شرع]را به پدر و جد ملحق کرده‌اند؛ مثلا وصي که از سوي پدر يا جد يا حاکم شرع براي سرپرستي صغار انتخاب مي‌شود، در حکم پدر يا جد مي‌باشد. چون هر چند در روايات ولايت پدر و جد پدري بيان شده است، اما مقتضاي استدلال اين است که حکم ولايت پدر و جد پدري به اولياي ديگر سرايت کند.
اگر يک نفر بيگانه مالي را براي ديوانه يا نابالغي وقف کند، بايد ولي آنان موقوفه را قبض کند. اگر صغير، پدر يا جد يا وصي منتخب آنان نداشته باشد، حاکم شرع سرپرستي او را بر عهده دارد و موقوفه را قبض مي‌کند، زيرا حاکم شرع سرپرست هر بي‌سرپرستي است. در رياض المسائل سيد علي طباطبايي آمده است: برخي از فقها در کافي بودن قبض موقوفه توسط وصي ترديد دارند. چون روايات چنين مسأله‌اي را شامل نمي‌شود. پس از سخن امام عليه‌السلام در آغاز بحث که فرمود: «در وقف بر فرزند چون پدر سرپرستي او را بر عهده دارد و مال در دست اوست، به قبض جديد نيازي نيست»، ديگر مجالي براي شک در اين مسأله وجود ندارد. ظاهر روايت مذکور اين است که هر کس سرپرستي صغير را بر عهده دارد، مي‌تواند به جاي او موقوفه را قبض و به نفع وي در آن تصرف کند.
اگر عين مال وقفي به صورت امانت، عاريه، غصب و… در دست موقوف عليه باشد، به قبض جديد نيازي نيست، يعني نياز نيست موقوف عليه آن را به واقف برگردانده و سپس به عنوان موقوف عليه آن را از او تحويل گيرد، مگر اين که معتقد باشيم حتما قبض بايد با اجازه واقف صورت گيرد و قبض شرط صحت وقف است. در اين صورت
موقوف عليه بايد از وقف اجازه بگيرد که مال به عنوان موقوفه در دستش باقي باشد، اما اگر قبض را شرط لزوم وقف بدانيم، قبض به هر شکل که صورت پذيرد کافي است، هر چند بدون اجازه واقف باشد.

قبض مسجد و مقبره
بيشتر فقها معتقدند اگر موقوفه مسجد يا مقبره باشد با اقامه نماز هر چند يک نوبت و دفن حتي يک نفر، قبض صورت مي‌گيرد، بويژه هنگامي که واقف از اين امور آگاه باشد. در رياض آمده است: برخي از فقها شرط کرده‌اند که اين امور (برگزاري انجام اولين نماز و دفن) بايد با اجازه واقف باشد تا اقباض (تحويل دادن با رضايت) که شرط صحت قبض است صورت پذيرد و هم‌چنين برخي ديگر شرط کرده‌اند که انجام اين امور بايد به نيت قبض باشد. پس اگر نمازگزار و دفن کننده ميت نه به نيت قبض، بلکه از روي ناآگاهي در موقوفع تصرف کنند، قبض محسوب نمي‌شود و واقف مي‌تواند وقف را فسخ کند.
رأي مشهور درست است و برپا کردن يک نماز در مسجد و دفن يک مرده در مقبره، قبض يا به منزله قبض است، بويژه هنگامي که واقف از اين کار آگاه باشد و سکونت کند، زيرا عرف سکوت کردن او را اقباض و تسليم کردن تلقي مي‌کند، چرا که قبض و اقباض هر چيزي بر حسب بهره‌برداري از آن تفاوت دارد.

وقف بر اشخاص حقوقي يا وقف عام
نجفي در جواهر الکلام تصريح دارد که در وقف بر جهات عامه مانند پل، مسجد، علما، فقرا، زايران و… اگر واقف براي موقوفه متولي تعيين کرده باشد، وي ملک وقفي را قبض مي‌کند و اگر متولي معين نکرده باشد، حاکم شرع اين کار را بر عهده مي‌گيرد. وي اين قول را به شهيد ثاني نسبت داده است. او پس از بيان اين مطلب در تقدم متولي بر حاکم شرع شک کرده، استدلال مي‌کند: وقف بر بخش عمومي در حقيقت وقف بر همه مسلمانان است و چون خود بخش قابل توليت نيست، معين کردن متولي براي اداره‌ي امور موقوفات موجب ولايت اين متولي بر مسلمانان نمي‌شود تا بتواند به جاي مسلمانان آن را قبض کند تا چه رسد به اين که بتواند بر حاکم شرع که ولايت عمومي را بر عهده دارد،
مقدم شود.
اما اين شک و دودلي صاحب جواهر بجا نيست، زيرا واقف هر کسي را که شايسته بداند، مي‌تواند به عنوان متولي موقوفه تعيين کند که لازمه‌اش قبض موقوفه به اوست و اين کار نه تنها باعث نمي‌شود متولي بر مسلمانان ولايت داشته باشد، بلکه وي در حقيقت به آنان خدمت و به نفع‌شان کار مي‌کند. پس در نتيجه اقباض (واگذاري ملک وقفي از سوي واقف) به متولي از لوازم ولايت متولي بر موقوفه است.
اگر صاحب جواهر مانند يزدي در شرط بودن قبض در وقف بر جهت عام مانند مسجد، مدرسه و شک مي‌کرد، سخنش بجا بود، چون روايات بر اعتبار آن دلالت نمي‌کند و شامل اين موارد نمي‌شود. به تعبير يزدي رواياتي که قبض را شرط وقف مي‌دانند، در مورد وقف خاص از قبيل وقف بر وارث مي‌باشند، نه وقف عام.
در هر حال، ظاهرا فقها متفق‌اند تا هنگامي که ملک وقفي به موقوف عليه، متولي يا جانشين آنان قبض نشده باشد، لازم الاجرا نيست و از ملک واقف خارج نمي‌شود. اگر قبض صورت گيرد، وقف کامل مي‌شود و واقف حق برگشت ندارد.
فرقه مالکيه معتقدند: قبض بتنهايي موجب کامل شدن وقف و خروج موقوفه از ملک واقف نمي‌شود، مگر اين که واقف آن را به موقوف عليه يا متولي قبض کند و يک سال کامل در تصرف آنان باشد، آنگاه وقف کامل و لازم‌الاجرا مي‌شود و در اين صورت مالکيت واقف خارج مي‌شود.

تنجيز (معلق نبودن)
منابع فقهي تنجيز را که شرط همه عقود و ايقاعات است چنين تعريف کرده‌اند: انشاي عقد يا ايقاع به طوري که معلق به چيزي ديگر در گذشته، حال يا آينده نباشد، هر چند به وقوع معلق عليه يقين داشته باشيم. در چند مورد تعليق عين تنجيز است:
1- معلق کردن عقد به چيزي که مقتضاي اصل عقد يا ايقاع باشد، تعليق به شمار
نمي‌رود؛ مثلا اصل عقد اجاره اقتضا مي‌کند که مورد اجاره قابل بهره‌برداري باشد. در عقد بيع، کالاي مورد معامله بايد وجود خارجي داشته باشد. در عقد طلاق، زن بايد رد حباله نکاح مرد باشد و هنگام طلاق وجود داشته باشد. معلق کردن عقد به چنين شروطي که مقتضاي اصل عقد يا ايقاع مي‌باشد، تعليق محسوب نمي‌شود، چرا که اگر کالاي مورد معامله يا ملک وقفي و… در هنگام انشاي عقد يا ايقاع به طور منجز اجرا شود يا بر وجود داشتن موضوع و در ملکيت بودن آن معلق نشود. همان طور که بيع، وقف، طلاق و… به طور مطلق با صيغه‌ي مخصوص خود از قبيل منزل را فروختم، خانه را وقف کردم و… صحيح است. اگر انشاي اين عقود بر وجود داشتن موضوع عقد، مالک بودن واقف و در حباله نکاح بودن زن و… مشروطه شود، عقد يا ايقاع صحيح است؛ مثلا بگويد: خانه را فروختم، اگر از آن من باشد؛ خانه را وقف کردم، اگر وجود داشته باشد؛ اين زن را طلاق دادم، اگر زن من باشد. اين گونه قيد و شرطهايي که مقتضاي عقد يا ايقاع را تأکيد مي کنند، تنجيز هستند نه تعليق. تنجيز بدين معنا شرط عقد يا ايقاع نيست، زيرا نه تنها با مقتضاي عقد يا ايقاع منافات ندارد و خللي در آن ايجاد نمي‌کند، بلکه تفسير و تأکيد کننده حقيقت و مقتضاي آنهاست.
2- هر کدام از دو طرف عقد خواه موجب و خواه قابل، عقد را بر شرط جايزي معلق کنند؛ شرطي که با مقتضاي عقد، قرآن، سنت و قول فقها مخالف نباشد. حال چه معتقد باشيم که دو طرف امري را شرط کرده‌اند يا يک طرف، هر چند شرط به معناي تعليق است، اما به اصل انشا و صيغه عقد يا ايقاع که انشاي عقد يا ايقاع به وسيله آن کامل مي‌شود، ربطي ندارد، بلکه به موضوع خارجي ارتباط دارد؛ مثال: فروشنده بگويد اين کتاب را به تو فروختم به شرط اين که اشتباه چاپس نداشته باشد، يا به شرط اين که کاغذش روغني باشد. در چنين موردي اصل معامله و انشاي آن منجز است و عقد کامل مي‌باشد، اما مفاد شرط کالاي فروخته شده را در چهارچوب شرط مقيد و محدود مي‌کند، به طوري که به مقتضاي شرط، کالاي مورد نظر کتابي است که اشتباه چاپي نداشته باشد يا کاغذش روغني باشد. گاهي شرط، صفت بيع واقع شده بين دو طرف را مشخص مي‌کند. اگر کسي کالايي را به شرط خيار فسخ بخرد يا بفروشد شرط، صفت
بيع است و خريدار و فروشنده مي‌تواند در مبيع و مثمن تصرف کنند. تنها کاربرد شرط (خيار فسخ) اين است که حق گسستن عقد را به يکي از دو طرف مي‌دهد و نتيجه آن برگشتن مبيع و مثمن به دست مالک اولي است. اين گونه شرط بيع مطلق را به بيع خيراي تغيير داده، يک صفت به اصل آن مي‌افزايد.
3- معلق کردن عقد يا ايقاع به اموري که به کيفيت موضوع مربوط است، وقف را باطل نمي‌کند؛ مثال: مالک به کسي بگويد تو در فروختن اسب يا ماشين يا منزل من وکيل هستي، اگر احمد خريدار باشد يا اگر به فلان مبلغ فروشي يا اگر حجاج از مکه برگردند. اين موارد معلق کردن عقد به شمار نمي‌رود، بلکه مقيد کردن تفصرف مي‌باشد. از صيغه‌ي مذکور، معلق کردن عقد وکالت اراده نمي‌شود، بلکه تصرف در ملک يا شي‌ء مقيد به قيودي از قبيل (بازگشت حجاج، خريدار بودن احمد و…) شده است. پس اگر وکيل آن قيد (شرط) را در خارج محقق کند تصرف در کالا جايز است در غير اين صورت خير؛ و اگر در کالا تصرف کند و آن را بفروشد از مصاديق بيع فضولي و از چهارچوب وکالت بيرون است و صحت آن به اجازه مالک بستگي دارد. اين موارد از مصاديق تنجيز مورد نظر فقها محسوب نمي‌شود، بلکه شرط صحت عقد يا ايقاع مي‌باشد.
سخن در تنجيزي است که فقها آن را شرط صحت عقد يا ايقاع مي‌دانند. تنجيز: معلق نبودن انشاي عقد يا ايقاع بر امري است که وجود ندارد يا پديد آمدنش احتمالي و معلق بودن انشا بر تحقق چنين اموري – تا هنگامي که شرط کاملا محقق نشود، خواه به لفظ شرط باشد خواه ادات شرط – معنايش اين سات که بيع با لفظ «فروختم» و نکاح با لفظ «يه عقد ازدواج درآوردم» و تسلط بر منفعت با لفظ «اجاره دادم» و وقف با لفظ «وقف کردم» و طلاق با لفظ «طلاق دادم» حاصل نشود و صيغه‌هاي مذکور در انشاي عقد يا ايقاع بالفعل به کار نروند، زيرا تا هنگامي که انشا به امر يا اموري که محقق نمي‌شوند يا محقق شدن آن‌ها معلوم نيست، بستگي داشته باشد، انشاي عقد يا ايقاع بالفعل امکانپذير نيست.
سيد علي طباطبايي در رياض معتقد است فقها متفق‌اند که اگر وقف بر يک امر محقق نشده معلق شود، باطل است. آن جا که مي‌گويد: اگر وقف را به شرط قابل وقوع يا صفت
قابل انتظاري معلق کند يا خيار فسخ براي واقف در نظر گرفته شود، يعني هر زمان که بخواهد وقف را فسخ کند، هر چند به آن نياز نداشته باشد، وقف باطل است. اگر معلق عليه واقع شده باشد و واقف کردم، اگر امروز جمعه باشد و… وي مي‌افزايد: گروهي معتقدند فقها در اين مسأله اتفاق نظر دارند. چه بسا اتفاق فقها، اصل عدم تأثير و اجماع شهيد ثاني در مسالک در حجيت آن کافي باشد.
منظور از اصل در اين جا، «عدم ترتب اثر» بر وقف معلق بر قيد يا شرط است. قبلا بيان کرديم که اصل عدم ترتب اثر در مورد شک در صحت عقد به دليل شک در جزي صحت يا شرط صحت بودن آن جاري نمي‌شود، زيرا در چنين مواردي شک در صحت يا عدم صحت عقد زاييده شک در اعتبار يا عدم اعتبار آن چيز در عقد است. در شک سبب و مسبب، اصل عدم ترتب اثر سبب جاري مي‌شود و با جاري شدن آن مجالي براي جريان اصل در مسبب باقي نمي‌ماند، زيرا موضوع آن از بين رفته است. در موضوع مورد بحث تا وقتي که در شرط بودن يا شرط نبودن تنجيز در صحت عقد شک کنيم، اصل عدم شرط را جاري مي‌کنيم و با جاري کردن اين اصل، موردي براي اصل عدم ترتب اثر بر عقد معلق باقي نمي‌ماند. آري، اگر شرط بودن تنجيز ثابت شود و در معلق يا منجز بودن آن شک کنيم، علاوه بر اصالت صحت که بر همه اصول مقدم است، مانعي در جاري شدن اصل عدم ترتب اثر بر عقد وجود ندارد.
علاوه بر صاحب رياض، عبد الفتاح بن علي المراغي در کتاب عناوين بر شرط بودن تنجيز در وقف و عقود ديگر به اجماع علما استناد کرده است. وي مي‌گويد: به دو دليل زير تنجيز شرط صحت عقد است:
1- اجماعي که از خلال سخنان فقهاي متقدم و متأخر برمي‌آيد؛ به گونه‌اي است که کسي با اين مسأله مخالفت ندارد. البته، گهگاه فقها وقف معلق را صحيح مي‌دانند. در اين موارد تعليق سه جايگاه دارد:
الف – شرط ماهيت.
ب – شرط صحت.
ج – متعلق موضوع عقد باشد نه خود عقد.
هر سه از موضوع تنجيز معتبر در عقود خارج مي‌باشند.
2- تعليق با وضع عقود منافات دارد و همه ادله عقود به موضوع له عرفي آن انصراف دارد، حال آن که با تعليق به معنايي که بيان کرديم، با سيره و روش و عرف مردم پيرامون عقود هماهنگ نيست. پس عقد معلق در محدوده‌ي ادله وجوب وفاي به عقد قرار نمي‌گيرد.
عجيب است که صاحب رياض ادعا مي‌کند: شرط بودن تنجيز مسأله‌اي اتفاقي بين علماست و شيخ‌نجفي در جواره بر آن ادعاي اجماع منقول و محصل کرده و عبدالفتاح مراغي در عناوين آن را تأييد مي‌کند. با وجود اين، در ملحقات يزدي آمده است: بحراني در حدائق ادعا مي‌کند که در کتب فقهي متقدمان از جمله نهايه و مبسوط شيخ طوسي، سرائر ابن ادريس و مقنعه شيخ مفيد بر چنين اجماعي دست نيافته است. با علم به اين که منابع فقهي اغلب نظريه متقدمان را در بردارد. فرض کنيم اجماع مورد نظر صاحب جواهر و صاحب عناوين که بصراحت به آن اشاره مي‌کنند، قابل دستيابي باشد. اگر همه‌ي اجماع کنندگان يا برخي از آنان مستند حکم‌شان را بيان نکرده باشند، دليل کاشف از رأي معصوم عليه‌السلام است. در حالي که کساني که عقد يا ايقاع معلق را مطلقا باطل مي‌دانند، به دليل ما استناد جسته، مي‌گويند: هر گاه انشاي صيغه بر يک امر غير محقق يا محتمل الوقوع در آينده معلق باشد، انشا محقق نمي‌شود. از اين‌ها گذشته اجماعي که مدرک آن معلوم باشد، به عنوان دليل اثبات حکم، معتبر نيست.
منافات تعليق با وضع عقود: مستدل مي‌گويد که تعليق با عرف مردم درباره عقود و معاملات منافات دارد و عقد معلق در محدوده ادله عقود قرار ندارد. اين سخن نمي‌تواند دليل قابل قبولي بر بطلان عقد معلق[بر شط يا قيد محقق نشده]باشد، زيرا به تعبير فقها مخالفت تعليق با عرف مردم در مورد عقود و معاملات از صدق عقد بر عقد معلق جلوگيري نمي‌کند و هنگامي که عقد معلق شروط مطلوب را دارا باشد، مخالفت تعليق با عرف نه مانع صحت آن مي‌شود و نه از قرار گرفتن آن در محدوده ادله عقود جلوگيري مي‌کند. پس عقد معلق مانعي ندارد، جز اين که در معلق کردن عقد بر امر غير موجود يا محتمل الوجود يا مشکوک الوجود به وسيله صيغه‌ي مخصوص عقد، انشا نمي‌شود و تا وقتي که تمليک از نظر گوينده معلق باشد، عقد مورد نظر از صيغه‌ي مذکور حاصل
نمي‌شود. بنابراين، اگر کسي معتقد باشد ريشه‌ي تعليق به نارسايي صيغه‌اي که براي بيان اراده بايع يا واقف به کار برده مي‌شود مربوط است، ناگزير بايد تنجيز را شرط صحت عقد و عقد معلق را باطل بداند و کسي که چنين اعتقادي نداشته باشد، مي‌تواند تنجيز را شرط نداند. پس از بررسي نظراتي که در اين باره گفته شده است، راه اطمينان آوري جز اين طريق وجود ندارد.

اختلاف مذاهب چهارگانه در وقف معلق
مالکيه: هر نوع وقف معلقي صحيح است. در جلد هفتم شرح مختصر ابي‌ضياي، بخش وقف، نوشته‌ي زرقاني آمده است: اگر واقف بگويد: هر گاه روز جمعه فرارسد، منزل من وقف است، وقف صحيح است.
حنفيه و شافيعه: وقف معلق جايز نيست، بلکه وقف بايد مطلق باشد. در جلد دوم اقناع، نوشته‌ي شربياني، «کتاب الوقف» آمده است: اگر واقف به طور معلق ملکي را وقف کند، ملک از آن اوست و از ملکيتش خارج نمي‌شود. حنفيه و شافيعه طلاق معلق را جايز مي‌دانند؛ مثال: شوهر بگويد: اگر فلان کس از سفر برگردد يا حجاج از مکه برگردند، تو طلاق داده شده هستي. در اين صورت با واقع شدن شرط (آمدن مسافر)، طلاق نيز واقع مي‌شود.
چنان که در جلد دوم غاية المنتهي، «کتاب الوقف» نوشته‌ي مرعي بن يوسف حنبلي آمده است، حنبليها معتقدند که تعليق در وقف تنها نسبت به مرگ واقف صحيح است؛ مثال: واقف بگويد: اين منزل را پس از مرگم وقف کردم. در اين صورت پس از فرارسيدن مرگ واقف، بدون اين که نيازي به موافقت ورثه يا انشاي جديد توسط آنان باشد، منزل مذکور وقف خواهد بود. معلق کردن وقف بر چيزي غير از مرگ واقف، صحيح نيست.

دوام
از منابع فقهي شيعه چنين برمي‌آيد که اکثر فقها دوام را شرط صحت وقف مي‌دانند. بدين معنا که مدت آن نبايد معين باشد. شيخ نجفي در جواهر الکلام تصريح دارد که اگر واقف ملکي را براي مدت معيني وقف کند، وقف باطل است و موقوفه در ملک وي باقي
مي‌ماند. وي درباره وقف موقت، اظهار مي‌دارد: از ميان فقهاي متقدم و متأخر کسي وقف موقت را صحيح ندانسته است و در پايان مي‌گويد: به همين دليل اشتباه بسياري از فقهاي معاصر درباره تعيين محل نزاع (بطلان وقف موقت)، نمايان شده است.
يزدي در ملحقات عروه و نيز صاحب رياض مي‌فرمايند: برخلاف ادعاي شيخ نجفي در جواهر مسأله چندان واضح نيست و دوام به عنوان شرط صحت وقف از مسايل مسلم و آشکار بين همه فقها يا حتي اکثر آنان نمي‌ابشد. در رياض المسائل آمده است که اگر واقف ملکي را براي مدت معيني مثلا يک سال يا شش ماه وقف کند، از نظر اکثر فقها اين گونه وقف باطل است، زيرا آنان دوام را شرط صحت وقف مي‌دانند. علاوه بر اين، ابن زهره در غنيه اجماع اماميه را در اين مورد متذکر مي‌شود. در اين صورت اجماع مذکور عموم آيه‌ي (… اوفوا بالعقود…)(39) را تخصيص مي‌زند؛ البته اگر قبول را شرط صحت وقف بدانيم تا در زمره عقود قرار گيرد. صاحب رياض ادامه مي‌دهد: در هر حال، هماهنگي اجماع مذکور با فتواي گروهي از علما در حجيت آن کافي است. در برخي موارد که جهت وقف و حبس از اهميت خاصي برخوردار است، اکثر علما برخلاف اجماع مذکور، فتوا داده‌اند که اين مطلب با حجيت آن منافات ندارد.
در اظهارات يزدي آمده است که مشهور ضمن ادعاي اجماع در مسأله دوام وقف، معتقدند که دوام شرط صحت وقف مي‌باشد. منظور يزدي از اجماع، اجماع صاحب غنيه است که در بيشتر مسايل فقهي قايل به اجماع است، چون وي خيلي خوشبين و متکي به نفس بود و نظر خويش را واقعيت مي‌پنداشت، تصور مي‌کرد هر فقيهي بايد نظريه وي را بپذيرد. عجيب است، کساني که اجماعات غنيه را در کتب خويش بيان کرده و گهگاه بر آن استناد جسته‌اند، اجماعات منقول بويژه از نوع اجماعات صاحب غنيه را بي‌ارزش مي‌دانند و از نظر آنان اين گونه اجماعات فقط بيانگر رأي صاحب اجماع است و غير از آن را ثابت نمي‌کند.
در هر حال يزدي در ملحقات عروه در اعتبار دوام شک و ترديد دارد، زيرا وي پس از بيان ادله مدعيان اعتبار اين شرط و بحث و بررسي پيرامون آن به اين نتيجه رسيده است:
اگر فرض کنيم اجماع مذکور کامل باشد، با توجه به آن هر گاه واقف چيزي را موقتا وقف کند، وقف نمي‌باشد، حال آيا مي‌توان آن را حبس ناميد؟ يااين که به طور کلي، چه وقف و چه حبس، باطل است، در اين زمينه دو قول وجود دارد. قول برتر اين است که وقف موقت را مي‌توان حبس ناميد، زيرا قصد کردن وقف موقت قصد کردن حقيقت حبس به شمار مي‌رود. شهيد ثاني در مسالک نظريه شهيد اول را در مورد اين مسأله بيان و به شرح آن اکتفا کرده و برخلاف ديگران فتواي وي را به اجماع يا شهرت اسناد نداده و سپس با آن نيز موافقت کرده است. در هر حال، مسأله به اين روشني نيست که برخي از فقها ادعا مي‌کنند و چنان که از منابع فقهي برمي‌آيد، گروهي از فقها با آن مخالفت کرده‌اند. البته مخالفان توجيه معقول و قابل پذيرشي دارند، بويژه که اطلاقات ادله وقف مؤيد آنان است. علاوه بر اين، دليل قائلان به بطلان وقف نمي‌تواند ادعاي‌شان را ثبعت کند. يزدي و ديگران دليل قائلان به بطلان وقف موقت را بر مي‌شمرند:
الف – اجماع صاحب غنيه (دليل اصلي).
ب – اوقاف ائمه عليه‌السلام که دائمي بودند.
ج – دوام از لوازم طبيعت وقف است.

نقد و بررسي دلايل مذکور:
1- اجماع منقول: اجماع منقول نه حقي را ثابت و نه باطلي را نفي مي‌کند، بويژه اگر از نوع اجماعات صاحب غنيه باشد.
2- اوقاف ائمه عليه‌السلام: مي‌توان از وقف ائمه عليه‌السلام فهميد که وقف مي‌تواند دايمي باشد و وقف دايم از سوي ائمه ممکن است به اين دليل باشد که آن بهترين و کاملترين نوع وقف است، نه اين که بر بطلان وقف موقت دلالت کند. 3- دوام از لوازم طبيعت وقف است: اين صرفا يک ادعاست و در ادله‌ي وقف دليلي بر اثبات آن وجود ندارد. اگر وقف را نوعي عقد بدانيم، شايد شرط ندانستن دوام در وقف به دلايل زير از شرط دانستن آن محکمتر باشد:
1- عمومات وفاي به عقد.
2- اصالت صحت در وقف موقت.
3- سخن امام عليه‌السلام که فرمود: وقف به گفته واقف بستگي دارد. (قاعده: الوقوف بحسبما يوفقها اهلها)
4- صحيح ابن مهزيار و صفار.
ابن مهزيار مي‌گويد: به امام عليه‌السلام نوشتم برخي از پيروانت از اجداد گرامي شما نقل مي‌کنند که اجراي وقف موقت بر ورثه واقف لازم و وقف دايم باطل است و اجراي آن بر ورثه لازم نيست. فدايت شوم نظر شما چيست؟ امام عليه‌السلام در پاسخ مرقوم داشت: «من نيز چنين نظري دارم».
صفار مي‌گويد: به ابي‌محمد عليه‌السلام نوشتم وقف صحيح کدام است؟ اقوال گوناگوني درباره وقف وجود دارد:
اول: وقف دايم باطل است و موقوفه پس از مرگ واقف از آن ورثه است و وقف موقت صحيح است.
دوم: وقف موقت وقفي است که موقوف عليه آن مشخص باشد و پس از انقراض او تا روز قيامت به فقرا و تهيدستان تعلق داشته باشد. سوم: اگر واقف بگويد: اين ملک وقف فلاني و اولاد اوست اما جمله‌ي «پس از انقراض او تا روز قيامت به فقرا و تهيدستان تعلق داشته باشد» را بيان نکند، وقف دايم است. کدام يک از اين اقوال صحيح و کدام باطل است؟ امام عليه‌السلام مرقوم داشت: الوقوف بحسب ما يوقفها اهلها.
روايت اول تقريبا وقف موقت را صحيح مي‌داند. روايت دوم: هر چند درباره‌ي تفسير وقت موقت سؤال شده است، اما امام عليه‌السلام بخش مهمي از پرسش سائل را ناديده گرفته، فرموده است: «الوقوف بحسب ما يوقفها اهلها». ظاهر اين پاسخ بر اين نکته دلالت دارد که اصل، نيت واقف است. اگر واقف ملکي را به طور موقت وقف کند، صحيح و اگر به طور دايم وقف کند، باز هم صحيح است. در تأييد اين مطلب بايد گفت که گروهي از فقها نيز از حديث مذکور چنين برداشتي کرده‌اند، اما به دليل تنافي اين دو روايت با قول مشهور مبني بر بطلان وقف موقت، وقف موقت را حبس دانسته‌اند. در رياض المسائل پس از نقل عين متن دو روايت مذکور آمده است: اين دو روايت هر چند بر صحت وقف دلالت مي‌کنند، اما براي جمع بين اين دو روايت و رواياتي که دوام را شرط صحت وقف مي‌دانند، بايد اين دو روايت را بر صحت
حبس حمل کرد؛ وارث دانستن چنين وقفي پس از فرارسيدن مرگ موقوف عليه از لوازم حبس مي‌باشد.
اگر فرض کنيم دليلي بر بطلان وقف موقت وجود داشته باشد، اين جمع هم معقول است، هم مقبول؛ حال آن که دليل قابل اعتمادي بر اين مطلب وجود ندارد. در اين صورت، چنين تصرفي در اين روايت بي‌وجه است؛ چنان که دخل و تصرف از لحاظ زمان وقف و حمل آن بر مضمون روايت دوم درست نيست. در روايت دوم در سؤال راوي آمده بود: وقفي که موقوف عليه آن مشخص باشد موقت و وقفي که موقوف عليه آن مشخص نباشد دايم مي‌باشد. اين گونه تصرف مستلزم اين است که الفاظ بدون قرينه و دليل به طور مجاز به کار رفته باشند و صرف اين که بر زبان سائل جاري شده و از امام عليه‌السلام سؤال کرده تا نظرش را جويا شود، مانع اين نيست که اين مطلب را اجتهاد و تفسير راوي ندانيم. به همين دليل، امام عليه‌السلام در مقام پاسخ آن را ناديده گرفته و فرموده است: الوقوف بحسب ما يوقفها اهلها.
عجيب‌تر اين است که اکثر فقهايي که وقف موقت را به دليل در برداشتن قيد باطل کننده، باطل مي‌دانند، همين وقف باطل را نوعي حبس صحيح قلمداد مي‌کنند؛ هر چند واقف چنين چيزي را قصد نکرده باشد. چون وقف و حبس در لفظ «وقفت» نقطه اشتراک دارند و اين لفظ براي تعبير از هر کدام صلاحيت دارد، لذا آنان دچار چنين اشتباهي شده‌اند، چنان که در رياض المسائل آمده است: فقهاي متقدم نظير شيخ طوسي، مفيد، ابن حمزه، اسکافي و ديلمي در وقف بر موقوف عليهي که غالبا از بين مي‌رود، وقف موقت را حبس ناميده‌اند؛ چون حبس و اين گونه وقف در شرط نبودن دوام با مشترک‌اند، نظريه‌ي صحت وقف موقت به عنوان حبس به آنان نسبت داده شده است. شهيد اول و ثاني در دروس، مسالک و روضة البهية صراحتا وقف موقت را حبس دانسته‌اند.
هر چند حبس دانستن وقف موقت را به شهيد ثاني نسبت داده‌اند، اما وي در مسالک به صحت آن معتقد نيست، بلکه مي‌گويد: گفته شده که معين کردن زمان براي وقف آن را باطل مي‌کند، اما به عنوان حبس مانند وقف بر موقوف عليهي که غالبا از بين مي‌رود، صحيح است. در وقف بر موقوف عليهي که منقرض مي‌شود، چون مقتضي صحت حبس
وجود دارد، مي‌توان آن را حبس ناميد. حبس و وقف چون از لحاظ معنا و صيغه با هم مشترک‌اند، هر کدام مي‌تواند جانشين ديگري شود. پس هر گاه صيغه‌اي با قرينه‌اي همراه باشد که بر موقت بودن وقف دلالت کند، حبس ناميده مي‌شود و اگر چنين قرينه‌اي همراه نداشته باشد، وقف مي‌باشد.
شهيد ثاني در مسالک آن را ترجيح داده، اما در عين حال نيت واقف را نيز از نظر دور نداشته و قصد کردن تحبيس در وقف موقت را به عنوان شرط صحت حبس معتبر دانسته است و برخلاف ادعاي سيد علي طباطبايي در رياض المسائل وي وقف موقت را مطلقا حبس نمي‌داند و نظر واقف را نيز محترم مي‌داند.
در هر حال، اعتقاد به تبديل وقف موقت به حبس به طور مطلق – خواه واقف حبس را قصد کرده باشد، خواه قصد نکرده باشد – بي‌وجه است و دليلي بر صحت آن وجود ندارد، زيرا عقود تابع قصد متعاقدين است. هر گاه مالک، وقف را اراده کند و بگويد: اين خانه را تا يک سال وقف کردم؛ تا هنگامي که وي حبس را قصد نکرده باشد، دليلي ندارد که ما بگوييم اين عقد به عنوان حبس صحيح است، زيرا وقف و حبس در حقيقت با هم تفاوت دارند و بر هر کدام احکام جداگانه‌اي بار مي‌شود.
شايد کساني که وقف موقت را حبس مي‌دانند، معتقدند که همراه بودن صيغه‌ي وقف با قرينه‌اي که بر موقت بودن آن دلالت کند، نشان مي‌دهد که مالک، حبس را اراده کرده است. چنين کساني طرف صحبت ما نيستند. مثال: مالک مي‌گويد: اين خانه را به مدت ده سال براي آقاي «الف» وقف کردم.
خلاصه، اگر وقف موقت را باطل بدانيم تا هنگامي که مالک حبس را اراده نکرده باشد، حبس نيز باطل است و عين موقوفه مانند بقيه اموال در ملکيت وي باقي مي‌ماند. اگر وقف موقتر را باطل ندانيم – که رأي حق همين است – مي‌توان آن را نيز بدون هيچ تفاوتي مانند وقف دايم، وقف ناميد.
يزدي در ملحقات عروه دام را شرط صحت وقف نمي‌داند. وي پس از موضع‌گيري مشکوکي در اين مسأله، در مسأله دوم (وقف بر موقوف عليه‌ي که غالبا از بين مي‌رود) نيز از رأي خويش برگشته و گفته است: اگر بخواهم حق را بر زبان جاري کنم، بايد بگويم اصلا معتبر دانستن دوام در صحت وقف بي‌دليل و وقف موقت نيز صحيح است و
اجماعي که در اعتبار دوام به عنوان شرط صحت وقف اقامه شده، درست نيست. وي افزوده است: شيخ مفيد دوام را شرط صحت وقف نمي‌داند.
صاحب مفاتيح مي‌گويد: دليلي بر شرط دانستن دوام در صحت وقف وجود ندارد و اصل عدم اشتراط و عمومات ادله وقف، شرط دانستن آن را نفي مي‌کند.

وقف بر موقوف عليه موقت
فقها درباره اين مسأله از دو جنبه صحبت کرده‌اند:
اول: آيا اين گونه وقف صحيح است يا خير؟ بدون شک سخن گفتن در اين مورد از شرط دانستن دوام در وقف نشأت مي‌گيرد. اگر دوام را شرط صحت وقف ندانيم، سخن گفتن در اين مورد نيز بي‌فايده است. در اين باره سه نظريه وجود دارد:
الف – مشهور اين گونه وقف را صحيح مي‌دانند.
ب – برخي مي‌گويند: اين گونه وقف به عنوان حبس صحيح است.
ج – برخي مي‌گويند: اين گونه وقف از پايه و اساس باطل است.
دوم: بنابر صحت اين گونه وقف، اگر موقوف عليه از بين برود، تلکيف عين موقوفه چيست؟ مثال؛ واقف مي‌گويد: اين منزل يا ملک غير منقول، وقف فرزندان عالم من و اولاد دانشمند آنان است. اگر پس از مدتي فرزندان عالم او منقرض شوند، تکليف موقوفه چيست؟ پس از مرحله، اگر واقف زنده باشد، آيا ملک به او برمي‌گردد؟ اگر واقف پيش از منقرض شدن موقوف عليه از دنيا رفته باشد، آيا ملک به ورثه‌اش برمي‌گردد؟ يا اين که ملک وقفي از آن موقوف عليه است يا عين موقوفه صرف امور خيريه مي‌شود؟ هر يک از احتمالات مذکور در بين فقها قائلاني دارد. هر چند سخن گفتن درباره اين مسأله از مسأله‌ي پيشين نشأت مي‌گيرد، اما مشهور در مسأله پيشين وقف موقت را باطل دانستند، چون معتقدند که موقت بودن وقف با دوام که شرط صحت وقف است، منافات دارد. مشهور پس از بطلان وقف موقت دو دسته شده‌اند: برخي آن را به عنوان حبس صحيح و برخي ديگر وقف موقت را از پايه و اساس باطل دانسته‌اند.
مشهور در مسأله پيش وقف را باطل و در اين مسأله صحيح مي‌دانند و معتقدند که عين موقوفه پس از انقراض موقوف عليه به واقف يا ورثه او برمي‌گردد. اين اختلاف نظر
توجيه معقولي ندارد. در رياض المسائل و ملحقات يزدي و ديگر کتب آمده است که اگر مالک ملکي را وقف گروهي کند که غالبا از بين مي‌روند، مثلا بگويد: اين ملک وقف دو نسل از فرزندانم يا وقف فرزند عالم و فرزندان عالم آنان است، در اين مورد سه نظريه وجود دارد:
1- مشهور به شهادت اين دو فقيه بزرگوار اين گونه وقف را صحيح مي‌دانند
2- برخي مي‌گويند: اين گونه وقف به عنوان وقف باطل است، اما به عنوان حبس صحيح مي‌باشد و گروهي از متقدمان و متأخران بر اين عقيده‌اند.
3- برخي مي‌گويند: مطلقا باطل است، چه حبس و چه وقف.
يزدي در ملحقات مي‌فرمايد: قول سوم در زمره اقوال است، اما عينا به قايلي نسبت داده نشده است؛ در صورتي که صاحب رياض مي‌گويد: شيخ طوسي آن را به گروهي از فقها نسبت داده است و استدلال مي‌کند که دوام از جمله شروط وقف است. پس هر گاه موقوف عليهم موقت باشد، شرط دوام تحقق نمي‌يابد و وقف بي‌دنباله مي‌شود، در نتيجه به وقف بر مجهول تبديل مي‌شود. اگر مالک در هنگام انشاي وقف را قصد کند، قائلان به صحت اين گونه وقف ناچار بايد دوام را شرط وقف ندانند و به ادله‌ي قائلان به شرط بودن دوام از قبيل اجماع غنيه و وقفهاي دايم ائمه عليه‌السلام و حديث نقل شده در مورد فقهاي حضرت زهرا (عليهماالسلام) به فرزندانش که قيام قيامت باقي هستند و همطراز کتاب خدايند، توجه کنند و دلايلي از اين قبيل که از چنين سرشناساني اقامه شده است، ناديده بگيرند. کساني که اين گونه وقف را به عنوان حبس صحيح مي‌دانند – گروهي از متقدمان و برخي از متأخران – منبعي ندارند جز اين که لفظ وقف براي اراده حبس نيز صلاحيت دارد و اين لفظ (وقف و حبس) در معنا با هم مشترک‌اند و هر کدام مي‌توانند جانشين ديگري شوند. هر گاه لفظ وقف با قرينه‌اي همراه باشد که وقف غير دايم را برساند، به معناي حبس است و اگر لفظ حبس قرينه‌اي همراه داشته باشد که بر دوام دلالت کند، به معناي وقف است. در مسأله پيشين بيان کرديم مادام که مالک يکي از آن دو (وقف يا حبس) را قصد نکرده باشد، اگر لفظ هم بر وقف دلالت کند و هم بر حبس در آن صورت نمي‌توان از آن وقف را اراده کرد، مگر اين که قرينه‌اي همراه داشته باشد، زيرا عقود تابع
قصد متعاقدين است و در هيچ حالي امکان ندارد که قصد آن دو را ناديده گرفت. در اين صورت کساني که دوام را شرط صحت وقف مي‌دانند، وقف موقت و وقف بر موقوف عليه موقت را باطل مي‌دانند، بويژه هنگامي که واقف از انقراض موقوف عليه آگاه باشد. بنابر شرط ندانستن دوام در وقف – که رأي حق همين است – وقف موقت و وقف بر موقوف عليه موقت تا از بين رفتن موقوف عليه و پايان يافتن زمان وقف، به صورت وقف باقي مي‌ماند، اما سرنوشت عين موقوفه پس از انقراض موقوف عليه چيست؟ اين مسأله را در مرحله دوم بحث که در آغاز مطلب به آن اشاره کرديم، پاسخ خواهيم داد.
مرحله دوم بحث: اين بحث به صحت وقف بر موقوف عليه موقت بستگي دارد که ما اين گونه وقف را صحيح مي‌دانيم، زيرا بنابر باطل دانستن آن، عين موقوفه از ابتداي امر در ملک واقف باقي مي‌ماند و بنابر حبس دانستن چنين وقفي باز هم عين موقوفه از بدو امر در ملک واقف باقي است، زيرا هدف از حبس سودرساني و بهره‌برداري از ملک حبس شده است، بدون اين که عين از ملک مالک خارج شود و هيچ ملکي از ملکيت مالک خارج نمي‌شود، مگر به وسيله يکي از اسباب شرعي، حال آن که در جاي خود ثابت شده است که حبس از اسباب شرعي ناقل نيست. در اين صورت، بنابر صحت اين گونه وقف – نظريه مشهور – سه نظريه درباره سرنوشت عين موقوفه پس از انقراض موقوف عليه وجود دارد:
1- اگر مالک زنده باشد، عين موقوفه به او و اگر از دنيا رفته باشد، به ورثه‌اش برمي‌گردد.
2- برخي مي‌گويند: عين موقوفه به ورثه موقوف عليه برمي‌گردد، زيرا آنان به وسيله‌ي وقف آن را مالک شده‌اند. بنابراين، موقوفه مانند ديگر اموال به ورثه‌شان منتقل مي‌شود.
3- برخي مي‌گويند: عين موقوفه صف امور خيريه مي‌شود، زيرا اين امور به قصد واقف نزديکترند. قول اول نسبت به دو قول ديگر، قايل بيشتري دارد، زيرا عين موقوفه به شکل قطعي از ملک واقف خارج نشده، بلکه واقف اشخاصي را مد نظر داشته و وقف از آنان تجاوز نکرده است. شيخ نجفي در جواهر الکلام اين نظريه را برگزيده است. اکثر فقها در اين باره به کلام امام عسکري عليه‌السلام استدلال کرده‌اند که فرمود: «الوقوف
بحسب ما يوفقها اهلها».
شهيد اول اين قول را در لمعه ترجيح داده و شهيد ثاني در مسالک آن را تقرير کرده است و ادعا مي‌کند که اين قول اکثر فقها از جمله علامه حلي است.
قول دوم به شيخ مفيد و ابن ادريس حلي و در رياض المسائل به علامه حلي نسبت داده شده است. موقوف عليه به وسيله وقف، عين موقوفه را مالک شده‌اند؛ در نتيجه به ورثه‌ي آنان انتقال مي‌يابد و بازگشت عين موقوفه به ملک واقف پس از خارج شدن از ملکيتش به سبب جديدي نياز دارد. علاوه بر اين، وقف نوعي صدقه است و صدقه پس از خارج شدن از دست صدقه دهنده دوباره به ملک او در نمي‌آيد. قول سوم: به ابن‌زهره نسبت داده شده و صاحب مختلف گفته است که اين نظريه اشکال ندارد. شهيد ثاني در مسالک نيز چنين اعتقادي دارد، زيرا صرف موقوفه در امور خيريه به هدف واقف نزديکتر است. در جواهر الکلام شيخ نجفي آمده است که اين نظريه دو مبنا دارد:
1- عين موقوفه پس زا انقراض موقوف عليه به عنوان وقف باقي و محل مصرف آن نامعلوم است. در اين صورت، صرف آن در امور خيريه متعين مي‌باشد، زيرا تصرف در آن به اين صورت نظر واقف را تأمين مي‌کند.
2- شباهت موقوفه به مال مجهول المالک: پس از انقراض موقوف عليه، موقوفه به ملک مجهول المالک شباهت بسيار دارد، چون مالک در تعيين محل مصرف آن پس از انقراض موقوف عليه سهل انگاري کرده است. موقوفه، مجهول المالک يا در حکم آن مي‌باشد و در جاي خود ثابت شده است که مال مجهول المالک در امور خيريه صرف مي‌شود.
پس از صحت وقف بر موقوف عليه موقت، اقوال فقها درباره اين مسأله خارج از اين احتمالات نيست. در وقف موقت پس از سپري شدن زمان عقد، نظريه‌ي بقاي عين موقوفه در ملک واقف يا وارثش به ذوق فقهي نزديکتر است، زيرا صدور اين نوع وقف نمايانگر اين است که وي فقط منظورش اين بوده است که موقوف عليه طي مدت مذکور از عين موقوفه بهره‌برداري کند، به همين دليل موقوفه را به آنان واگذار کرده است. در جايي که صيغه‌ي وقف قرينه‌اي دال بر تعيين زمان همراه نداشته باشد، موقوف عليه مالک عين
موقوفه مي‌شدند، زيرا تمليک موقت نه در شرع اسلام وجود دارد و نه نزد متشرعه. وقف به اين نحو شبيه حبس است و مادام که مالک حبس را قصد نکرده باشد، جايز نيست آن را حبس بناميم. در چنين وقفي و وقف بر موقوف عليهي که غالبا از بين مي‌رود و واقف از انقراض وي آگاه است، رابطه مالک با موقوفه قطع نمي‌شود و عرف در اين جا فقط اين را مي‌فهمد که واقف از منزل دست کشيده و آن را به فرزند يا فرزندانش واگذار کرده است تا در هنگام زندگي از آن بهره‌برداري کنند؛ مگر اين که فهميده شود که وي از منزل اعراض کرده و به همين شيوه آن را به ملکيت آنان درآورده است. در اين صورت، مي‌توان به مالکيت موقوف عليهم و انتقال منزل به ورثه‌شان پس از انقراض معتقد بود، اما اگر منزل را براي فرزندانش و اولاد آنان يا فرزند عالمش و فرزندان عالم او وقف کند و موقوف عليهم پس از سپري شدن مدت کم يا زياد منقرض شوند و واقف از انقراض آنان آگاه نباشد، در اين فرض و وقف بر بخش عمومي مانند مسجد و قبرستان و…، بقاي عين موقوفه در ملک واقف پس از انقراض موقوف عليه وجهي ندارد. اين مسأله از مسايل اتفاقي بين متشرعه است که کسي در آن شک و ترديد ندارد. پس از خارج شدن عين موقوفه از ملک واقف، چه کسي مالک آن مي‌شود؟ مالکيت آن به معناي عام – که فقها خداوند سبحان را مالک همه چيز مي‌دانند – از آن خداست يا موقوفه به وسيله وقف به ملک موقوف عليه درمي‌آيد که در وقف خاص موقوف عليه فقط براي بهره‌برداري از عين موقوفه بر آن تسلط دارد و در وقف عام، مسلمانان همگي به نفع خويش – طبق خواسته وقف – از آن استفاده مي‌کنند.
بر فرض که موقوفه به ملکيت موقوف عليه درآيد و وقف سبب تمليک باشد، پس از انقراض موقوف عليه آيا عين موقوفه به ورثه موقوف عليهم منتقل مي‌شود يا اين که اگر واقف زنده باشد، عين موقوفه به او و اگر از دنيا رفته باشد، به ورثه‌اش برمي‌گردد. در جواهر الکلام آمده است که اکثر فقها شق دوم را پذيرفته‌اند و شهيد ثاني در مسالک و سيد علي طباطبايي در رياض آن را ترجيح داده‌اند. صاحب جواهر از اين فتوا پشتيباني کرده و کوشيده است تمام شبهاتي را که در اطراف آن پديد آمده است، دفع و بقيه اقوال را تکذيب کند. وي به مکاتبه صحيح علي بن مهزيار که در مسأله پيشين بيان کرديم، استدلال کرده است. علي بن مهزيار به امام عليه‌السلام مي‌نويسد: «مي‌گويند هر وقفي که مدت
آن معين باشد موقت ناميده مي‌شود و اجراي آن بر ورثه لازم و وقفي که مدت آن معين نباشد، باطل است و اجراي وقف به ورثه لازم نيست، نظر شما چيست؟ امام عليه‌السلام در پاسخ مرقوم فرمود: «نظر من نيز همين است». راويان کلمه موقت را در روايت مذکور چنين تفسير کرده‌اند: وقفي که موقوف عليه آن مشخص باشد، موقت و وقفي که موقوف عليه آن مشخص نباشد دايم (غير موقت) است. بنابراين، هر گاه موقوف عليه از بين برود، وقف موقت به غير موقت تبديل مي‌شود که امام عليه‌السلام آن را باطل دانسته و به ورثه برگردانده است.
شيخ نجفي علت بطلان اين گونه وقف را با استفاده از ظاهر روايت چنين بيان مي‌کند: چون پس از انقراض موقوف عليهم عين موقوفه به مالک اصلي باز مي‌گردد، وقف باطل است؛ نه به اين علت که وقف از ابتداي امر باطل بوده است. وي پس از بيان علت بطلان وقف، بحث را از سرگرفته، تصديق مي‌کند که ملکيت ممکن است محدود باشد و عين موقوفه که از ملکيت واقف خارج شده است، بدون سبب ناقل جديد به مالکيت وي برگردد. نتيجه سخن وي اين است: اعتقاد به اين که مالکيت هميشه و دايم است و به محض خروج از واقف، دوباره به ملکيت او باز نمي‌گردد، مگر به وسيله سبب شرعي جديد، اجتهاد در برابر نص محسوب مي‌شود. منظور وي از نص، صحيحه‌ي علي بن مهزيار است که تصريح دارد که ملک وقفي پس از انقراض موقوف عليهم به ورثه واقف برمي‌گردد. وي ادامه مي‌دهد: عقد وقف پس از شرعي دانستن آن، اگر موقوف عليه کسي باشد که غالبا از بين مي‌رود، مفهومي ندارد، جز اين که ملک وقفي را به ملکيت موقوف عليه در مي‌آورد که تا زنده است از آن بهره‌برداري کند. به مقتضاي صحيحه‌ي ابن مهزيار به محض اين که موقوف عليه از بين برود وقف موقت به غير موقت تبديل مي‌شود که موقوف وقف غير موقت (وقفي که موقوف عليه آن مشخص نباشد) به ورثه واقف برمي‌گردد. بنابراين، براي اعاده ملکيت سبب جديدي نياز نيست، زيرا هدف از وقف بر کساني که غالبا منقرض مي‌شوند، به ملکيت درآوردن ملک وقفي براي آنان است تا هنگامي که زنده هستند. مختار وي به رأي مشهور نزديک است و با اطمينان خاطر با استناد به صحيحه‌ي ابن مهزيار از آن دفاع کرده است.
بايد توجه داشت که مضمون صحيحه ابن مهزيار به اين صراحت که صاحب جواهر
ادعا مي‌کند نيست و حتي در آن ظهور ندارد، چون اگر بپذيريم که منظور از وقف معلوم در مکاتبهي وي مشخص بودن موقوف عليه است، پس وقف در وقت غير معلوم، وقف بر مجهول است که امام عليه‌السلام آن را باطل دانسته و عين موقوفه را به ورثه برگردانده است. کسي که چيزي را وقف کند و موقوف عليه و محل مصرف آن را بيان نکند، بدون شک اين گونه وقف از زمان انشا باطل است. مثال؛ واقف بگويد: اين منزل وقف است و به همين صيغه اکتفا کند. حال چه رابطه‌اي بين اين گونه وقف و وقف بر موقوف عليهي که صد سال يا کمتر پس از تاريخ وقف منقرض مي‌شود، وجود دارد تا روايت مذکور دليلي بر رجوع موقوفه به ورثه واقف باشد و سببي کافي براي رجوع ملک پس از انقراض موقوف عليهم به واقف.
بعلاوه، بطلان وقف که روايت مذکور آن را تأييد و امام عليه‌السلام آن را تقرير کرده است، از همان آغاز آشکار است، زيرا وقف به شيوه‌اي که سائل بيان کرده است وقف بر مجهول مي‌باشد که روايت نيز صراحتا چنين ظهوري دارد و هيچ رابطه‌اي بين وقف بر مجهول و وقف بر کسي که بعدا منقرض مي‌شود، وجود ندارد. عجيبتر اين‌که در رياض آمده است: گروهي براي رجوع عين موقوفه به واقف يا ورثه او به روايت جعفر بن حنان از امام صادق عليه‌السلام استدلال کرده‌اند. راوي خدمت امام عليه‌السلام عرض مي‌کند: مردي عايدات ملکي را وقف يکي از اقوام پدري و يکي از اقوام مادر خويش کرد و وصيت نمود تا ساليانه سيصد درهم از عوايد آن به يک مرد و يک فقيه که با او رابطه‌ي خويشاوندي نداشتند داده شود و باقيمانده آن را بين خويشاوند پدري و خويشاوند مادري تقسيم کنند. آيا اين گونه وقف و وصيت صحيح است؟ امام عليه‌السلام فرمود: «اين وصيت براي موصي له جايز است». عرض کردم: اگر موصي له از دنيا برود چه بايد کرد؟ فرمود: «سيصد درهم از آن ورثه او خواهد بود تا زماني که ورثه‌اي دارد، هر گاه ورثه‌اي نداشت و همه مقطوع النسل شدند، سيصد درهم براي خويشاوندان ميت (موقوف عليه) است».
اين روايت علاوه بر ضعف سند – طبق تصريح گروهي از فقها – نه تنها رابطه‌اي با موضوع مورد بحث ندارد، بلکه به نظريه بازگشت عين موقوفه به ورثه موقوف عليه نزديکتر است. چون در آن آمده است: «هر گاه ورثه موصي له از بين بروند و کسي از آنان
باقي نماند، سيصد درهم از آن خويشاوندان موقوف عليه (ميت) است» و اين روايت به بازگشت عين موقوفه به واقف اشاره‌اي نمي‌کند.
خلاصه همه دلايلي که براي بازگشت عين موقوفه به واقف يا ورثه‌ي موقوف عليه بيان کرده‌اند – چنان که مفاد قول دوم است – ضعيف‌اند و سزاوار نيست که از چنين علمايي صادر شده باشند و از سوي ديگر ادله‌ي وقف و قواعد عمومي و اصول، آن را تأييد نمي‌کند و پايه و اساس آن بر اين است که وقف دو نتيجه دارد:
الف – موقوفه را از ملک واقف خارج مي‌سازد.
ب – در وقف خاص، موقوفه را به ملکيت موقوف عليه و در وقف عام به ملکيت جهت مورد نظر واقف درمي‌آورد.
اخراج عين موقوفه از ملک واقف، از مسايل اتفاقي بين فقهاست و وجهي ندارد که برخي از فقها در آن شک و ترديد کنند. در مورد شق دوم (ب)، هيچ دليلي بر دخول عين موقوفه به ملک موقوف عليه در وقف خاص و به ملک مسلمانان در وقف عام وجود ندارد و ضرورتي ندارد که آن را بپذيريم. علاوه بر اين، واقف در هنگام وقف، تمليک موقوفه را براي موقوف عليه تصور نمي‌کند و قيصد تمليک را هم ندارد. وقف چه خاص باشد، چه عام تا اين حد اقتضا مي‌کند که عين موقوفه از ملک واقف و سلطه او خارج شود که عرف فقها و متشرعه از چنين اقتضايي به «فک ملک» تعبير مي‌کند.
چون به مقتضاي وقف، موقوفه به محض انشاي عقد وقف با شرايط مقرر، از ملک واقف خارج مي‌شود و از سويي تمليک موقوفه مدنظر واقف نيست و نيز دليل قابل اعتمادي دال بر رجوع عين موقوفه پس از انقراض موقوف عليهم به واقف و يا ورثه‌ي موقوف عليهم وجود ندارد، ناگزير بايد قصد واقف را از لحاظ تصرف در عين موقوفه پس از انقراض موقوف عليهم درنظر گرفت. بدون شک، صرف موقوفه در امور خيريه به نيت واقف نزديکتر است، چرا که او فقط براي کسب ثواب و تقرب از ملکش دست کشيده است.
عجيب اين جاست که اگر رسم يا محل مصرف موقوفه از بين رفته باشد، اکثر فقها به شهادت صاحب رياض المسائل و المسالک معتقدند: عين موقوفه صرف امور خيريه مي‌شود، زيرا اين گونه تصرف به نيت واقف نزديکتر است. آنان حکم خويش را چنين
توجيه مي‌کنند: از طرفي عين موقوفه به وسيله وقف از ملک واقف خارج شده است و دوباره به ملکيت او برنمي‌گردد. از طرفي ديگر، محل مصرف آن نيز مرسوم نيست، پس راهي جز صرف عين موقوفه در راههاي خير وجود ندارد. حال آن که اين دو مسأله تقريبا از يک نوع‌اند. در هر حال، نظريه قويتر اين است که موقوفه در وقف بر موقوف عليهي که غالبا منقرض مي‌شود، پس از انقراض موقوف عليه در امور خيريه صرف شود.

شرط بازگرداندن عين موقوفه در هنگام نياز
پيش از سخن گفتن در مورد حکم اين گونه وقف، بايد اشاره کرد که اين نوع شرط با شرط تنجيز – که در عقود معتبر است – منافات ندارد، زيرا تنجيز که شرط صحت عقد مي‌باشد، به معناي معلق نبودن عقد در هنگام انشاي آن است و تعليق، يعني معلق بودن انشاي تمليک در عقود معاوضه‌اي و وقف، بر شرط يا قيدي که حصول آن مشکوک يا مظنون باشد. تعليق بدين معنا لازمه‌اش عدم انشاي تمليک يا وقف به وسيله صيغه مخصوص آن است تا وقتي که انشا بر يک امر تحقق ناپذير معلق باشد؛ اما اگر تعليق به معناي مقيد کردن موضوع، مبيع يا عين موقوفه باشد يا به معناي پيش بيني حق فسخ و برگرداندن عين موقوفه پس از مدتي يا در شرايط خاص باشد با صحت عقود و ايقاعات منافات ندارد؛ چنان که در خلال شرط دوم وقف به آن اشاره کرديم. آري، چنين تعليقي (شرط بازگرداندن) با شرط دوم منافات دارد. حال کساني که دوام را از شروط صحت وقف نمي‌دانند، بايد وقف مشروط به اين شرط را صحيح بدانند. چون اولا، اين شرط با مقتضاي وقف منافات ندارد. ثانيا، دليلي بر بطلان آن نيست و فساد هر شرطي تابع اين دو دليلي است.
اختلاف نظر عجيب و غريب بين فقها: در منابع فقهي آمده است که اکثر فقها معتقدند: وقف مشروط به بازگرداندن عين موقوفه هنگام نياز، صحيح است و سيد مرتضي به شهادت سيد علي طباطبايي در رياض المسائل و يزدي در ملحقات بر اين مطلب ادعاي اجماع کرده است، در حالي که افرادي از همين فقها دوام را شرط صحت وقف مي‌دانند و وقف مقيد يا شرط محدود کننده‌ي زمان را باطل مي‌شمارند. گروهي از فقهاي سرشناس از جمله شيخ مفيد، محقق در شرايع و شهيد ثاني در مسالک و فاضل در
مختلف معتقدند: وقف مشروط به بازگرداندن عين موقوفه به واقف باطل است. حال آن که در بين آن‌ها کساني هستند که دوام را شرط صحت وقف نمي‌دانند و معتقدند شروطي که زمان وقف را محدود مي‌کند، مانع صحت آن نمي‌شود.
دليل کساني که وقف مشروط به اين شرط را فاسد مي‌دانند:
الف – اين شرط با دوام که شرط صحت وقف است، منافات دارد.
ب – اجماع.
ج – دو روايت از اسماعيل بن فضل.
دليل کساني که وقف مشروط به شرط بازگردان
دن موقوفه هنگام نياز را صحيح مي‌دانند:
الف – ادله‌ي وفاي به عقد.
ب – روايت امام حسن عسکري عليه‌السلام که فرمود: «وقف به نيت واقف بستگي دارد».
ج – اجماع.
د – دو روايت از اسماعيل بن فضل.
در بين کساني که اين گونه وقف را باطل مي‌دانند، برخي، دوام را شرط صحت وقف نمي‌دانند و در جاي خود بيان شد که شرط دانستن دوام دليل ندارد.[پس اين گروه خود، دو دسته‌اند و اختلاف نظر دارند].
اجماع: اين اجماع حتي اگر با اجماعي مانند خود تعارض نمي‌داشت، باز هم مفيد نبود، زيرا اين گونه اجماعات منقول بر حدس و حسن ظن و اعتماد به نفس فقيه استوارند، نه بر تفحص و پژوهش در آراي علما در عصرهاي مختلف. از اين‌ها گذشته، اجماع مذکور با اجماعي مانند خود در تعارض است.
روايات: قبلا گفتيم که دو طرف به دو روايت از اسماعيل بن فضل استناد کرده‌اند. اين امر دو حالت دارد. يا اين دو روايت بر بطلان وقف مشروط ظهور دارند که مخصص عمومات ادله وفاي به عقد و سخن امام حسن عسکري عليه‌السلام خواهند بود يا چنين ظهوري ندارد و بر صحت وقف مشروط دلالت دارد که در اين صورت، صحيح ندانستن وقف – که اکثر فقها به آن معتقدند – متعين است. اکنون به ارزيابي دلالت دو روايت مذکور و بيان ارتباط آن‌ها با اين دو فتوا مي‌پردازيم.
روايت اول: اسماعيل بن فضل خدمت امام صادق عليه‌السلام عرض کرد: مردي در هنگام حيات مقداري از اموالش را وقف امور خيريه کرد و گفت: اين مال وقف است، به شرطي که اگر به آن نياز پيدا کردم، آن را برگردانم. آيا چنين وقفي جايز است؟ وي مال را در راه خدا وقف کرده است، آيا در هنگام حيات مي‌تواند اين کار را بکند و هر گاه از دنيا برود، موقوفه ميراث او محسوب مي‌شود يا باز هم وقف خواهد بود؟ امام عليه‌السلام فرمود: «ميراث اوست و به ورثه‌اش برمي‌گردد».
روايت دوم: اسماعيل بن فضل خدمت امام صادق عليه‌السلام عرض کرد: يک نفر زميني را وقف کرد و صيغه‌اش را چنين جاري کرد: اين زمين وقف است به شرطي که اگر زماني به آن نياز داشتم، بتوانم دوباره آن را تملک کنم. پس از چندي واقف از دنيا رفت. نظر شما درباره‌ي عين موقوفه چيست؟ امام عليه‌السلام فرمود: «ميراث وي محسوب مي‌شود».
قائلان به صحت مي‌گويند: امام عليه‌السلام اين شرط را تقرير کرده است و تقرير مذکور اقتضا مي‌کند عين موقوفه‌اي که به مقتضاي شرط، هنگام نياز به واقف برمي‌گردد، پس از مرگ او به ورثه‌اش منتقل شود و امام عليه‌السلام بر اين اساس پاسخ داده است که عين موقوفه، به عنوان ميراث به ورثه وي برگردد.
قائلان به بطلان چنين استدلال مي‌کنند: چون اين گونه وقف از پايه و اساس باطل است و عين موقوفه در ملک مالک باقي مي‌باشد و با فرارسيدن مرگ او به ورثه‌اش منتقل مي‌شود، امام عليه‌السلام به رجوع عين موقوفه به ورثه به عنوان ميراث حکم کرده است. بايد انصاف داد که هر دو روايت به طور مساوي بر دو مدعاي مذکور (صحت و بطلان) دلالت مي‌کنند، اگر فرض کنيم بطلان به مفهوم آن دو روايت نزديکتر باشد، اين احتمال به اندازه‌اي نيست که موجب ظهور آن دو در بطلان باشد، تا بتوانند مخصص عموم ادله‌ي وفاي به عقد – البته نزد کسي که وقف را نوعي عقد مي‌داند – و عموم سخن امام حسن عسکري عليه‌السلام که فرمود: الوقوف بحسب ما يوفقها اهلها، (وقف به نيت واقف بستگي دارد) باشند.
در هر حال، پس از تساقط اجماع مورد ادعاي دو طرف و مجمل بودن دو روايت و شرط نبودن دوام به عنوان شرط صحت وقف، بايد به سراغ ادله وقف رفت، چون اين ادله و ادله وفاي به عقد و… به نافذ بودن چنين وقفي طبق نظر واقف حکم مي‌کند. لازمه اين ادله، صحت وقف مشروط به اين شرط است و بنابر صحت – که همين نظريه قويتر
است – هر گاه واقف به عين موقوفه نياز داشته باشد و بخواهد آن را به ملکيت خود باز گرداند، عين موقوفه به او باز مي‌گردد؛ نه اين که به محض نياز ملک به وي برگردد. سخن راوي که در هنگام سؤال در ضمن جمله‌اي گفت: «به شرطي که اگر بعدا به آن نياز داشتم، آن را برگردانم» به اين مطلب اشاره دارد. از سخن راوي ظاهر است که واقف با اين شرط خواسته است حق فسخ را در هنگام نياز براي خود پيش بيني کند، نه اين که به محض نياز، موقوفه به ملک وي درآيد، هر چند از حق خود (حق فسخ) استفاده نکند. طباطبايي در رياض المسائل اين را يکي از دو وجه مسأله دانسته که در اين صورت، اين شرط واقف بيشتر به شرط خيار در عقد بيع شباهت دارد. بر اين اساس، مي‌توان شرط کردن خيار را در وقف صحيح دانست و معتقد بود که شرط خيار با وقف منافات ندارد، بويژه براي کساني که دوام را شرط صحت وقف نمي‌دانند – که شرط صحت نبودن دوام رأي برتر است – زيرا مفهوم خيار شرط نهايتا اين است که اقف در خلال انشاي وقف حق بازگرداندن عين موقوفه به ملک خويش را براي خود پيش‌بيني مي‌کند تا هر گاه مصلحتش اقتضا کند به آن جامه عمل بپوشاند. وقف با اين شرط، مشمول سخن امام حسن عسکري عليه‌السلام است که فرمود: «وقف به نيت واقف بستگي دارد» البته اگر نيت واقف با اجماع بر بطلان وقف مشروط به خيار فسخ تعارض نداشته باشد.

خارج کردن واقف خود را از زمره موقوف عليهم
فقها تصريح دارند که اگر واقف همه‌ي املاک خود يا بخشي از آن را وقف کند و در حين وقف شرط کند که از عين موقوفه ديونش را بپردازد و هزينه روزمره‌اش را کسب کند، به تعبير شيخ نجفي، علما به اتفاق آرا اين گونه وقف را باطل مي‌دانند. شهيد ثاني در مسالک اين نظريه را تصديق کرده و معتقد است که فقهاي شيعه وقف مشروط به اين شرط را باطل مي‌دانند. ابن‌ادريس‌حلي در سرائر و علامه‌حل در تذکره بر بطلان آن ادعاي اجماع کرده‌اند. جز ابن جنيد کسي با اين نظريه مخالفت نکرده است، هر چند برخي از فقها از جمله يزدي در ملحقات در مخالفت ابن جنيد نسبت به اين نظريه شک و ترديد کرده‌اند.
فقها براي حکم خود علاوه بر اجماع و مکاتبه‌ي علي بن سليمان – که بيان خواهد شد –
چنين استدلال مي‌کنند: اين شرط با مقتضاي عقد وقف مخالف است، نه با اطلاق آن، زيرا وقف اقتضا مي‌کند که ملک و منافع آن منتقل شود، به طوري که سلطه‌ي واقف از عين موقوفه برداشته و رابطه‌اش با آن قطع شود. بنابراين، شرط پرداخت هزينه روزانه و اداي ديون از عين موقوفه با مقتضاي وقف که عبارت است از: «خارج شدن عين موقوفه از ملک واقف»، منافات دارد. همان طور که شرط عدم تملک و تسلط خريدار بر مبيع در عقد بيع با مقتضاي آن که تملک و تسلط خريدار بر مبيع مي‌باشد، منافات دارد.
ظاهرا اکثر فقها متفق‌اند عقدي که شرط مخالف مقتضاي خود را همراه داشته باشد، باطل و عقدي که شرط مخالف اطلاق خود را همراه داشته باشد، صحيح است، البته تا وقتي که از ناحيه‌اي ديگر مانعي براي صحت شرط و اجراي آن وجود نداشته باشد.
فرق بين شرط خلاف اطلاق عقد و شرط خلاف مقتضاي آن: شرط خلاف مقتضاي عقد با مدلول عقد منافات و تعارض دارد. چند مثال:
1- واقف بگويد: اين ملک را وقف مي‌کنم، به شرطي که منفعت عين موقوفه از آن خودم باشد و موقوف عليه بر آن تسلط نداشته باشد.
2- بايع بگويد: اين کالا را فروختم، به شرطي که مشتري آن را تملک نکند.
3- موجر بگويد: اين منزل را اجاره دادم، به شرطي که مستأجر منفعت آن را تملک نکند و…
در مثال‌هاي مذکور، شرط با مقتضاي عقد منافات دارد، زيرا در وقف، عقد وقف اقتضا مي‌کند که عين موقوفه و منفعت آن از ملک واقف خارج و سلطه‌اش بر آن، برداشته شود. حال اگر واقف شرط کند که از عين موقوفه براي کسب هزينه روزانه و پرداخت ديون استفاده کند و براي بهره‌برداري آن را در ملکيت داشته باشد، مدلول عقد با مقتضاي آن منافات دارد و…
شرط مخالف اطلاق عقد: اين شرط با مدلول عقد منافات و تعارض ندارد، بلکه در عقد بيع باعث تقييد مبيع، ثمن يا صفت بيع مي‌شود و در عقد اجاره، نوع بهره‌برداري را از عين مستأجره محدود مي‌کند و در وقف، موجب محدود شدن نوع تصرف در عين موقوفه و جهات مورد نظر واقف مي‌شود؛ مثلا عالم بودن يا فقير بودن موقوف عليه را مشخص مي‌کند. اگر اين شرط و قيدها نباشد، ملکيت در عقد بيع و وقفيت در وقف به
طور مطلق و در هر حالتي نافذ خواهد بود. اين گونه شروط با مقتضاي عقد و مدلول آن برخورد ندارد، اما اطلاق و نافذ بودن آن را در همه حالات محدود مي‌سازد و متعاقدين را به اجراي مفاد عقد متعهد مي‌کند.
پس از بيان اين معيار براي تفاوت شرط مخالف مقتضاي عقد و شرط مخالف مقتضاي اطلاق، ناچار بايد مشخص کنيم که خارج کردن واقف، خود را از زمره موقوف عليهم به طوري که حق نداشته باشد از عين موقوفه يا منفعت آن براي اداي دين و پرداخت هزينه زندگي استفاده کند، آيا از مقتضيات وقف و جزيي از مدلول آن است تا شرط دانستن آن، وقف را باطل کند يا اين که از مقتضيات اطلاق است تا شرط نافذ باشد و وقف تحت تأثير آن قرار نگيرد؟ بديهي است که مقتضاي وقف اين است که عين موقوفه و منافع آن به نفع موقوف عليه از ملک واقف خارج شود و پس از کامل شدن عقد وقف، واقف نتواند به نفع خويش از موقوف عليه بهره‌برداري کند، بلکه وي نيز مانند ساير افرادي است که هيچ رابطه‌اي با موقوفه ندارند؛ اما قطع رابطه‌ي واقف با عين موقوفه به اين شکل، دليل بر اين نيست که اين قطع رابطه از مقتضيات وقف و جزيي از مدلول آن باشد تا در نتيجه شرط خلاف آن با مقتضيات وقف منافات داشته باشد و آن را باطل کند، بلکه ممکن است قطع رابطه‌ي واقف با موقوفه از لوازم اطلاق وقف به شمار رود. بدين معنا که هر گاه واقف بدون قيد و شرط و استثنا کردن منافع خود، ملکي را وقف کند، آن ملک از سلطه‌اش خارج مي‌شود و حق بهره‌برداري و تسلط بر آن را ندارد، اما هنگامي که شرط کند هزينه روزمره و ديون خويش را از آن بپردازد، شرط با اطلاق آن منافات دارد، نه مقتضاي آن. نه تنها ادله‌ي وقف اين گونه شرط را باطل نمي‌داند، بلکه فقها اجماعا چنين شرطي را نافذ مي‌دانند.

دليل فقها بر بطلان وقف مشروط به اين شرط
بدون شک اين شرط با مقتضاي وقف منافات دارد، هر چند راه شک و ترديد در اين زمينه باز است. آنان براي بطلان اين نوع وقف به روايت علي بن سليمان از امام موسي کاظم عليه‌السلام و روايت طلحه بن زيد از امام صادق عليه‌السلام استناد کرده‌اند.
روايت علي بن سليمان: وي مي‌گويد به امام عليه‌السلام نوشتم: فدايت شوم؛ من فرزندي
ندارم و يک قطعه زمين کشاورزي از پدرم به جا مانده است که مقداري از آن را خرج هزينه زندگي کرده‌ام. از حوادث روزگار خاطر جمع نيستم، مي‌ترسم بي‌اولاد از دنيا بروم. آيا در ايام زندگي مي‌توانم بخشي از آن را وقف مستمندان کنم يا آن را بفروشم و بهاي آن را به فقرا صدقه بدهم؟ چون مي‌ترسم پس از مرگم وقف اجرا نشود، آيا مي‌توانم در هنگام حيات آن را وقف و تا زنده هستم از عوايد موقوفه امرار معاش کنم؟ امام عليه‌السلام مرقوم داشت: «نامه‌ي شما را درباره‌ي زمين زراعتي دريافت کردم، نمي‌تواني پس از وقف از آن استفاده کني. اگر استفاده کني، وقف محسوب نمي‌شود. اگر ورثه‌داري، آن زمين را بفروش و تا زنده هستي بخشي از بهاي آن را صدقه بده و اگر صدقه دادي مقداري از آن را براي امرار معاش نگهدار؛ کاي که امام علي عليه‌السلام انجام مي‌داد».
روايت طلحه بن زيد: مردي منزل مسکوني خويش را وقف کرد. امام صادق عليه‌السلام فرمود: «خانه را تخليه کن».
اين روايت چون از مطلب مورد نظر دور است، سخن گفتن درباره آن و دلالتش لغو و بيهوده مي‌باشد و هيچ سودي ندارد. اگر وجهي براي قول به بطلان وقف مشروط به اين شرط وجود داشته باشد، بايد آن را در مکاتبه علي بن سليمان جست‌وجو کرد؛ آن جا که امام عليه‌السلام در پاسخ سائل فرمود: «تو نمي‌تواني از موقوفه استفاده کني، اگر از آن استفاده کني وقف به حساب نمي‌آيد». اين پاسخ چون مطلق است، شامل هر دو مورد مي‌شود. خواه واقف شرط کرده باشد از موقوفه استفاده کند، خواه شرط نکرده باشد. اطلاق دليل مذکور اقتضا مي‌کند که وقف در هر دو حال باطل باشد، خواه شرط کرده باشد که از آن استفاده کند، خواه شرط نکرده باشد. بنابراين، وجهي براي مطلب جواهر وجود ندارد که گفت: اگر شرط به صورت استثنا از اصل وقف باشد، به دلايل زير باعث بطلان وقف نمي‌شود:
1- المؤمنون عند شروطهم.
2- اطلاق ادله وقف از جمله کلام امام عليه‌السلام که فرمود: «وقف به نيت واقف بستگي دارد».[الوقوف بحسب ما يوفقها اهلها].
اين ادعاي صاحب جواهر در حالي است که بر عدم نفوذ وقفي که واقف از آن استفاده کند، نص صريح داريم و اطلاق آن شامل اشتراط و عدم اشتراط مي‌شود و رجوع به
اطلاقات شروط و ادله‌ي نفوذ اوقاف هنگامي صحيح است که دليلي بر بطلان شرط و وقف وجود نداشته باشد، در حالي که روايت مذکور نصي است که مطلقا (اشتراط و عدم اشتراط) وقف را باطل مي‌داند.
خلاصه، اساس و پايه بطلان وقف در اين مورد پس از اجماع ابن ادريس و علامه‌ي حلي، مکاتبه مذکور است که تقريبا نص قابل اعتمادي در اين مسأله مي‌باشد. در شرط مذکور موارد زير هيچ فرقي با هم ندارند.
1- چه واقف مدت استفاده از عوايد موقوفه را معين کند، چه نکند.
2- خواه مقدار هزينه را معين کند، خواه نکند.
3- چه حق استفاده از موقوفه را براي تمام مدت زندگي‌اش پييش‌بيني کند، چه براي مدت معيني.
4- وقف مشروط به اين شرط، چه در راه خدا باشد چه بر فرزندان واقف يا مستمندان.
در ملحقات يزدي آمده است: وقف با اين شرط هنگامي باطل است که هدف از آن اداي دين و کسب هزينه روزمره باشد، چون در اين حالت مصداق وقف بر نفس است، اما اگر وقف بر فرزندان يا مستمندان باشد و واقف شرط کرده باشد که موقوف عليهم ديون او را ادا کنند و از منافع موقوفه هزينه زندگي او را بپردازند، اين شرط صحيح است، زيرا اين گونه وقف مصداق وقف بر نفس نيست، حال که روايت مطلق است و شامل دو حالت (شرط کردن و شرط نکردن) مي‌شود و اين همه تفصيل بي فايده است.

وقف بر جهت عامي که شامل خود واقف نيز مي‌شود
اگر واقف مالي را براي مستمندان يا علما وقف کند و خود در هنگام وقف، عالم يا مستمند باشد يا در هنگام وقف مصداق عنوان وقف به شمار نرود، اما پس از آن در زمره‌ي افراد آن عنوان درآيد؛ در شرايع شده است که وي نيز مانند ديگر افراد آن عنوان (موقوف عليهم) در موقوفه شريک است و مي‌تواند از آن بهره‌برداري کند. نجفي در جواهر براي تأکيد مطلب مي‌فرمايد: اصلا عين موقوفه به وي اختصاص دارد، چون در اين صورت نه وقف بر نفس به حساب مي‌آيد و نه بر گروهي که واقف از جمله‌ي آن بوده است
و نه بر اشخاصي که چنين صفتي (عالم يا مستمند) داشته باشند تا نسبت به او، وقف بر نفس محسوب شود، بلکه چنين وقفي وقف بر جهت است با صرف نظر از اشخاص و ويژگي و حالت آنان. به نظر شهيد ثاني در مسالک و صاحبان اين نظريه: هنگامي که واقف ملکي را بر مستمندان و علما وقف مي‌کند، هدفش اين است که هر کس چنين صفاتي داشته باشد، بتواند از آن بهره‌برداري کند، نه اين که اشخاص معيني را مدنظر داشته باشد.
يزدي در ملحقات بين وقف عام (وقف بر مسجد، پل، مدرسه و…) و وقف بر عنوان عام (وقف بر مستمندان، فقها، دانشجويان و…) تفصيل داده و گفته است: سزاوار نيست در وقف عام بر استفاده‌ي واقف از عين موقوفه اشکال شود، چون در اين گونه وقف، جهت، محل مصرف است نه شخص. پس وقف بر نفس محسوب نمي‌شود و از طرف ديگر سيره و روش علما در چنين اوقافي بهره‌برداري واقف از عين موقوفه را جايز مي‌داند، مگر اين که واقف در هنگام انشاي وقف خود را استثنا کرده باشد.
نظر يزدي در مورد وقف بر عنوان عام: هر گاه واقف در هنگام وقف داخل عنوان موقوف عليهم باشد يا بعد از آن از مصاديق آن عنوان به شمار رود، مثلا پس از وقف فقير يا عالم شود، اگر واقف در هنگام انشاي وقف قصد کرده است که هر کس چنين صفتي داشته باشد، مي‌تواند از موقوفه استفاده کند، خودش حق بهره‌برداري از عين موقوفه را ندارد، چون وقف بر نفس به شمار مي‌آيد، اما اگر فقط عنوان را موقوف عليه بداند – چنان که در اغلب وقفها چنين است – چهار قول وجود دارد:
1- مشهور فقها: واقف مطلقا مي‌تواند از عين موقوفه استفاده کند، چه خود را از جمع موقوف عليهم استثنا کرده باشد، چه نکرده باشد.
2- نظر ابن‌ادريس در سرائر و علامه حلي در مختلف و تذکره: واقف مطلقا نمي‌تواند از عين موقوفه استفاده کند.
3- برخي مي‌گويند: هر گاه خود را از شمار موقوف عليهم استثنا نکرده باشد، مي‌تواند از عين موقوفه استفاده کند.
4- برخي مي‌گويند: اگر در هنگام وقف به طور مطلق وقف کند و به اخراج و عدم اخراج خويش اشاره نکند، مي‌تواند از عين موقوفه استفاده کند.
يزدي قول سوم را ترجيح داده است، زيرا در اين حالت، مستمندان و فقها موقوف عليه هستند و واقف فقط اين عنوان را به تنهايي لحاظ کرده است و استفاده واقف و ديگران از عين موقوفه از لحاظ اين است که عنوان موقوف عليهم بر آنان منطبق مي‌باشد، نه از اين لحاظ که خود او موقوف عليه است تا در نتيجه وقف بر نفس لازم آيد. علاوه بر اين، قياس اين مسأله با زکات قياس مع الفارق است، چون در زکات، زکات دهنده هر چند فقير باشد و عنوان تنگدستي بر او منطبق شود، نبايد از زکات پرداختي خويش استفاده کند، زيرا کسي که زکات بر ذمه دارد به مقتضاي آيه‌ي (… و اتو الزکاة لهم…)(40) واجب است آن را بپردازد و هر گاه فقير باشد و از زکات پرداختي خويش استفاده کند، گويي زکات را نپرداخته است.
از متون فقهي پيرامون اين مسأله برمي‌آيد که مخالفان و موافقان اين وقف، دليل مطمئني چه نص چه غير نص ندارند، بلکه بر اجتهاد و تصورات خويش اعتماد کرده‌اند. به همين دليل، آرا و نظرات آنان درباره‌ي اين مسأله گوناگون است. با چشم پوشي از دليل نظرات مذکور، رأي مشهور که عبارت است از «واقف هر گاه عالم يا فقير باشد، مي‌تواند با موقوف عليهم مشارکت کند» هم به واقعيت نزديکتر است هم به سيره‌ي متشرعه، زيرا آن جا که واقف عنوان عام را موضوع انشاي وقف قرار مي‌دهد، مي‌خواهد افراد آن عنوان، موقوف عليه باشند نه تک‌تک آنان. پس اعتقاد به اين که مشارکت واقف با موقوف عليهم، بويژه هنگامي که بعد از وقف، فقر بر او عارض شود، وقف بر نفس محسوب مي‌شود، به ياوه‌گويي شبيه‌تر است تا واقعيت، لذا شايان توجه نيست.
اما اين نظريه با اين همه قوت و بي‌عيبي، نسبت به نظريات ديگر، با روايت علي بن سليمان – که در مسأله پيشين بيان شد – تعارض دارد. در روايت مذکور آمده بود: امام کاظم عليه‌السلام در پاسخ نامه علي بن سليمان مرقوم فرمود: «تو نبايد از موقوفه استفاده کني، اگر از آن استفاده کني، وقف به شمار نمي‌رود. اين روايت چون مطلق است، شامل اين مسأله نيز مي‌شود. در حالي که قائلان به جواز مشارکت واقف با موقوف عليهم بر نص يا اجماعي تکيه نکرده‌اند که بتواند روايت مذکور را مقيد کند. حال که نه نص ويژه‌اي
وجود دارد و نه اجماعي و در عين حال در اين مسأله بين علما اختلاف نظر به چشم مي‌خورد، ناچار بايد به روايت علي به سليمان استناد کرد که مشارکت واقف را با موقوف عليهم در استفاده از موقوفه جايز نمي‌داند، هر چند خود مستمند يا عالم باشد.
بعيد نيست که گفته شود، روايت مذکور به نياز واقف در استفاده از عين موقوفه اشاره نکرده است. گويا سائل روايت خواسته است از امام عليه‌السلام بپرسد: چه موقع واقف مي‌تواند از عين موقوفه‌اي که وقف کرده است استفاده کند تا سخن وي مطلب مذکور را بفهماند، آن جا که گفت: اگر در ايام زندگي ملکي را وقف کنم، آيا مي‌توانم در دوران زندگي از آن استفاده کنم؟ طبيعي است که امام عليه‌السلام در چنين مواردي، پاسخ منفي مي‌دهد. بنابراين، روايت مذکور ربطي به بحث ما ندارد.
اگر واقف شرط کند که از عين موقوفه به فرزندانش يا ديگران انفاق کند، جايز است؛ چون اولا، در ادله‌ي وقف مانعي براي آن وجود ندارد. ثانيا، ادله‌ي وقف از جمله سخن امام حسن عسکري عليه‌السلام که فرمود: «وقف به نيت واقف بستگي دارد» اطلاق دارد. يزدي در ملحقات مي‌افزايد: اگر واقف شرط کند که نفقه زوجه موقتش را که در عقد اوست از عين موقوفه بپردازد، وقف صحيح است؛ اما در زوجه دايم، اگر به عنوان نفقه زوجه شرط کند، جايز نيست، زيرا اين شرط به معناي وقف بر نفس است.
فرق دانستن اين دو شرط (شرط پرداختن نفقه فرزندان واجب النفقه و شرط پرداخت نفقه زن دايم از عين موقوفه) و صحيح دانستن اول و باطل دانستن دوم، سخن بدون دليلي است، زيرا پرداخت نفقه هر دو گروه بر واقف واجب است و بايد آن را از مالش بپردازد. به تعبير يزدي اگر واقف شرط کند هزينه زندگي زنش را از موقوفه بپردازد، نوعي وقف بر نفس به حساب مي‌آيد. حال اگر شرط کند که هزينه زندگي فرزندان واجب النفقه‌اش را از عين موقوفه بپردازد، شايسته است که اين نيز نوعي وقف بر نفس به شمار رود، چرا که اين دو شرط هيچ تفاوتي با هم ندارند، جز اين که جهت وجوب هر کدام با ديگري تفاوت دارد.
بعلاوه سخن فقها مبني بر اين که اين دو مورد مشابه، وقف بر نفس است – طبق آنچه از فروع پيشين مشخص شد – نوعي هذيان‌گويي بي‌اساس است، چرا که در هيچ کدام از دو مورد مانعي از صحت و نفوذ شرط وجود ندارد.
شرط ديگري که بيشتر فقها آن را مصداق وقف بر نفس مي‌دانند: اگر کسي مقداري از اموالش را وقف و در حال انشاي وقف شرط کند که خمس و زکات و کفارات را از آن بپردازد، دو نظريه وجود دارد:
1- گروهي از فقها اين را مصداق وقف بر نفس شمرده‌اند.
البته يزدي در ملحقات بين خمس و زکات ثابت شده برگردن واقف و خمس و زکات احتمالي – که براي احتياط آن را مي‌پردازد – و بين خمس و زکات و حج شرط شده در عقد وقف (خواه خود بگزارد، خواه نايب بگيرد) فرق نمي‌داند.
2- کاشف الغطاي: اگر اجراي شرط پس از مرگ واقف باشد، صحيح و اگر در ايام زندگي او باشد، باطل است.
همه‌ي گفته‌ها و نظراتي که درباره‌ي اين فرض‌ها گفته شده است، منبعي جز حدس و اجتهاد ندارد، در حالي که اطلاقات ادله‌ي وقف و عقود همگي بر صحت اين شرط و منافات نداشتن آن‌ها با وقف و اهداف آن تصريح دارد. اين فرض و احتمالات هيچ رابطه‌اي با وقف بر نفس ندارند، چرا که وقف بر نفس در حقيقت بدين معناست که واقف عين موقوفه و منافع را از ملک خويش خارج نکند و بر آن تسلط داشته باشد.

شرط افزايش يا کاهش تعداد موقوف عليهم توسط واقف
اگر واقف در حين وقف شرط کند که بتواند از تعداد موقوف عليهم بکاهد يا بر شمار آنان بيفزايد در جواهر آمده است: اين شرط به اتفاق آراي علما باطل است و شيخ طوسي در مبسوط و شهيد ثاني در مسالک چنين نظري دارند و گروهي از فقها بر بطلان آن اجماع کرده‌اند.
شهيد ثاني در مسالک مي‌گويد: وقف بر لزوم (لازم‌الاجرا بودن) بنا شده است. پس هر گاه واقف اخراج برخي از موقوف عليهم را شرط کند، اين شرط با مقتضاي وقف منافات دارد، زيرا چنين کاري به منزله اين است که واقف خيار فسخ را در وقف شرط کند که به تعبير وي چنين شرطي باطل است. وي ادامه مي‌دهد: جز برخي از علماي عامه، کسي با اين رأي مخالفت نکرده است. آنان اين شرط را اجازه داده‌اند و هم‌چنين اجازه داده‌اند که عايدات موقوفه را مي‌توان مدتي براي غير موقوف عليهم صرف کرد يا
آن را مدتي براي موقوف عليهم و مدتي براي غير آنان صرف کرد.
در جواهر و کتب ديگري آمده است: صاحب کفايه صحت چنين وقفي را ترجيح داده است، چون از يک سو ادله‌ي وقف مؤيد آن است و از سوي ديگر منافات اين شرط با مقتضاي لزوم عقد، فقط احتمال است و منبع موثقي ندارد، چون سخن امام حسن عسکري عليه‌السلام عام است و شامل اين گونه وقف نيز مي‌شود. لذا اين شرط، لزوم وقف را خدشه‌دار نمي‌کند، بلکه اقتضا مي‌کند که فقط افراد باقيمانده، موقوف عليه باشند. شرط خيار که وقف را فاسد مي‌کند، از نظر کسي که به آن معتقد است، بدين معناست که واقف حق فسخ وقف و بازگرداندن عين موقوفه به ملک خويش را براي خود پيش‌بيني کند. علاوه بر اين، بين اين شرط (کاستن افراد موقوف عليهم) و شرط افزودن تعداد موقوف عليهم فرقي وجود ندارد، چون اجراي هر يک از اين دو شرط نوعي تصرف در چارچوب وقف به شمار مي‌رود. در صورتي که فقها به شهادت صاحب جواهر و ديگران، شرط دوم را صحيح مي‌دانند.
مثال براي شرط اول: ابتدا موقوف عليهم ده نفرند و واقف با اجراي اين شرط شمار آنان را به پنج نفر کاهش مي‌دهد که لازمه اين کار افزايش سهم هر يک از افراد موقوف عليهم است.
مثال براي شرط دوم: ابتدا شمار موقوف عليهم پنج نفر مي‌باشد که واقف با اجراي شرط، شمار آنان را به ده نفر افزايش مي‌دهد که اين کار باعث مي‌شود سهم هر کدام از موقوف عليهم کاهش يابد.
در هر حال، در جواهر نجفي و ملحقات يزدي آمده است: شرط افزودن شمار موقوف عليهم صحيح است، خواه واقف ملک را بر فرزندانش وقف کرده باشد يا بر ديگران، زيرا اين شرط با مقتضاي وقف منافات ندارد، چرا که بناي وقف بر اين است که نسل‌هاي آينده موقوف عليهم موجود در زمره‌ي موقوف عليهم کنوني باشند. چنان که در وقف بر نسلها و طبقات و کساني که بعدا به دنيا خواهند آمد، رسم چنين است. شرط افزودن افراد دلخواه واقف بر جمع موقوف عليهم براي اصل وقف بمراتب از وقف بر افراد موجود و نسلهاي آينده آنان و وقف بر علماي موجود و آينده که به اتفاق علما صحيح است آسانتر مي‌باشد، چرا که واقف هر چند به مقتضاي شرط، حق افزودن شمار
موقوف عليهم را براي خود در نظر گرفته، اما چه بسا کسي را به جمع آنان نيفزايد و وقف به حال خود باقي بماند. حال که وقف بر افراد موجود و نسل‌هاي پس از آنان جايز است، پس شرط افزودن تعداد موقوف عليهم بايد به طريق اولي جايز باشد، بويژه که غالبا واقف کسي را اضافه نمي‌کند.
خلاصه، مشارکت افراد معدوم با افراد موجود در هنگام وقف در استفاده از عين موقوفه از مسايلي است که علما بر صحت آن اتفاق نظر دارند. مانند وقف بر فرزندان و اولاد آنان و نسل‌هاي آينده آنان. چون بناي وقف بر اين است که افراد غير موجود بتوانند بر جمع موقوف عليهم موجود در هنگام وقف وارد شوند، شرط افزودن افراد دلخواه واقف با مقتضاي وقف منافات ندارد. حال که مقتضاي شرط چنين است و ديگران مي‌توانند در جمع موقوف عليهم قرار گيرند، کاهش يافتن سهم موقوف عليهم موجود مانع اين کار نمي‌شود، چون رعايت سهم ديگران در جاهاي ديگر واجب است. مثال؛ وقف بر فرزندان و نسل‌هاي آينده آنان به صورت مشارکت موقوف عليهم، چون کسي که پس از وقف به دنيا مي‌آيد به جمع موقوف عليهم مي‌پيوندد، در نتيجه سهم موقوف عليهم به نسبت کاهش مي‌يابد، بعلاوه، اگر شرط را نافذ بدانيم نقصان سهم موقوف عليهم از همان ابتدا قابل انتظار و حساب شده است.
در هر حال، منافات نداشتن اين شرط با مقتضاي وقف و نبودن دليل خاص بر بطلان آن، اقتضا مي‌کند که اين شرط صحيح باشد که تنها منبع و اساس صحت آن فقط عمومات وقف از قبيل سخن امام حسن عسکري عليه‌السلام است که در پاسخ سائل فرمود: «الوقوف بحسب ما يوقفها اهلها».

دليل فقها بر نافذ بودن اين شرط
فقهاي علاوه بر روايت مذکور، به روايت ابي طاهر بلالي استناد جسته‌اند. صدوق در اکمال الدين از بلالي نقل مي‌کند که گفت: جعفر بن حمدان به امام محمد بن حسن عليه‌السلام نوشت: کنيزي را براي خود استحلال کردم و يک قطعه زمين کشاورزي داشتم که پيش از استحلال وي، آن را بر اجراي وصيت‌ها و ساير فرزندانم وقف کردم تا در دوران حياتم کم و کاست هزينه زندگي را جبران کند. پس از چندي کنيز بچه‌اي به دنيا آورد و من او را که
جمع موقوف عليهم وقف دايم پيشين قرار نداده بودم. وصيت کردم که اگر من از دنيا رفتم، اين بچه تا صغير است مخارجش پرداخته شود و پس از بلوغ مبلغ دويست دينار از اين قطعه زمين به او بدهند و پس از آن نه او و نه اولادش در عين موقوفه حقي ندارند. خداوند بر عزت شما بيفزايد، نظر شما چيست؟ امام عليه‌السلام پاسخ داد: «بايد دويست دينار به او بدهند و او را از زمره موقوف عليهم خارج کنند که در اين صورت دويست دينار از آن اوست و هر جور بخواهد مي‌تواند در آن تصرف کند».
هر چند پاسخ امام عليه‌السلام اشاره مي‌کند که هر گاه واقف حق افزودن تعداد موقوف عليهم را براي خود پيش‌بيني کند، مي‌تواند بر شمار آنان بيفزايد، اما اين پاسخ در مقام پرسش و پاسخ گفته شده و خالي از اجمال نيست و ظهور قابل اعتنايي نيز در اين مسأله ندارد. در هر حال، تنها دليل براي صحيح دانستن اين شرط و ديگر شروطي که با مقتضاي وقف منافات ندارد و در عين حال اختيارات واقف را محدود مي‌کند، اطلاقات ادله وقف است، مانند سخن امام حسن عسکري عليه‌السلام که فرمود: «الوقوف بحسب ما يوفقها اهلها». البته تا هنگامي که نيت واقف با مفهوم وقف منافات نداشته باشد و آن را تغيير ندهد.

شرط انتقال وقف به غير موقوف عليهم
اگر واقف در هنگام انشاي وقف بر فرزندانش، شرط کند که عين موقوفه به نوه‌هايش يا ديگران انتقال يابد، بنا به نظر صاحب جواهر: مشهور معتقدند که وقف مشروط به اين شرط باطل است و شيخ طوسي در مبسوط مي‌گويد: در بطلان اين وقف اختلافي بين فقها وجود ندارد شيخ نجفي از سخن او نتيجه گرفته است که علماي مسلمان همگي به اتفاق آرا اين گونه وقف را باطل مي‌دانند.
معلوم مي‌شود که قائلان به بطلان، چنين شرطهايي را موجب باطل شدن وقف بر موقف عليهم و انتقال آن به ديگران مي‌دانند؛ در حالي که پس از کامل شدن وقف، واقف بر موقوفه سلطه ندارد و نمي‌تواند حتي در قالب شرط چنين حاکميتي را که با مقتضاي وقف منافات دارد، براي خود درنظر گيرد.
شهيد در قواعد در بطلان چنين وقفي شک و ترديد دارد، بلکه در دروس صحت آن را ترجيح داده است و بعلاوه در تذکره صحت آن را يقيني مي‌داند، آن جا که مي‌گويد: اگر
واقف بگويد: اين منزل به مدت يک سال وقف فرزندانم و پس از آن وقف مستمندان باشد، به اجماع علما چنين وقفي صحيح است و هم‌چنين است اگر صيغه‌ي وقف را چنين جاري کند: تا من زنده‌ام، اين منزل وقف فرزندانم و پس از آن وقف مستمندان باشد. در جواهر آمده است که نظر علامه در مسأله: «اگر واقف شرط کند که وقف از موقوف عليهم به نسل‌هاي بعد، نوه‌هاي واقف يا ديگران منتقل شود» با رأي مشهور موافق است.
واقعيت اين است که مثال‌هاي مذکور که علامه به طور قطع و يقين آن‌ها را صحيح دانسته است با انتقال وقف از موقوف عليهم به ديگران هيچ رابطه‌اي ندارند، چون هر گاه واقف با يک صيغه بگويد: اين ملک در حيات من يا مدت يک سال وقف فرزندانم و پس از مدت مذکور وقف فقرا مي‌باشد، وقف بر عنوان عام مانند فقرا و علماي موجود در هنگام وقف و نسل پس از آنان محسوب مي‌شود که نه تنها در ادله‌ي وقف مانعي از اين گونه وقف به چشم نمي‌خورد، بلکه مصداق روايت امام عليه‌السلام است که فرمود: «الوقوف بحسب ما يوقفها اهلها». فرض مسأله مورد بحث که مشهور آن را باطل مي‌دانند، چنين است: اگر واقف ملکي را براي فرزندانش وقف کند و شرط کند که وقف را از آنان انتقال و براي نوه‌هايش يا ديگران انشا کند. وقف مشروط به اين شرط، بدين معناست که اگر واقف با اختيار خود ملکي را براي فرزندان وقف کند و سپس آن را براي ديگران انشا کند، باطل سات و او نمي‌تواند پس از تمام شدن وقف، حتي با شرط مذکور، آن را به غير موقوف عليهم منتقل کند، چون بقاي سلطه واقف بر عين موقوفه موجب بطلان وقف نسبت به موقوف عليهم است و انتقال وقف به غير آنان با مفهوم وقف (خارج شدن عين موقوفه و منفعت آن از دست واقف) منافات دارد. اين مورد برخلاف دو مثال مذکور است که علامه به طور يقين آن‌ها را صحيح دانسته است، چون در آن دو مورد موقوفه به وسيله صيغه اوليه وقف به طبقه دوم منتقل مي‌شود نه به وسيله انتقال واقف.
بنابراين، يکي دانستن دو مسأله مذکور در رياض بي‌وجه است. در رياض آمده است: اين دو مسأله از يک نوع‌اند و پس از تساقط اجماع شيخ طوسي و علامه به علت وارد شدن بر يک موضوع، به اصل «عدم ترتب اثر» بر وقف تمسک مي‌جويد. يکي دانستن اين دو مسأله درست نيست، چون بين اين دو فرض تفاوت آشکاري وجود دارد.
مسأله اول: واقف انتقال موقوفه را به غير موقوف عليهم شرط کرده باشد، مشهور اين
مسأله را باطل مي‌دانند و گروهي معتقدند: در بطلان آن هيچ اختلافي بين فقها به چشم نمي‌خورد.
مسأله دوم: واقف صيغه را چنين جاري مي‌کند: اين ملک مدت يک سال وقف فرزندانم و سپس وقف مستمندان يا علما مي‌باشد.
طبق قواعد و اصول، مسأله اول باطل و دوم صحيح است.
يک فرض نزديک به اين مسأله: اگر واقف ملکي را وقف صغيرش سازد، آيا مي‌تواند فرزندان آينده خويش را نيز با فرزندان موجود شريک کند؟
شيخ طوسي در نهايه معتقد است: مي‌تواند، هر چند در هنگام وقف چنين شرطي نکرده باشد. در جواهر و ملحقات آمده است: قاضي بن براج و شهيد ثاني در مسالک با فتواي شيخ طوسي موافق‌اند؛ البته اگر واقف صراحتا نگفته باشد فرزندان موجود، موقوف عليهم هستند.

مشهور فقها: چنين وقفي جايز نيست.
در جواهر علت جايز نبودن، چنين بيان شده است: شريک قرار دادن ديگران با موقوف عليهم با قاعده سببيت وقف منافات دارد. قاعده سببيت وقف اقتضا مي‌کند که وقف به عنوان يک سبب انتقال شرعي موقوفه را به موقوف عليهم اختصاص دهد و نصوص وقف تصريح دارند که جايز نبودن فسخ يا بازگرداندن موقوف و افزودن شمار موقوف عليهم موجود به منزله اين است که واقف از مضمون وقف برگشته است. شيخ نجفي مي‌افزايد: به همين دليل، مشهور از اين نظريه روي گردانده‌اند و کسي از فقها پيدا نمي‌شود که در اين مسأله با شيخ طوسي و ابن براج موافق باشد. منظور از منافات داشتن اين شرط با قاعده سببيت اين است که وقف از سويي به عنوان يک سبب شرعي ناقل، موقوفه را به موقوف عليهم انتقال يا منافع موقوفه را به آن اختصاص مي‌دهد و عمل به مقتضاي آن نيز لازم است. از سوي ديگر، وارد کردن افرادي ديگر به جمع موقوف عليهم به تصرف در سببيت وقف و خارج شدن از مقتضاي شرعي آن مي‌انجامد.
قائلان به جواز، روايت علي بن يقطين از امام کاظم عليه‌السلام و روايت عبدالرحمن بن حجاج از امام صادق عليه‌السلام را دست‌آويز خود قرار داده‌اند.
روايت علي بن يقطين: وي از امام عليه‌السلام پرسيد: مردي مقداري از اموالش را وقف يکي
از فرزندانش کرد و پس از آن به ذهنش خطور کرد که فرزندان ديگر را با او شريک کند. آيا مي‌تواند چنين کاري بکند؟ امام عليه‌السلام فرمود: «اشکال ندارد».
روايت عبد الرحمن بن حجاج: راوي خدمت امام عليه‌السلام عرض مي‌کند: مردي اموالي را براي فرزندان صغيرش اختصاص مي‌دهد و سپس تجديد نظر مي‌کند که فرزندان ديگرش را با نيز با آنان شريک کند. آيا چنين کاري جايز است؟ امام عليه‌السلام فرمود: «اشکال ندارد». محمد بن سهل نيز دو روايت به همين مضمون از امام رضا عليه‌السلام و علي بن جعفر از امام موسي کاظم عليه‌السلام نقل کرده است.
اما مشهور فقها چون معتقدند که اين روايات ظهور قابل اعتمادي در مسأله مورد بحث ندارند، از آن‌ها دست کشيده، به روايت ديگري از علي بن يقطين استناد جسته‌اند که گويي صراحتا بر عدم اشتراک ديگران با موقوف عليهم دلالت دارد، جز هنگامي که واقف حق افزودن تعداد موقوف عليهم را براي خود پيش‌بيني کند.
ابن يقطين خدمت امام کاظم عليه‌السلام عرض مي‌کند: مردي مقداري از اموالش را بر تعدادي از فرزندانش وقف و صيغه را جاري کرد. آيا پس از جاري کردن صيغه وقف مي‌تواند ديگر فرزندانش را با آنان شريک کند؟ امام عليه‌السلام فرمود: «او نمي‌تواند اين کار را انجام دهد، مگر اين که شرط کرده باشد فرزندان آينده‌اش نيز موقوف عليهم باشند».
در جواهر آمده است که برخي از فقها کوشش کرده‌اند به علت ظهور نداشتن اين روايت در وقف و احتمال اراده صدقه از آن، اين روايت را بر روايت اول ترجيح دهند. اگر فرض کنيم از روايت اولي وقف اراده شود، امکان دارد امام عليه‌السلام شريک قرار دادن فرزندان آينده واقف را با موقوف عليهم اجازه داده باشد، چون در اين صورت وقف از لحاظ اقباض کامل نيست؛ لذا واقف اين حق را دارد.
در جواهر آمده است: شهيد ثاني در مسالک مفهوم روايات را با هم جمع کرده است: در روايت اول که افزودن شمار موقوف عليهم اجازه داده شده است، با توجه به اين است که واقفغ هنگام انشاي وقف چنين قصدي داشته است و در روايت دوم که افزايش موقوف عليهم جايز نيست، مختص جايي است که واقف در هنگام وقف فقط موقوف عليهم موجود را مدنظر داشته است که ظاهر سؤال، مشخص کردن موقوف عليهم و قطعي شدن وقف را مي‌رساند که به معناي اختصاص است.
علاوه بر اين، ممکن است نهي در روايت مذکور به معناي کراهت باشد، سخناني از اين قبيل که در بررسي دو روايت متعارض بيان شده فراوان است، در حالي که اختلاف اين دو روايت از اطلاق و تقييد تجاوز نمي‌کند، چون روايت اولي به طور مطلق بر افزودن موقوف عليهم توسط واقف دلالت دارد، چه واقف آن را شرط کرده باشد، چه شرط نکرده باشد و روايت دوم؛ گويا صراحتا اين کار را صحيح نمي‌داند، مگر اين که واقف آن را شرط کرده باشد. در چنين حالتي با حمل مطلق بر مقيد تعارض آن دو را حل مي‌کنيم.

شرط واقف
علما متفق‌اند که شرايط واقف عبارتند از: بلوغ، عقل، اختيار محجور نبودن. ظاهرا در شروط مذکور بين علما اختلاف نظري مشاهده نمي‌شود. در جواهر آمده است: البته گفته شده که هر گاه طلبکاران به شخص مفلس اجازه وقف بدهند يا پس از جاري شدن صيغه با آگاهي از وقف، آن را اجازه دهند، وقف صحيح است و واقف محجور محسوب نمي‌شود. نظريه قويتر همين است، زيرا در اين حالت سبب ذاتي از قبيل ديوانگي و صغير بودن باعث حجروي نشده است، بلکه مجموع دارايي وي به اندازه ديون يا کمتر از آن بوده است که مصلحت طلبکاران حجروي را اقتضا مي‌کند. بنابراين، حجر محقق نمي‌شود، مگر اين که طلبکاران خواهان آن باشند و قاضي به آن حکم کند. هر گاه طلبکار از حق خود صرف نظر کند و اجازه تصرف در مال (وقف) را به مفلس بدهد يا پس از وقوع، آن را اجازه دهد، ديگر مجالي براي شک و ترديد در صحت و نفوذ وقف وجود ندارد.
بعلاوه، بلوغ شرعي که از شروط عمومي احکام تکليفي يا وضعي است، در زمينه تصرفات مالي بايد با رشد همراه باشد. شيخ مفيد در مقنعه معتقد است: وقف کودک ده ساله مميز صحيح است. در جواهر آمده است: محقق در جامع المقاصد معتقد است که مشهور فقها با تکيه بر نصوصي که تصرفات سه گانه (وصيت، عتق و صدقه) کودک را دربردارد، اين گونه تصرفات کودک را جايز مي‌دانند. شايد قائلان به صحت وقف کودک ده ساله بر اين روايات تکيه کرده‌اند، چون فقها در اکثر روايات کلمه صدقه را وقف معنا
مي‌کنند.
روايت زراره از امام باقر عليه‌السلام: امام عليه‌السلام فرمود: «هر گاه کودک به سن ده سالگي برسد، عتق، صدقه و وصيت وي صحيح است». روايت جميل بن دراج از امام باقر عليه‌السلام: «طلاق، وصيت و صدقه کودک عاقل[که خوب و بد را تشخيص دهد]جايز است، هر چند بالغ نشده باشد».
حلبي و محمد بن سلمان روايتي از امام صادق عليه‌السلام نقل کرده‌اند که بر صحت صدقه کودک مميز غير بالغ دلالت مي‌کند. اکثر فقها با تکيه بر اين نصوص وصيت و صدقه کودک ده ساله را صحيح مي‌دانند و چون کلمه‌ي صدقه در روايات مذکور در وقف ظهور ندارد، وقف کودک ده ساله را صحيح نمي‌دانند. البته بر فرض که ظهور داشته باشد يک ظهور ابتدايي و محدود دارد که توان مقاومت در برابر هر گاه در اراده کردن وقف از کلمه صدقه – که روايت مذکور بر نفوذ آن تصريح دارد – شک و ترديد شود، اصل عدم ترتب اثر بر وقف است.
در هر حال استناد به اين روايات، براي صحيح دانستن وقف کودک، تنها در صورتي درست است که:
1- کلمه صدقه را در روايات مذکور به معناي وقف بگيريم، حال آن که صدقه ظهور قابل اعتنايي در وقف ندارد.
2- نفوذ تصرفات سه گانه کودک – که در روايات مذکور بر آن تصريح شده است – به سبب عقل و درک عقل و درک کافي وي براي تصرفات مالي باشد، نه به سبب رسيدن به سن معيني مثلا ده سالگي. به همين دليل، روايات مذکور معمولا اوصافي از قبيل عاقل بودن يا مميز بودن کودک را دربردارد. با وجود اين، عقل و رشد پايه و اساس صحت تصرفات کودک پيش از رسيدن به سن بلوغ است و معين کردن سن کودک (مثلا ده سالگي) در روايت زراره به اين علت است که کودک غالبا در اين سن بخوبي مي‌تواند در اموال خويش تصرف کند. معيار اصلي در تصرفات کودک عقل و رشد اوست به طوري که تصرفات وي در اموال با تصرفات عقلا در اموال‌شان هماهنگ و همنوا باشد. لذا بلوغ (طبق تعريف فقها) ذاتا شرط صحت تصرفات نيست، زيرا شرط واقعي و اصلي، رشد است که غالبا
در اين سن (ده سالگي) حاصل مي‌شود. به اين اعتبار مي‌توان از مدلول اين روايات تجاوز کرد و وقف و معاملات کودک عاقل و رشيد را صحيح دانست، هر چند ده ساله يا کمتر باشد.
ناگفته نماند که هر چند از لحاظ علمي ممکن است وقف و معاملات کودک صحيح و با واقعيت هماهنگ باشد، اما گمان نمي‌کنم کسي از فقها به آن اعتقاد داشته باشد. سرانجام چاره‌اي نيست، جز اين که نظريه مشهور فقها را بپذيريم.
به مقتضاي نصوص موجود وصيت کودک ده ساله صحيح است. اگر کودک به وقف وصيت کند، وصيت صحيح مي‌باشد و وصي بايد آن را طبق نظر موصي اجرا کند.

شروط موقوف عليه
موقوف عليه کسي است که مي‌تواند از عين موقوفه بهره‌برداري کند. اين استحقاق دو راه دارد: يا وي به وسيله‌ي وقف مالک موقوفه مي‌شود يا به وسيله‌ي وقف فقط منافع آن را تملک مي‌کند. در جواهر چهار شرط زير براي موقوف عليه ذکر شده است:
1- موجود باشد.
2- قابليت تملک داشته باشد.
3- مشخص باشد.
4- وقف بر او منع شرعي نداشته باشد.
موجود باشد
پس اگر واقف موقوفه را معدوم وقف کند، وقف باطل است. چند مثال:
الف – واقف منزلي را وقف آقاي «الف» مي‌کند به گمان اين که زنده است. اما بعدا معلوم مي‌شود که وي پيش از وقف از دنيا رفته است.
ب – وقف بر فرزنداني که در آينده به دنيا خواهند آمد.
ج – وقف بر جنين متولد نشده.
از متون فقهي برمي‌آيد که فقها در اين مسايل اختلاف نظري ندارند، اما يزدي در
ملحقات با قياس وقف بر جنين با وقف بر ميت مخالفت کرده است.
وقف بر معدوم به اين علت باطل است که تمليک از صفات موجودي است و به محل موجود نياز دارد و چيز معدوم نمي‌تواند صفت مالکيت و ديگر صفات وجودي را پذيرا باشد، خواه اين شي‌ء معدوم پيش از وقف موجود باشد يا در حين وقف و يا اندکي پيش از آن معدوم شده باشد، مانند ميت، خواه بعدا پديد آيد، اما هنگام وقف وجود نداشته باشد.
يزدي در ملحقات ادعا مي‌کند که قياس وقف بر جنين به وقف بر ميت يا وقف بر کسي که در آينده خلق مي‌شود، يک قياس سست و بي‌پايه است، زيرا کسي که در آينده خلق مي‌شود، يعني هنوز نطفه‌اش بسته نشده است، نه وجود بالفعل دارد نه وجود بالقوه، در حالي که جنين وجود بالفعل دارد و بين آن و طفل شيرخواري که مدت کوتاهي پيش از وقف به دنيا آمده است، تفاوت چنداني نيست. همان طور که وقف بر شيرخوار صحيح مي‌باشد، شايسته است که وقف بر جنين نيز صحيح باشد، بويژه هنگامي که وقف زمان اندکي پيش از ولادت انشا شود. حال که بر اساس ادعاي مخالفان، جنين شايستگي تملک را ندارد، بايد از ارث نيز محروم باشد، در حالي که به اجماع مسلمانان جنين ارث مي‌برد و هر گاه ورثه بخواهند پيش از ولادت او ترکه را تقسيم کنند، بايد سهم دو پسر را مالک ترکه نمي‌شود، مگر اين که زنده به دنيا آيد، از جهت نيست که قابليت تملک را ندارد، بلکه دليل خاص بر آن دلالت دارد. علاوه بر اين، وقف بر جنين از وقف بر موجود و بر کسي که در آينده، پس از وقف يا دهها سال بعد از آن به دنيا مي‌آيد، معتبرتر است. وقف بر نسل آينده به ضميمه نسل موجود به اتفاق علما صحيح است و وقف بر نسل جديد از سوي واقف تلقي مي‌شود. بعلاوه، انسان خلق نشده در هنگام وقف معدوم است، در حالي که عرف جنين را موجود مي‌شناسد که اگر اين طور نمي‌بود، ارث بردن وي وجه عاقلانه‌اي نداشت.
يزدي ادامه مي‌دهد: از لحاظ عقلاني، فرقي نيست که مالک معدوم باشد يا مملوک. اين در حالي است که فقها تمليک معدوم را جايز مي‌دانند. تمليک کلي رد ذمه و پيش فروش محصول، فروش معدوم با ضميمه موجود و تمليک منافعي که بتدريج حاصل
مي‌شود از مصاديق تمليک معدوم مي‌باشد. هم‌چنان که وصيت نسبت به جنين و حمل حيوان را جايز مي‌دانند. اگر فرض کنيم ملکيت حتما به محل موجود نياز دارد و چيزي که وجود خارجي ندارد قابليت تملک ندارد، پس شايسته است همين را در مورد مملوک معدوم بپذيرد، حال آن که فقها معدوم را هم قابل تمليک مي‌دانند و هم قابل تملک.
از اينها گذشته، ملکيت از امور اعتبار است و وجود آن در عالم اعتبار يک اعتبار عقلايي محسوب مي‌شود و مانند سفيدي و سياهي نيست که به محل خارجي نياز داشته باشد. وي مي‌افزايد: اگر فرثض کنيم وقف تمليک را در پي داشته باشد، وقف بر حجاج و زائران غير موجود در هنگام وقف و وقف بر امام جماعت مسجد يا مستمندان شهر جايز است، هر چند نه امام جماعتي وجود داشته باشد، نه فقيري. وي پس از سخني طولاني با کساني که وقف بر جنين و نسل آينده را جايز نمي‌دانند، به اين نتيجه رسيده است که اگر بر بطلان وقف بر جنين و معدوم اجماع مي‌بود، مي‌بايست به مقتضاي آن عمل کنيم، در حالي که اجماع کاشف از رأي معصوم عليه‌السلام به آساني به دست نمي‌آيد. حال که نه اجماعي در دست داريم و نه دليل قابل اعتنايي، رأي نزديکتر به واقع اين است که وقف بر جنين و اشخاصي که در آينده خلق مي‌شوند، صحيح باشد و اگر قبض را شرط صحت وقف بدانيم، هر گاه موقوف عليه موجود باشد، موقوفه را قبض مي‌کند و در نبود او حاکم شرع يا ولي، آن را قبض مي‌نمايد، زيرا در قبض، فوريت شرط نيست.
خلاصه، منابعي که يزدي در ملحقات براي رد سخن قائلان به عدم صحت وقف بر جنين و معدوم به آن استنا کرده است، اغلب قياسي و پر جار و جنجال مي‌باشند. وي وقف بر معدوم را با بيع کلي در ذمه و پيش فروش ميوه و اجاره منافعي که بتدريج حاصل مي‌شود، قياس کرده، مي‌گويد: همان طور که تمليک معدوم صحيح نيست، تمليک اين موارد نيز نبايد صحيح باشد، چون همه اينها در خارج وجود ندارد، حال آن که فقها اين عقود را صحيح مي‌دانند.
بايد توجه کرد که کلي وجود دارد و در ذمه بايع است و در هنگام تسليم با عين خارجي مشخص مي‌شود، اما در محصول پيش فروش شده، مشتري به وسيله عقدي که بين او و بايع بسته شده ميوه را در هنگام به وجود آمدن مالک مي‌شود و مي‌توان آن را از قبيل بيع کلي دانست که براي خريدار در ذمه فروشنده استقرار مي‌يابد. منافعي که
بتدريج حاصل مي‌شود، با پديد آمدن اولين جزي منفعت، گويا کل آن موجود مي‌باشد، اما با گذشت زمان حاصل مي‌شود که در اين صورت معدوم نيست آن صحيح نيست. وي هم‌چنين اين مسأله را با وقف بر نسل‌هاي آينده قياس کرده است، در حالي که موجود بودن طبقه اول موقوف عليهم هنگام وقف، مجوز اين گونه وقف است و نسل‌هاي بعد به تبع، موقوف عليه خواهند بود.
خلاصه، آنچه وي پيرامون وقف بر جنين گفته است موجه و مقبول است، اما سخن وي نسبت به وقف بر کساني که در آينده به دنيا مي‌آيند، درست نيست، زيرا او آن را با مبيع کلي و پيش فروش محصول و وقف بر حجاج و زائران پيش از دارا شدن اين صفت قياس کرده و در نتيجه وقف بر جنين را صحيح دانسته است؛ حال آن که اين دو نوع وقف آشکارا با هم تفاوت دارند.

وقف بر معدوم به تبع موجود
اگر کسي خانه يا ملک غير منقول خويش را به تبع موجود بر معدوم وقف کند، يعني آن را بر فرزندان موجود و آينده وقف سازد؛ در جواهر آمده است: علما به اتفاق آرا اين گونه وقف را صحيح مي‌دانند و بر صحت آن اجماع منقول و محصل وجود دارد. علاوه بر اين، نصوص وقف عام است و اين وقف را نيز در برمي‌گيرد و رواياتي مستفيض و متواتر اوقاف ائمه عليه‌السلام را بيان کرده‌اند که در آن موقوف عليه معدوم پس از به دنيا آمدن مالک موقوفه و در صورت معاصر بودن با موقوف عليهم موجود با آنان شريک بوده است. بدين ترتيب که پس از انقراض موقوف عليهم موجود و پيدايش موقوف عليهم معدوم، موقوفه به آنان منتقل مي‌شود و اگر در هنگام حيات موجودين خلق شوند، در اعيان موقوفه با آنان شريک مي‌شوند.
از بيانات يزدي در ملحقات فهميده مي‌شود که وقف نسبت به افراد موجود صحيح و نسبت به افراد معدوم در هنگام وقف، باطل است، هر چند موقوف عليهم طبقه اول موجود و نسل‌هاي پس از آن معدوم باشند. چرا که وقف بر چيزي که در هنگام وقف معدوم باشد باطل است، اگر چه پس از آن موجود شود. لکن اگر موقوف عليه اول موجود باشد و معدوم پس از وقف موجود شود، تا هنگامي که وقف به موجود تعلق
دارد، باطل دانستن آن وجهي ندارد، زيرا موقوف عليهم آينده به ترتيب، مالک موقوفه مي‌شوند. بنابراين، موقوف عليه در هنگام وقف موجود است و سپس وقف به طور پيوسته به نسل بعد تعلق مي‌گيرد، چون در هنگام انشاي وقف طبقه اول موقوف عليهم وجود دارد و طبقه دوم که در هنگام وقف موجود نيست، پيش از انقراض طبقه اول موجود مي‌شود و وقف را همان طور که واقف اشاره کرده است، در مي‌يابند.
اگر بر عکس، وقف از ابتدا به معدوم تعقلق گيرد – معدومي که در آينده به وجود مي‌آيد – و پس از معدوم ابتدايي به موجود تعلق گيرد. مثال؛ احمد مي‌گويد: اين منزل وقف فرزندان آينده من است و پس از آنان وقف مستمندان مي‌باشد.[در حالي که اکنون فرزند ندارد]. جواهر: علما به اتفاق آرا اين وقف را نسبت به معدوم ابتدايي صحيح نمي‌دانند. نظر اکثر فقها و مشهور: اين وقف از پايه و اساس باطل است، حتي نسبت به افراد موجود در هنگام وقف. صاحب مسالک مي‌گويد: فقهاي محقق بر بطلان آن اتفاق نظر دارند، زيرا به نظر وي و ديگران سه امراز وقف بر موجود ناشي مي‌شود که التزام به هر يک از آن‌ها غير ممکن است:
1- صحيح بودن وقف بدون موقوف عليه.
2- صحيح بودن وقف مشروط.
3- اجرا نشيدن وقف به دلخواه واقف.
اگر چنين وقفي را از هنگام انشاي آن صحيح بدانيم، لازمه‌اش صحيح دانستن وقف بدون موقوف عليه است، چون موقوف عليه در هنگام انشاي وقف معدوم است. اگر معتقد باشيم پس از سپري شدن زمان مشخصي موقوف عليه معدوم موجود مي‌شود، لازمه‌اش مشروط بودن وقف است به سپري شدن مدت معيني که وقف معلق به رسيدن وقف خاص خود است. اگر بگوييم وقف از هنگام انشا صحيح است و فقط به موقوف عليه موجود تعلق دارد، محذور سوم – اجراي وقف بر خلاف اراده واقف پيش مي‌آيد.
يزدي در ملحقات مي‌گويد: پس از سپري شدن زمان معين شده، وقف بر موجود صحيح مي‌باشد، هر چند مستلزم اين است که وقف در هنگام انشا و تا سپري شدن وقت معلوم بي‌اثر باشد و پس از آن نسبت به موقوف عليه موجود مؤثر شود و اين نوعي تعليق به شمار مي‌رود و وقف معلق صحيح نيست، چون اين گونه تعليق، يعني اين که وقف با
صيغه‌ي مخصوص خويش انشا نشده باشد، هر گاه بطلان آن عارضي باشد، نسبت به نسل آينده صحيح است، زيرا واقف در هنگام انشاي وقف چيزي را که مانع تأثير آن باشد، شرط نکرده است و بطلان از آن جا ناشي مي‌شود که انشاي وقف به چيزي تعلق گيرد که نتواند موقوف عليه باشد و پس از آن به موقوف عليه شايسته تعلق گيرد، زيرا معدومي که ابتدا موقوف عليه است، نه مي‌تواند موقوفه را مالک شود و نه مي‌تواند از آن بهره‌برداري کند. هر گاه وقف نسبت به موقوف عليه اول (فرد معدوم) باطل باشد، نسبت به موقوف عليه موجود مؤثر واقع مي‌شود، اما تأثير آن معلق به سپري شدن زمان معدوم مي‌شود. بنابراين، دليلي بر بطلان آن از پايه و اساس يافت نمي‌شود. اين نوع تعليق که بر وقف عارض شده، مانند جهالتي است که در عقد بيع و به علت تبعض صفقه بر ثمن يا مثمن عارض مي‌شود. فقها چنين بيعي را باطل نمي‌دانند. در حالي که اگر جهل به ثمن يا مثمن همزمان با عقد باشد، فاسد کننده آن است.
پس از مشخص بودن موقوف عليه از نظر واقف، بايد معتقد باشيم که وقف از هنگام انشا به موجود تعلق مي‌گيرد و چنين اعتقادي فقط از لحاظ ترتيب با اراده واقف مخالفت دارد؛ مثلا واقف موقوفه را بر معدوم و موجود هر دو وقف کند. در اين صورت، وقف به موجود بتنهايي انصراف دارد و هم‌چنين است که اگر به ترتيب بر معدوم و موجود وقف کند و اين نوع مخالفت با اراده واقف اشکالي ندارد، بويژه که واقف وقف را به اين شکل انشا نمي‌کند، مگر اين که از فساد آن آگاه نباشد. در چنين حالتي اگر واقف متوجه شود که وقف بر معدوم از پايه و اساس صحيح نيست، امکان ندارد آن را انشا کند، مگر اين که خيره سر و جاهل باشد.
شيخ طوسي در خلاف و مبسوط وقف را نسبت به افراد موجود صحيح مي‌شمارد، بدون اين که سپري شدن وقف معدوم را شرط بداند. در جواهر و ملحقات يزدي آمده است که برخي از فقها در اين مسأله از او پيروي کرده‌اند.
بنابر صحيح بودن وقف نسبت به افراد موجود – که رأي برتر همين است – پس از انقضاي مدت معلوم، گويي واقف صيغه را از نو جاري مي‌کند و منافع حاصل شده از زمان انشاي وقف تا هنگام انتقال موقوفه به وقف عليه موجود از آن واقف است، زيرا موقوفه طي آن مدت در ملک وي بوده است، مگر اين که دانسته شود غرض وي صرف
آن در امور خيريه بوده و از فاسد بودن وقف بر معدوم آگاهي نداشته است و اگر مسأله را مي‌دانست، موقوفه را فقط به موقوف عليه موجود اختصاص مي‌داد. در اين صورت، از تاريخ انشاي وقف، منفعت از آن موقوف عليه است. بعيد نيست که چنين وضعي بر اغلب وقف‌هاي ترتيبي حاکم باشد. بنابراين، بين موقوف عليهي که پس از مدت معيني مي‌تواند در موقوفه تصرف کند و موقوف عليهي که بلافاصله حق تصرف دراد، تفاوتي به چشم نمي‌خورد. چون در وقف بر معدوم و موجود، موقوف عليه دوم پس از مشخص شدن فساد وقف بر معدوم مي‌تواند در عين موقوفه تصرف کند.

قابليت تملک
به طور کلي وقف بر حيوانات جايز نيست، چون نمي‌تواند عين موقوفه يا منافع آن را مالک شود. همان طور که وصيت کردن براي آن‌ها جايز نيست، چنان که غير مسلمانان در اروپا و آمريکا براي حيوانات وصيت مي‌کنند و گاه بويژه خانم‌ها، بخشي از اموال خويش را به سگها اختصاص مي‌دهند، به طوري که بعضي مواقع هزينه نگهداري يک سگ بيش از هزينه زندگي يک خانواده متوسط است. وقف بر مسجد، مدرسه، درمانگاه و… صحيح است، چون در واقع وقف بر کساني است که از آن استفاده مي‌کنند؛ اما وقف بر مملوک: در جواهر و ديگر منابع فقهي آمده است: وقف بر مملوک (کنيز و برده) – هر نوعي که باشد – صحيح نيست، چون آنان همگي در نداشتن قابليت تملک که از مقتضيات وقف است، با هم مشترک‌اند. شيخ نجفي مي‌افزايد: آري، اگر معتقد باشيم که مملوک مي‌تواند مالک شود، وقف بر او نيز صحيح است و قبول وي به عنوان رکني از ارکان وقف صحيح مي‌باشد، هر چند مولايش به او اجازه نداده باشد، چون در اين حالت، قبول وي با سلطه‌ي مالکش مزاحمت ندارد.
در جواهر و منابع ديگر آمده است: برخي از فقهاي اهل سنت معتقدند که وقف بر مملوک (کنيز يا برده) صحيح و عين موقوفه از آن مولاي اوست. اگر واقف کنيز يا برده را به تنهايي مدنظر داشته باشد، اين سخن وجهي ندارد، چون ناچار بايد نيت واقف را رعايت کنيم، هم‌چنان که در مقام عقود و ايقاعات نيت معيار است و رعايت آن الزامي است.
يزدي در ملحقات صحت وقف بر مملوک را ترجيح مي‌دهد و چنين استدلال مي‌کند: قول به بطلان وقف بر مملوک بر اين است که وقف مانند ديگر عقود تمليکي مفيد تمليک است و مملوک نيز ذاتا نمي‌تواند مالک چيزي شود که آيه شريفه‌ي… (عبدا مملوکا لايقدر علي شي‌ء…)(41) به آن اشاره مي‌کند، در حالي که در ادله‌ي وقف دليلي وجود ندارد که اعتقاد به مضمون آيه را لازم بداند، زيرا حقيقت وقف همان ايقاف و توقيف است که لازمه‌اش خارج شدن موقوفه از ملک واقف مي‌باشد. در رواياتي که وقف و صدقه‌ي ائمه عليه‌السلام را خاطر نشان کرده، آمده است که صدقه کاملا از ملک صاحبش خارج مي‌شود. البته، خارج شدن عين موقوفه را ملک واقف، لازمه‌اش اين نيست که موقوفه به ملکيت موقوف عليه درآيد. کساني که معتقدند موقوفه به ملکيت موقوف عليه در مي‌آيد، معتقدند ملک بدون مالک وجود ندارد. لذا پس از خارج شدن عين موقوفه از ملک واقف، اين موقوفه مالکي جز موقوف عليه ندارد. البته، اين سخن در صورتي مقبول و معقول است که عين موقوفه پس از خارج شدن از ملک واقف صفت ملکيت را دارا باشد، حال آن که دليلي بر ملکيت آن پس از خارج شدن از ملک واقف نيست بلکه به مال تبديل مي‌شود و مال بدون مالک وجود ندارد. مثال: گاه مالک از مال اعراض کرده، آن را رها مي‌کند. در اين صورت مال بدون مالکک مي‌ماند.
نتيجه‌گيري: چون وقف، تمليک را در پي ندارد و چيزي را به ملکيت موقوف عليه در نمي‌آورد، پس مانعي در صحت آن براي عبد حتي براي مرتد، خواه ملي باشد خواه فطري وجود ندارد. يزدي مي‌افزايد: اگر فرض کنيم وقف، چيزي را به ملکيت موقوف عليه در مي‌آورد و مملوک نيز قابليت تملک را نداشته باشد، از باب اين که او را محل مصرف وقف بدانيم، وقف بر او جايز است، به نحوي که منافع عين موقوفه از آن عنوان عام بردگان باشد، بردگاني که مولا از پرداخت هزينه زندگي آنان عاجز است يا آنان از دريافت هزينه زندگي اجتناب مي‌ورزند يا اين که هدف از وقف بالا بردن سطح زندگي و ميزان رفاه و آسايش آنان باشد. بدون شک اين گونه موارد مرجح دارند و مجالي براي شک و ترديد در رجحان آن‌ها وجود ندارد.
در هر حال بردگان از لحاظ موقوف عليه شدن با ساير مردم تفاوتي ندارند، هر چند وقف را سبب مملک براي موقوف عليه بدانيم. اکثر فقها ادعا مي‌کنند که مملوک (کنيز يا برده) قابليت تملک ندارد و دليل آنان فقط آيه شريفه‌ي 75 سوره نحل مي‌باشد. البته آيه‌ي مذکور در مسأله مورد نظر ظهور قابل اعتنايي ندارد که بتواند در برابر عموم و اطلاق ادله وقف مقاومت کند؛ ادله‌اي که بر جواز وقف بر بردگان مانند ساير مردم دلالت دارد.

مشخص بودن
در جواهر و منابع ديگر آمده است: واقف بايد موقوف بايد موقوف عليه و محل مصرف وقف را مشخص کند، به طوري که کاملا معين باشد. اکثر فقها معتقدند: اگر واقف محل مصرف وقف را مشخص نکند، وقف باطل است. گروهي ديگر مي‌گويند: فقها جز ابن جنيد به اتفاق آرا چنين وقفي را باطل مي‌دانند. علت بطلان: موقوف عليه از ارکان وقف است و وقف بدون آن کامل نمي‌شود. نظر صاجب جواهر: مخالفت ابن جنيد ممکن است در مورد اين مسأله نباشد، زيرا از وي نقل شده است: اگر واقف بگويد اين ملک در راه خدا وقف است و محل مصرف آن را مشخص نکند، صحيح است و محل مصرف آن به مصاديق آيه (انما الصدقات للفقراي و المساکين و العاملين عليها و…)(42)انصراف دارد. چنين تفسيري با موقوف عليه و تعيين آن تعارضي ندارد. اگر مشخص بودن موقوف عليه شرط صحت وقف باشد – چنان که اکثر فقها قايلند – و واقف موقوفه را بر موقوف عليه غير معين وقف کند، مثلا بگويد: اين منزل وقف آقاي «الف» يا «ب» يا وقف يکي از اين دو مسجد است، علاوه بر اجماع غنيه و سرائر بر بطلان چنين وقفي، علما به اتفاق آن را باطل مي‌دانند.
استدلال شهيد ثاني بر بطلان آن: وقف از احکام شرعي است که بايد محل معيني به عنوان موضوع داشته باشد و همان طور که عرض به جوهر نياز دارد، وقف نيز به محل مشخص نيازمند است. يک نفر از دو نفر و يک مسجد از دو مسجد هر چند هر کدام به تنهايي وجود خارجي دارند، اما به طور مشخص در خارج وجود ندارند.
نظر صاحب جواهر: لازمه‌ي اين نظر اين است که هر کجا موقوف عليهم مبهم باشند و وجود خارجي نداشته باشند، وقف باطل باشد.
اما اگر هر کدام از دو وجود خارجي مصداق موقوف عليهم باشد، در اين صورت، شيخ نجفي وقف را باطل نمي‌داند؛ مثلا واقف بگويد: هر کدام از اين دو نفر که دانشجو باشد، اين ملک وقف اوست. در صورتي که هر دو نفر دانشجو باشند، موقوف عليه موجود است. علما در صحت وقف بر عنوان و مفهوم‌هاي کلي از قبيل حجاج، زوار و… که پذيراي تمليک مي‌باشد، اختلاف نظر ندارند. شيخ مي‌افزايد: دليلي بر معلوم کردن موقوف عليه و تعيين کامل آن، به طوري که تعيين نکردن آن ذاتا مانع صحت وقف باشد، وجود ندارد، حتي اگر در قالب دو يا چند نفر معين و موجود باشد، براي صحت وقف کافي است.
خلاصه، در صحت وقف کافي است که موقوف عليه در نظر واقف و ديگران مشخص بوده، وجود داشته باشد، هر چند که موجوديت آن در ضمن افرادي باشد که وجود خارجي دارند و يا به واسطه آن افراد معلوم و مشخص شود.

مشروع بودن وقف نسبت به موقوف عليه
اگر واقف ملکي را براي کسي وقف و با اين کار او را در ارتکاب گناه ياري کند، وقف باطل و حرام است. مصاديق گناه:
زنا، شرابخوري، قماربازي، فروش، خريد، تکثير و تدريس کتاب‌هاي گمراه کننده. چون اين کتب موجب گمراهي و فساد اخلاق و از بين بردن ارزش‌ها و اصولي مي‌شود که اديان آسماني آن را آورده‌اند و بر تحقق و ترويج آن اصرار دارند. آلات لهو و لعب و سينما، چون با عکس و منظره‌هايش از نظر اخلاقي انسان را به منجلاب فساد مي‌کشاند. اگر واقف با اين اهداف و امثال آن وقف کند، حتي اگر موقوف عليه تحت تأثير قرار نگيرد، وقف باطل و حرام است، زيرا وي با اين کارش با گناهکاران همکاري و ارتکاب منکر را براي آنان آسان کرده است. اگر ملکي وقف آقاي «الف» باشد و باعث شود که وي راحت‌تر مرتکب گناه و منکر شود، وقف باطل است، چون اين مورد و موارد مذکور مصداق آيه شريفه… تعاونوا علي البر و التقوي و لاتعاونوا علي الاثم و العدوان… خواهد بود،
چرا که نهي از معاونت و همکاري با گناهکار اقتضا مي‌کند که همکاري فاسد و بي اثر باشد. برخي از فقها معتقدند: احتمال دارد چنين وقفي باطل نباشد، زيرا نهي مستقيما به وقف تعلق نگرفته، بلکه به امري خارج از آن تعلق گرفته است و هيچ ملازمه‌اي بين حرام بودن همکاري با گناهکار و فاسد بودن وقف وجود ندارد؛ وقفي که موقوف عليه در راه معصيت از آن استفاده کرده است. حتي اگر نهي مستقيما به وقف تعلق گرفته باشد، نهي از وقف، فساد آن را به دنبال ندارد، مگر اين‌که قصد قربت را شرط صحت آن بدانيم، چون وقف منهي عنه و مبغوض خداوند است و راهي براي تقرب به او محسوب نمي‌شود.

وقف بر غير مسلمانان
از جمله مسايلي که مورد بحث فقهاست، وقف بر غير مسلمان از قبيل يهود و نصارا مي‌باشد، چون وقف بر آنان باعث تقويت موقعيت‌شان در مخالفت با اسلام مي‌شود. برخي از فقها به همين دليل، وقف بر غير مسلمان را جايز نمي‌دانند. اکثر فقهاي متقدم و متأخر، وقف بر کافر ذمي غير محارب با مسلمانان را خواه خويشاوند واقف باشد خواه نباشد، جايز مي‌دانند. برخي ديگر حتي وقف بر کافر محارب مي‌دانند. يزدي در ملحقات موضعگيري فقها در قبال اين مسأله را چنين خلاصه مي‌کند.
فقها در جواز وقف مسلمان بر غير مسلمان (يهود و نصارا) اختلاف نظر دارند، به طوري که مجموعا پنج نظريه متفاوت وجود دارد:
1- برخي مي‌گويند: مطلقا جايز است.
2- برخي مي‌گويند: مطلقا جايز نيست.
3- قول به تفصيل: در خويشاوند جايز و در غير خويشاوند جايز نيست.
4- قول به تفصيل: وقف بر پدر و مادر غير مسلمان جايز و بر ديگران جايز نيست.
5- قول به تفصيل: (قول اکثر فقها): وقف بر کافر ذمي جايز و بر کافر حربي جايز نيست.
هر کدام از اقوال مذکور وجهي دارد. چهار رأي اول منبعي جز استحسان و حدس ندارند. يزدي در ملحقات قول (جواز مطلق) را اختيار کرده مي‌گويد: به دلايل زير رأي
قويتر جواز مطلق است خواه ذمي باشد، خواه حربي، چه خويشاوند واقف باشد، چه نباشد:
الف – عمومات وقف به طور مطلق بر جواز دلالت مي‌کند.
ب – ادله‌اي در دست است که مسلمان بودن موقوف عليه را شرط صحت وقف نمي‌داند. ج – دلايلي وجود دارد که نيکي و احسان را حتي نسبت به غير مسلمان تشويق مي‌کند.
د – رواياتي در دست است که بر جواز صدقه به کفار دلالت دارد.
ه – آيه‌ي شريفه (لا ينهاکم الله عن الذين لم يقاتلوکم في الدين و لم يخرجوکم من ديارکم ان تبرووهم و تقسطوا اليهم ان الله يحب المقسطين)(43).
وي ادامه مي‌دهد: قائلان به عدم جواز، جز آيه شريفه‌ي (لا تجد قوما يومنون بالله و اليوم الآخر توادون من حاد الله و رسوله و لو کانوا ابائهم و ابنائهم…)(44) دليل ديگري بر گفته خويش ندارند؛ چون در وقف بر آنان نوعي مودت نهفته است که اطلاق آيه مذکور هر نوع مودتي بر کفار را نهي مي‌کند. البته آيه مذکور در نهي از هر نوع مودتي بر آنان ظهور ندارد، بلکه مودت و هم‌دستي با آنان را از اين لحاظ نهي مي‌کند که آنان محارب با خدا و رسولش هستند. به همين دليل، کسي همنشيني و گفت‌وگو و نيکي به آنان را منع نکرده است، بلکه هر گاه غرض از اين کارها تشويق آنان به اسلام آوردن باشد، ترجيح نيز دارد. حال که وقف بر غير مسلمان بيگانه مطلقا جايز است، پس بايد نسبت به غير مسلمان خويشاوند و پدر و مادر به طريق اولي جايز باشد؛ چون دلايل استحباب صله رحم و نيکي به پدر و مادر و خوشرويي با آنان بر جواز چنين وقفي دلالت دارد.
سخن به اين جا خاتمه يافت: دليلي بر عدم جواز وقف بر غير مسلمان (يهود و نصارا) حريص يا ذمي، وجود ندارد.
جواهر به دليل نهي از مودت و نيکي کردن به کافر حربي جايز نبودن وقف بر آنان را رأي مشهور در مسالک مي‌داند. و گويد: بسياري از قدما مطلقا وقف بر کفار را جايز
مي‌دانند. در مجمع البيان آمده است: شخص مطلقا مي‌تواند به کافر حربي خواه خويشاوند باشد، خواه بيگانه، احسان کند و در مورد دادن زکات، زکات فطره و کفاره به کفار، بين علما اختلاف نظر وجود دارد. شايد اين گونه عطيه‌ها نيز جايز باشد، زيرا ادله وقف عام است و شامل مسلمان و غير مسلمان ذمي يا حربي و… مي‌شود. سخن امام حسن عسکري عليه‌السلام که فرمود: «الوقوف بحسب ما يفقها اهلها»، از جمله ي عمومات وقف است. علاوه بر اين، دلايلي وجود دارد که بر رجحان احسان دلالت مي‌کند و چون مطلق است، با کفار حربي و دوري جستن و وصيت نکردن به آنان اشاره دارد، عدم صحت وقف بر کافر حربي را ترجيح مي‌دهد، چرا که تا هنگام ستيزه‌جويي با اسلام، مال او في‌ء مسلمانان است.
وصيت کردن به کفار: جواهز وصيت کردن به کافر ذمي را به طور مطلق خواه خويشاوند باشد، خواه بيگانه، جايز مي‌داند و به دلايل زير آن را نظريه اکثر فقها مي‌داند:
1- آيه 8 سوره ممتحنه که متن و ترجمه آن گذشت.
2- آياتي که احسان و نيکي کردن را مطلقا ترجيح مي‌دهند.
3- دلايلي که نيکي کردن به کافر ذمي را جايز مي‌دانند.
4- اطلاق ادله‌ي وقف.
وي در اثناي سخن درباره‌ي جايز نبودن وقف بر کليسا و معابد کفار، تصريح دارد که وقف بر مصالح و منافع آنان جايز است و مي‌گويد: وقف بر مصالح آنان اشکال ندارد و جايز است. مانند بناي ساختمان و تعمير راه و…
شهيد ثاني در لعمه، باب وقف مي‌گويد: مشور فقها وقف بر اهل ذمه را جايز مي‌دانند، زيرا اين کار معصيت به شمار نمي‌رود، چون آنان از جمله بندگان خدا و فرزندان آدم هستند و قابل احترام مي‌باشند. وي پس از جايز دانستن وقف بر کافر ذمي نه محارب (يهود و نصارا) مي‌گويد: وقف بر خوارج و غلات جايز نيست، زيرا خوارج علي عليه‌السلام را کافر دانستند و غلات وي را خدا پنداشتند، حال آن که ميانه روي و اعتدال بهترين روش است.
شيخ نجفي در جواهر در باب «وقف بر مسلمانان» مي‌گويد:
طبق نظر مشهور و اکثر فقها، مسلمان کسي است که رو به قبله نماز بگزارد و کسي که مسلمانان او را کافر بدانند، هر چند مسلمان باشد، مسلمان ناميده نمي‌شود، مانند خوارج و غلات، مگر اين که واقف از خود آنان باشد (در اين صورت وقف جايز است). ظاهرا در جايز نبودن وقف بر خوارج و غلات(45) که علي عليه‌السلام را خدا دانسته، صفات خالق را به او نسبت مي‌دهند، اختلافي ميان فقها ملاحظه نمي‌شود. در حالي که، مشهور وقف بر کفار ذمي را جايز مي‌دانند، زيرا به تعبير شهيد ثاني در لمعه آنان فرزندان آدم هستند و سزاورا بزرگداشت مي‌باشند حتي برخي وقف بر کفار حربي را نيز جايز مي‌دانند.
سيد علي طباطبايي در رياض از بارزترين مخالفان جواز وقف بر اهل کتاب مي‌باشد؛ آن جا که مي‌فرمايد: عمومات وقف به وسيله وقفهاي صحيح و کامل که حتي قصد قربت در آن‌ها لحاظ شده است، مقيد شده‌اند. در وقف بر کفار ذمي و حربي تقرب از مأمور به بودن وقف و صدقه دادن و نيکي کردن به آنان ناشي مي‌شود که نه در شريعت از آن نامبرده شده نه در کتاب و نه در سنت. با وجود اين، چگونه تقرب به خدا به وسيله‌ي چيزي که نه مأمور به است و نه منهي عنه، حاصل مي‌شود. وي ادامه مي‌دهد: آيه 8 سوره‌ي ممتحنه و حديث: (لکل کبد حري اجر) «هر امر مشقت باري پاداش دارد،»، فقط بر پاداش داشتن احسان و حرام نبودن تودد به آنان دلالت دارد. اين دو دليل، امر شرعي را در پي ندارند تا واقف بتواند قصد قربت را که شرط صحت وقف است، از نيت بگذارند.
جواهر صدور اين کلام را از صاحب رياض عجيب مي‌داند و ادعا مي‌کند که چنين سخني شايسته‌ي دانشمندي چون وي نيست. شيخ نجفي در پاسخ وي مي‌گويد: دليلي بر اعتبار قصد قربت به عنوان شرط صحت وقف وجود ندارد. اگر از اين چشم بپوشيم و آن را شرط صحت بدانيم، اطلاق ادله‌ي استحباب وقف براي صحت بر آنان کافي است، زيرا شامل آنان و ديگران مي‌شود. علاوه بر اين، وقف از صدقات جاري مستحب نيز مي‌باشد و سخن امام عليه‌السلام که فرمود: «هر کار مشقت باري اجر دارد» و مأمور به بودن نيکي به آنان و انجام امور خيريه و آيه 8 سوره ممتحنه همگي مطلق‌اند. وقف بر آنان نوعي نيکي و
قسط است که آيه صراحتا بر محبوبيت آن نزد خدا دلالت دارد و محبوبيت نزد خدا براي اموري که به قصد قربت نياز دارد، کافي است. خلاصه، مشهور با توجه به اين ادله و دلايل ديگر، وقف بر کفار ذمي را جايز مي‌داند و اين مطلب بيانگر تسامع و سعه صدر اسلام است.
وقف بر کليسا و معابد کفار: در جواهر و ديگر منابع فقهي آمده است: علما به اتفاق چنين وقفي را صحيح نمي‌دانند. شيخ طوسي در مبسوط و ابن‌زهره در غنيه مي‌فرمايند: در اين مسأله هيچ اختلافي بين فرقه‌هاي مسلمان وجود ندارد، چون اين کار موجب مي‌شود کفار، براي عبادت در چنين مکان‌هايي که بر ايشان حرام است، ياري شوند و به همين دليل است که وقف بر خود کفار با وقف بر معابدشان تفاوت دارد. وقف بر آنان از اين نظر جايز است که واقف ذاتا آنان را قصد مي‌کند، چرا که به تعبير شهيد ثاني در شرح لمعه آنان بني آدم‌اند و قابل اکرام، اما وقف بر ساختن يا تعمير کليسا و معابدي که محل عبادت آنان است، از سويي باعث همکاري با آنان در به جا آوردن عباداتي است که از نظر اسلام منهي عنه است و از سوي ديگر اسلام بر آنان واجب مي‌کند که به اصول و قوانين آن عمل کنند. شيخ نجفي در جواهر مي‌افزايد: آري، وقف بر منافع آنان، منافعي که از نظر اسلام حرام نيست، مانند بناي مسکن و.. اشکال ندارد. اين گونه وقف از مصاديق وقف بر آنان و نيازهاي زندگي‌شان است که اکثر فقها اين‌ها را امور خيريه مي‌دانند و اسلام به آن امر کرده و انجام آن را تشويق و بدون قيد و شرط براي عامل آن پاداش مقرر کرده است که در بحث وقف بر کافر ذمي اهل کتاب، اين مطلب را بيان کرديم.
در تذکره علامه و مبسوط شيخ طوسي آمده است: همان طور که وقف بر کليسا و معابد کفار صحيح نيست، وقف بر تورات، انجيل و کتاب مقدس صحيح نمي‌باشد، زيرا آن‌ها، کتاب‌هاي واقعي که بر حضرت موسي و عيسي نازل شده، نيستند، بلکه يهود و نصارا با پيروي از هواي نفس و برآوردن منافع خود آن را بازيچه قرار داده، تحريف کردند و بدين ترتيب به کتب ضلال مبدل شدند. لذا تکثير و ترويج آن‌ها جايز نيست، مگر به قصد رد و نقض آن، البته اين حکم در مورد هر کتابي که افکار را مسموم و عقيده را فاسد کند – همان طور که آتش، گياه خشک را از بين مي‌برد – و اخلاق انساني را به نيستي بکشاند، جاري است.
خلاصه، وقف بر تمام کتابها و تعاليمي که با اسلام و اديان آسماني مخالف است، از قبيل تورات و انجيل تحريف شده، جايز نيست، زيرا وقف بر آن‌ها به احيا و انتشار و اثبات احکام مخالف اسلام و اديان آسماني مي‌انجامد و همين کار از آشکارترين مصاديق هم‌دستي با باطل و فساد و گناه مي‌باشد که منهي عنه خداوند است و عامل آن در کتاب خداو سنت پيامبر عليه‌السلام تهديد شده است، البته در صورتي که واقف مسلمان باشد؛ اما هر گاه واقف يهودي يا نصراني باشد و بر تورات و انجيل و کليسا و معابد خويش وقف کند، اکثر فقها جايز مي‌دانند، چون معتقدند اين کار آنان باعث تحقق دين‌شان مي‌شود، حتي اگر قصد قربت را شرط صحت وقف بدانيم، آنان طبق اعتقاد و اصولي که به آن پايبندند، قصد قربت مي‌کنند. ناگفته نماند که قائلان به صحت اوقاف کفار بر معابد و کتب خويش، صحت واقعي را مدنظر ندارند، زيرا وقف مذکور از نظر ما باطل است، چرا که باعث همکاري با گناهکار و ترويج گمراهي مي‌شود، اما منظور آنان، صحت طبق آيين و آداب حاکم بر واقف است. سيد علي طباطبايي در رياض مي‌فرمايد: بنابراين، مجالي براي نقض سخن قائلان به صحت نيست که بگوييم چون وقف از عباداتي است که بدون قصد قربت صحيح نيست و قصد قربت از طرف غير مؤمن نيز امکان ندارد، پس وقف آنان صحيح نمي‌باشد. قائلان به صحت اوقاف کفار بر معابد و اماکن مقدسشان صحت واقعي از نظر ما را مدنظر ندارند، زيرا صحت واقعي فقط پس از فراهم شدن همه شرايط از جمله قصد قربت – از نظر کساني که آن را شرط صحت مي‌دانند – امکان دارد، بلکه منظورشان از صحت، اين سات که با آنان طبق اصول و احکامي بايد رفتار کرد که در عقود و معاملات از آن پيروي مي‌کنند. بعلاوه، بارها اشاره کرديم که بسياري از علماي ما قصد قربت را شرط صحت وقف نمي‌دانند.

شروط عين موقوفه
1- عين باشد که بتوان با باقي بودن اصل، از آن بهره‌برداري کرد. بنابراين، وقف منافع را باطل مي‌دانند؛ مثلا اگر کسي خانه‌اي را به مدت 20 سال اجاره کند و بخواهد منفعت آن را وقف نمايد و خانه در ملکيت مالکش باقي بماند، وقف صحيح
نيست، زيرا بهره‌برداري از آن مساوي با تلق شدن عين موقوفه است و مقتضاي وف که عبارت است از حبس اصل و رها کردن منفعت، در آن قابل تصور نيست. به اين دليل که اصل موقوفه در اين جا خود منفعت است و از وقف آن، استهلاک و از بين رفتن اصل موقوفه لازم مي‌آيد، نه حبس که عبارت است از باقي بودن اصل و دوام آن. وقف دين نيز صحيح نيست؛ اگر کسي ده گوسفند از ديگري طلب داشته باشد، وقف کردن آنها پيش از قبض و تحويل گرفتن از بدهکار مديون نيست، چون واقف پيش از قبض نمي‌تواند در آن‌ها تصرف کند. هم‌چنين وقف کلي مافي‌الذمه صحيح نيست؛ مثال: واقف منزل، زمين کشاورزي يا گوسفند غير معيني را که در ذمه‌اش است، وقف کند.
يزدي در ملحقات مي‌گويد: فقها براي بطلان چنين وقفي اجماع را دست‌آويز خود قرار داده‌اند. وي در وجود اجماع بر عدم صحت وقف دين و کلي در ذمه شک کرده، مي‌گويد: اگر اجماعي بر تفاوت داشتن وقف، و بيع، صلح، هبه و اجاره وجود نداشته باشد، دين و کلي مافي‌الذمه مي‌توانند موضوع عقود مذکور قرار گيرند و برعکس، عقود مذکور مي‌توانند بر دين و کلي در ذمه واقع شوند. شايسته است که وقف دين و کلي در ذمه صحيح باشد، چون دين پس از قبض و کلي مافي‌الذمه پس از تسليم شدن به موقوف عليه به وسيله ي واقف مشخص و قابل بهره‌برداري مي‌شوند.
با چشم‌پوشي از اجماع ياد شده بر بطلان وقف دين و کلي در ذمه، ممکن است بين وقف و عقود مذکور تفاوت باشد، چون مقتضاي وقف حبس بالفعل اصل و رها کردن منفعت آن است که اين معنا در وقف دين و کلي مافي الذمه تأمين نمي‌شود، زيرا دين پيش از قبض و کلي پيش از مشخص شدن – گرچه در ضمن يک فرد خارجي باشد – قابل تسلط نيست. در حالي که مفهوم بيع و اجاره تمليک عين و منفعت است، خواه در ذمه باشد، خواه در خارج و مشخص نبودن مبيع تا زمان تسليم با تمليک حاصل از عقد منافات ندارد و مانع صحت عقد بيع و اجاره نمي‌شود.
شيخ نجفي در جواهر پس از بيان تفاوت ميان آن دو از نظر خويش برگشته، مي‌گويد: اگر اجماعي بر بطلان وقف وجود نمي‌داشت، بازهم صحيح دانستن آن وجهي نداشت، بويژه که ما وقف مشاع را صحيح مي‌دانيم و اين نظر ما با ادعاي برخي که مشخص بودن عين موقوفه را در هنگام وقف معتبر مي‌دانند، منافات دارد.
2- موقوفه بايد منفعت داشته باشد که موقوف عليه بتواند آن را به تسلط خويش درآورده، طبق مفهوم وقف از آن بهره‌برداري کند. از سويي اين شرط در وقف دين و کلي مافي‌الذمه وجود دارد، هر چند منفعت مدتي پس از انشاي وقف قابل تسلط باشد. از سوي ديگر، دليلي بر بالفعلي بودن تسلط بر موقوفه پس از انشاي وقف، وجود ندارد و اين مسأله با شرط دانستن تنجيز در وقف منافات ندارد، حتي اگر معتقد باشيم که تنجيز از شروط صحت وقف است، زيرا تنجيز در صحت وقف – از نظر کساني که آن را شرط صحت مي‌دانند – بدين معناست که انشاي وقف بر امري که وقوع آن احتمالي و يا ظني است، معلق نباشد؛ چون تعليق انشاي وقف به اين شکل، نتيجه‌اش اين است که تا وقتي حصول شرط مشکوک يا مظنون باشد، وقف انشا نمي‌شود.
3- اعيان موقوفه بايد منفعت حلال داشته باشد و عين آن باقي باشد، زمين زراعتي، وسايل منزل، پيراهن و… که منفعت حلال دارند. بنابراين، وقف چيزهايي که منفعت حلال ندارند مانند وسايل قمار بازي و وسايلي که فقط منفعت حرام دارند يا اصلا منفعت ندارند و يا بهره‌برداري، اصل آن نيز از بين مي‌رود، صحيح نيست؛ چون در اين موارد، مقصود وقف تأمين نمي‌شود.
نجفي در جواهر تصريح مي‌کند: هيچ کس در بطلان چنين اوقافي مخالفت نکرده است و بر بطلان آن اجماع محصل و منقول وجود دارد. وي مي‌افزايد: اين مطلب از اطلاق ادله و خصوص برخي از آن‌ها فهميده مي‌شود ابوحنيفه کتاب و حيوان را به چيزهايي که منفعت ندارند يا فقط منفعت حرام دارند، ملحق کرده است. مالکيه فقط وقف اموال منقول را جايز مي‌دانند. ابويوسف فقط وقف زمين، خانه، اسلحه و برده را به تبع زمين کشاورزي جايز مي‌داند.

وقف درهم و دينار
شيخ در جواهر مي‌گويد: گروهي از فقها درهم و دينار را از لحاظ غير قابل وقف بودن به چيزهاي بي منفعت ملحق کرده‌اند، زيرا بهره‌برداري از آن‌ها به رايج بودن آن‌ها بستگي دارد و با گردش، اصل آن‌ها از بين مي‌رود و حبس اصل و رها کردن منفعت که مقصود وقف است، ممکن نيست. در حالي که بعضي از فقها وقف کردن آن‌ها را صحيح مي‌دانند،
چون معتقدند درهم و دينار مانند ديگر اعيان موقوفه داراي منفعت هستند و مي‌توان از آن‌ها براي تزيين استفاده کرد.
بنابراين، به تعبير يزدي در ملحقات و برخي فقها، درهم و دينار نيز مشمول ادله وقف هستند. شيخ در جواهر مي‌گويد: اين نظريه دو مستند دارد:
الف – اجماع.
ب – نصوصي که عاريه دادن درهم و دينار را جايز مي‌داند.
عاريه دادن از لحاظ اعتبار منفعت به عنوان شرط صحت، مانند وقف است. پوشيده نيست که قيام اجماع و دلالت نصوص بر جواز عاريه دادن درهم و دينار، لازمه‌اش اين نيست که وقف کردن آن دو نيز صحيح باشد. علي‌رغم اين که در هر دو، منفعت مورد نظر است، اما قدر مشترک ندارند، زيرا متشرعه نسبت به عاريه تسامح و سهل‌انگاري مي‌کنند و شي‌ء عاريه را مانند اموال ديگر، دست به دست کرده و بين رد عين عاريه يا مثل آن تفاوتي نمي‌گذارند، بويژه اگر شي‌ء قرضي درهم و دينار باشد که عرف بين تک‌تک آن هيچ تفاوتي نمي‌داند، اما در وقف چنين نيست، بلکه در وقف اصل ملک را تا هنگامي که عين آن موجود است، حبس مي‌کنند تا از آن بهره‌برداري شود، در صورتي که استفاده از درهم و دينار ممکن نيست، مگر با گردش و دست به دست شدن اصل آن، برخي از فقها آرايش و زينت را از منافع درهم و دينار مي‌دانند که چنين نفعي غالبا مدنظر واقف نيست. بنابراين، نظريه قويتر بطلان وقف آن است.
اما هر گاه درهم و دينار زرگري شود و به شکل زيور آلات درآيد، وقف آن صحيح است، چون به نظر عرف و عقلا مي‌توان با بقاي اصل از آن استفاده کرد.
در عين موقوفه فقط قابل استفاده بودن شرط است، هر چند زمان آن کم باشد، به طوري که بهره‌برداري از آن منعي نداشته باشد، چه در زمان وقف يا پس از آن. در تذکره و سرائر آمده است: موقوفه بايد مدت زيادي قابل بهره‌برداري باشد. اين سخني بي دليل است، زيرا انتفاع تابع عين موقوفه است، خواه موقوفه عمر طولاني داشته باشد، خواه کوتاه. اين مسأله با شرط دوم صحت وقف – دوام وقف – منافات ندارد، چون منظور از دوام وقف، باقي بودن عين موقوفه است نه باقي بودن وقف و دوام آن تا انقراض عالم، زيرا وقف در هر صورت به عين تعلق مي‌گيرد و امکان ندارد چيزي تا قيام قيامت باقي
بماند.
4- آزاد و رها باشد و نبايد در تملک ديگري درآيد، به نحوي که تصرف در آن صحيح نباشد، مانند اشيايي که در رهن هستند و اموالي که مالک نمي‌تواند در آن تصرف کند؛ تصرفي که با حق ديگران تزاحم داشته باشد، چون اگر حق ديگري باشد، مالک تسلط کاملي بر آن ندارد و نمي‌تواند منفعت آن را رها کند. بنابراين، فايده وقف (انتفاع) از بين مي‌رود. مثال: کنيز ام‌ولد؛ چون کنيز از سهم فرزندش از ميراث پدر آزاد مي‌شود و مالک نمي‌تواند او را از ملکش خارج کند يا مانند مبيع و موقوفه دايما از او بهره ببرد. بنا به قول ضعيفي وقف ام‌ولد جايز است و بنابراين که وقف، مفيد تمليک باشد تا فرارسيدن مرگ مالکش وقف است و وقف منقطع محسوب مي‌شود و اگر فرزند پيش از پدرش بميرد تا وقتي که زنده است، وقف ادامه دارد.
وقف عين مستاجره و موصي‌به: موصي‌له نمي‌تواند موصي‌بهي را وقف کند که منفعت آن براي شخص يا اشخاص و يا عنواني وصيت شده است، و مستأجر نيز نمي‌تواند عين مستأجره را وقف کند، زيرا او فقط مالک منفعت است، نه عين. در صفحات پيشين بيان شد که وقف فقط به عيني تعلق مي‌گيرد که با بقاي اصل قابل بهره‌برداري باشد. فقط مالک مي‌تواند آن را وقف کند، هر چند براي مدتي منفعت نداشته باشد. هر گاه موقوفه به حق غير درآيد يا در اجاره باشد، قبض عين موقوفه با اجازه مالک يا سپري شدن مدت اجاره صورت مي‌گيرد. اين در موردي است که مدت اجاره يا وصيت به منفعت، تا پايان عمر مورد اجاره يا موصي‌به ادامه نداشته باشد، اما اگر مدت آن طوري طولاني باشد که به اندازه عمر يکي از آن دو باشد، وقف آن‌ها صحيح نيست، چون نمي‌توان آن را مورد استفاده قرار داد؛ در حالي که هدف از وقف، چه وقف عام باشد چه خاص از عين به نفع موقوف عليه است و هنگامي که منفعت آن براي مدتي از آن ديگري باشد، به طوري که عمر موقوفه را فراگيرد، هدف وقف برآورده نمي‌شود.

الفاظ وقف
شکي نيست که الفاظ و عنوان‌هايي که وقف در هنگام انشاي وقف به کار مي‌برد از لحاظ عام، اطلاق و تقييد و… متفاوت‌اند. حال اگر واقف، وقف را بر عنوان فردي
با ويژگي خاص انشا کند و قيد خاصي به آن بيفزايد، صيغه‌ي مورد استفاده از نظر عموم و خصوص و ديگر کيفيت‌ها، تابع قصد واقف است. اگر شنونده از قصد وي آگاه باشد، بايد طبق آن عمل کند، چه قصد وي از دلالت الفاظ فهميده شود، چه از قرينه؛ اما اگر شنونده از قصد وي آگاه نباشد، بايد به مفهوم لغوي وعرفي الفاظ به کار برده شده درصيغه‌ي وقف و جو حاکم و شرايط و قرينه‌هايي رجوع کند که احيانا واقف براي بيان خواست دروني خويش بر آن تکيه کرده و در جمله آورده است؛ مثلا براي دريافتن منظور شارع بايد به الفاظ کتاب و سنت و قرينه‌هايي موجود مراجعه شود.
هر گاه در مورد تشخيص منظور متکلم از الفاظي که براي بيان نظر خويش به کار برده است، عرف خاص با عرف عام تعار داشته باشد، بايد عرف خاص را مدنظر قرار داد و اگر عرف عام با مفهوم لغوي آن الفاظ تعارض داشته باشد، بايد عرف عام را معيار دانست؛ البته در صورتي که در خود صيغه قرينه‌اي نباشد که به طور يقيني از قصد متکلم پرده بردارد، اما اگر قرينه‌اي وجود داشته باشد، عرف خاص يا عام را رها کرده، به مقتضاي آن عمل مي‌کنيم، مگر اين که ظهور عرف عام يا خاص ازظهور قرينه قويتر باشد. در تمام حالات، واقعيت معيار عمل است و اعتماد بر ظاهر الفاظ يا عرف و عرف و قرينه و… از اين لحاظ است که اين‌ها راه رسيدن به واقعيت به شمار مي‌روند.
با توجه به اين مقدمه، اگر واقف بر عنواني وقف کند و معناي حقيقي آن را اراده کند، اما گمان ببرد که اين عنوان بر بيش از يک فرد يا افرادي صدق مي‌کند، در صورتي که واقف هنگام انشاي وقف پندارش را مدنظر نداشته باشد، واقعيت و حقيقت آن عنوان، مورد نظر قرار مي‌گيرد، نه پندار واقف؛ مثال: کسي خانه‌اي را وقف فقرا مي‌کندو منظور وي فقير واقعي مي‌باشد. به تصور وي فقير کسي است که هزينه شبانه روز يا هزينه ماهيانه‌اش را نداشته باشد. اگر فقير واقعي منحصر به اين يک نوع نباشد يا فقط منحصر به آن باشد و شامل افرادي نشود که قوت سال‌شان را ندارند، معيار، حقيقت عنوان است، نه تصور واقف از افراد، چه اين تصور عام باشد چه خاص.
اگر مفهوم شرعي لفظ با مفهوم عرفي آن اختلاف داشته و واقف معناي شرعي آن را اراده کرده باشد، اراده او مبناي عمل است؛ اما اگر واقف معناي شرعي لفظ را اراده نکرده و به طور مطلق بيان کرده باشد و لفظ معناي شرعي و عرفي داشته باشد، فهم عرف ملاک است و طبق آن عمل مي‌شود.
مثال: آقاي «الف» مي‌گويد: اين خانه وقف فرزندم است. اگر ما معناي شرعي فرزند را که شامل فرزند و نوه مي‌شود بدانيم، معناي شرعي مدنظر است، اما اگر معناي شرعي آن را ندانيم، معناي عرفي که فقط فرزند بدون واسطه است، معيار مي‌باشد، مگر اين که قرينه‌اي همراه داشته باشد که بر معناي اعم از فرزند و نوه دلالت کند.
اگر مسلمان مالي را وقف کند، مسلمانان فقير و اگر کافر چيزي را وقف کند، کافران فقير موقوف عليهم هستند. هر گاه واقف پيرو مذهب خاصي باشد، موقوف عليهم از همکيشان وي خواهند بود، زيرا لفظ مستمند هر چند ظاهرا عام است وشامل فقير مسلمان و غير مسلمان مي‌شود، اما خود واقف قرينه‌اي است بر اختصاص داشتن وقف به همکيشانش.
اگر واقف ملکي را بر مستمندان شهر خويش يا شهرهاي ديگروقف کند و در آن جا فقير همکيش او وجود نداشته باشد و واقف از اين مسأله آگاه باشد، ممکن است آگاهي وي از اين مسأله قرينه‌اي باشد بر اين که او فقراي موجود در آن شهر را هر چند هم مذهب وي نباشد، اراده کرده است؛ اما اگر نمي‌دانست که فقير همکيش وي در اين شهر وجود ندارد، درملحقات آمده است: ممکن است واقف مطلق فقير را اراده کرده و وقف صحيح باشد و هم‌چنين مي‌توانيم آن را باطل بدانيم، چون اگر فرض کنيم واقف مسلمان باشد، مسلمانان فقير موقوف عليهم خواهند بود و اگر مسلماني فقير در شهر مورد نظر واقف وجود نداشته باشد، وقف بر معدوم محسوب مي‌شود و باطل است. اين در صورتي است که پس از انشاي وقف احتمال ندهيم بعدا فقيري وجود خواهد داشت؛ اما اگر احتمال داشته باشد، وقف مي‌تواند صحيح باشد که در اين صورت بايد تا پيدايش فقير صبر کرد، چون دليلي بر موجود بودن فقير در هنگام وقف به عنوان شرط صحت وجود ندارد.
هر گاه واقف ملکي را بر مستمندان يک طايفه‌ي معين وقف کند و آنان در شهر و بيرون شهر پراکنده باشند، متولي نمي‌تواند موقوفه را به موقوف عليهم حاضر اختصاص دهد و غايبان را فراموش کند، بلکه بايد سهم آنان را نگهداشته، به آنان برساند. اگر تعداد غايبها را نداند و يافتن آنان دشوار باشد، به موقوف عليهم حاضر اکتفا مي‌کند. مطلب مذکور از
روايت علي بن محمد بن سليمان نوفلي فهميده مي‌شود.
روايت: خدمت امام جواد عليهم السلام مرقوم داشتم. جد من زميني را وقف مستمندان فلان طايفه کرده است و موقوف عليهم بسيارند و در اين ناحيه پراکنده اند؛ تکليف چيست؟ امام عليه‌السلام پاسخ داد: «آن زمين، مال فقراي حاضر در سرزمين وقف است و شما نبايد سراغ افراد غايب برويد».
ظاهرا اين روايت با سخن پيشين ما منافات ندارد، چون ممکن است حکم امام عليهم السلام از اين لحاظ باشد که وقف مورد نظر، وقف بر عنوان بوده است نه بر افراد، تا اين که صرف موقوفه براي همه‌ي موقوف عليهم لازم باشد. عنوان همان‌طور که بر افراد موجود قابل انطباق است، بر همه افراد نيزمنطبق است و شايد، به اين سبب باشد که روايت مذکور وقف به فقراي موجود در آن منطقه انصراف دارد، بويژه اين که طبق پرسش سائل، موقوف عليهم زياد و پراکنده بوده‌اند.
اگرمالي بر مسلمانان وقف شود هر کس که شهادتين را بر زبان آورده يا به آن اقرار کرده است، موقوف عليه به شمار مي‌رود، از هر فرقه‌اي که باشد، جز کساني که تکفير شده‌اند؛ مانند خوارج، ناصبيها، غلات، مجسمه، مرتدها و هر کس که يکي از ضروريات اسلام را انکار کند، خواه مرد باشد خواه زن، بويژه اگر واقف مسلمان باشد، چون در اين صورت، وقف به غير اين گروه‌ها انصراف دارد.
ابن ادريس در سرائر مي‌گويد: اگر واقف مؤمن باشد، اختصاص داشتن به مؤمنان ترجيح دارد، چون موقوف عليه از همکيشان واقف است. اکثر فقها در وقف بر فقرا به اين قاعده پايبندند. همان‌طور که گفته شد، وقف به فقراي همدين واقف انصراف دارد.
اگر واقف شيعه باشد، وقف به شيعيان دوازده امامي انصراف دارد، چرا که مؤمن به همه آنان اطلاق مي‌شود و مرد و زن، عادل و فاسق و… با هم برابرند. اکثر فقها اين نظريه را تأييد کرده‌اند و يزدي در ملحقات آن را رأي مشهور متأخران مي‌داند. در جواهر آمده است: شيعه اين رأي را برگزيده است.
گروهي از فقهاي متقدم از جمله شيخ طوسي و ابن‌براج و ابن‌حمزه معتقدند: وقف به اشخاص عادل اختصاص دارد، چون از نظر آنان ايمان عبارت است از: «اقرار به زبان و تصديق قلب و عمل به اعضا و جوارح» که براساس اين تعريف شيعه‌ي غير عادل، مؤمن
ناميده نمي‌شود. اکثر فقها معتقدند: رواياتي که در تعريف ايمان علاوه بر «اقرار به زبان و تصديق به قلب»، عمل به اعضا و جوارح را نيز بيان کرده اند، منظورشان بيان نوع کامل ايمان است و بدين وسيله بين دو گروه روايت جمع کرده‌اند که اين جمع با ذوق فقهي هماهنگ است.
در هر حال، علما به اتفاق مؤمن را چنين تعريف کرده‌اند: «کسي که به امامت دوازده امام معتقد است». اگر واقف امامي مذهب باشد و موقوفه را بر اماميه مؤمن وقف کند، وقف وي به اماميه اختصاص دارد، اما اگر واقف امامي مذهب نباشد و از لفظ مؤمن، مؤمن را واقعي را قصد کرده باشد، در ملحقات يزدي آمده است: اين وقف نيز به اماميه اختصاص دارد، چون به تعبير وي، اماميه مؤمن حقيقي هستند، اما تصور واقف مبني بر اين که مؤمن، مسلماني است که در زبان به اصول دين اقرار و در قلب آن‌ها را تصديق کند، مانع نمي‌شود که وي از لفظ مؤمن، مؤمن واقعي (دوازده امام) را اراده کند، مگر اين که فهميده شود وي مؤمن را بر مبناي مذهب خويش درنظر داشته است. در اين صورت، بايد قصد وي را معيار قرار داد. اگر ملکي به شيعه وقف شود، به شيعه دوازده امامي انصراف دارد، بويژه در عصر ما که اين لفظ در محافل شيعي ظهور خاصي در اين معنا دارد، هر چند از نظر اهل سنت لفظ شيعه به کسي اطلاق مي‌شود که حضرت علي عليه‌السلام را بر خلفاي سه گانه پيش از او مقدم مي‌دارد. آنان حتي غلات، اسماعيليه، زيديه و فرقه‌هاي ديگر را شيعه مي‌دانند. معمولا نويسندگان و محدثان براي بدنام کردن شيعه اين فرقه‌ها را شيعه مي‌نامند. در حالي که شيعه از اصول، فقه، آرا و نظرات آنان در موضوع‌هاي گوناگون بيزاري مي‌جويد و اغلب، يهود و نصاراي ذمي را برتر از اين فرقه هاي گمراه مي‌داند. اگر واقف در راه خدا وقف کند، اعيان موقوفه صرف امور خيريه مي‌شود. با وجود اين، سخن ابن‌ادريس که مي‌گويد: در اين حالت موقوفه صرف جهاد مي‌شود وسخن شيخ طوسي که مي‌گويد: در اين حالت موقوفه صرف جهاد مي‌شود و سخن شيخ طوسي که مي‌گويد: موقوفه به طور مساوي صرف جهاد، حج و عمره مي‌شود، موجه به نظر نمي‌رسد؛ چون وقف در راه خدا به همه امور خيريه انصراف دارد و دليل معارضي که آن را به جهاد يا حج و يا… اختصاص دهد، وجود ندارد.
اگر واقف موقوفه را بر نزديکترين شخص از خويشاوندان وقف کند، بر حسب
مراتب ارث عمل مي‌شود؛ مثلا پدر و مادر و فرزندان بر برادر و خواهر و اجداد مقدم‌اند و برادر و خواهر بر عمو، دايي، عمه، خاله و فرزندان برادر و خواهر. بعيد نيست که برادر و خواهر و عمو و عمه وخاله و دايي ابويني واقف بر وارث پدري مقدم باشند؛ مثلا برادر ابويني واقف بر برادر پدري مقدم است و همين‌طور کساني که با دو سبب با واقف خويشاوندي دارند بر کساني که با يک سبب خويشاوند او هستند، مقدم‌اند. علامه در مختلف و شيخ طوسي در مبسوط و ابن ادريس در سرائر و يزدي در ملحقات نيز چنين نظري دارند.
اگر واقف بگويد: اين خانه يا زمين کشاورزي وقف طايفه‌ام است وصريح يا به کمک قرينه منظور را بيان نکند، برداشت عرف از مفهوم قوم يا طايفه معيار است. در تشخيص مفهوم هر لفظي که متکلم بصراحت منظور خودش را بيان نکرده باشد و شارع اصطلاح خاصي براي آن وضع نکرده باشد، از عرف کمک مي‌طلبيم. ابن‌ادريس در سرائر مي‌گويد: در اين صورت وقف به مردان اختصاص دارد، زيرا لفظ قوم، شامل زنان نمي‌شود. وي دو دليل براي اثبات ادعاي خويش بيان کرده است:
1- (يا ايها الذين امنو لايسخر قوم من قوم عسي ان يکونوا خيرا منهم و لانساء من نساء عسي أن يکن خيرا منهن…)(45).
2- قول شاعر:
و ما ادري و سوف اخال ادري
اقوم آل حصن ام نساء (46).
آيه‌ي مذکور زنان را در زمره‌ي قوم ندانسته و آنان را مقابل لفظ قوم قرار داده است که اين امر مي‌فهماند لفظ قوم به مردان اختصاص دارد. شاعر عرب نيز به وسيله‌ي لفظ قوم، مردان را در برابر زنان قرار داده است. اگر لفظ قوم از ديدگاه عرف عام ظهور خاصي در رجال داشته باشد، چنين تفصيلي دور از واقعيت نيست.
اگر واقف ملکي را بر برادر و خواهر، عمو و عمه، دايي و خاله يا اولادش وقف کند، برادر پدري با برادر پدري يا مادري شريک خواهند بود، لفظ برادر به طور مساوي بر
همه اطلاق مي‌شود. در وقف بر اولاد: دختران و پسران و نوه‌ها به طور مساوي شريک خواهند بود، چون لفظ اولاد بر همه آنان صدق مي‌کند. اطلاق نصوص وقف، تساوي موقوف عليه را مي‌فهماند، اما در مبحث ارث نصوصي به چشم مي‌خورد که مرد و برابر زن ارث مي‌برد و چون اين نصوص، دليل خاص است، تنها به مورد آن اکتفا مي‌کنيم.
اگر واقف بگويد: اين قطعه زمين وقف فرزندانم است و پس از انقراض آنان و فرزندان‌شان، از آن فقرا مي‌باشد، وقف نسبت به فرزندانش صحيح است، دو قول درباره‌ي تکليف وقف پس از انقراض فرزندان واقف وجود دارد:
1- وقف به نوه‌هاي واقف و پس از آن به فقرا منتقل مي‌شود. شيخ طوسي در مبسوط چنين نظري دارد و صاحب دروس و صاحب غاية المراد اين نظريه را ترجيح داده‌اند و يزدي در ملحقات چنين نظري دارد. انشاي وقف نيز چنين اقتضا مي‌کند، زيرا وي انتقال موقوفه به فقرا را بر انقراض فرزندان و نوه‌هايش معلق کرده و از بين رفتن نوه‌ها را پس از انقراض فرزندانش آورده است، عطف و تعليق هر دو اشتراک ترتيبي را در وقف مي‌فهمانند. بنابراين، عطف قرينه‌اي است بر اين که منظور وي از اولاد اعم از اولاد و نوه‌هايش مي‌باشد و وقف نسبت به همه صحيح است و به فقرا منتقل نمي‌شود، مگر اين که همه فرزندان و نوه‌هاي واقف از بين بروند. نظريه قويتر همين است که ظاهر کلام اقتضا مي‌کند و فقرا با فرزندان واقف شريک ترتيبي هستند.
2- برخي مي‌گويند: وقف شامل نوه‌هاي واقف نمي‌شود و در عين حال تا اولاد او از بين نروند، وقف به فقرا منتقل نمي‌شود، بلکه چنين وقفي وسط آن قطع شده است، زيرا واقف بر داخل شدن نوه در جمع موقوف عليهم تصريح نکرده است. محقق در شرايع، علامه در مختلف، بحراني در حدايق، اين نظريه را قول مشهور فقهاي متأخر مي‌دانند، زيرا تعليق انتقال موقوفه به فقرا بر انقراض نوه‌هاي واقف، نه به دلالت مطابقي بر دخول آنان در جمع موقوف عليهم دلالت مي‌کند، نه به دلالت التزامي. علاوه بر اين، اگر صيغه‌ي وقف شامل نوه‌ها مي‌شد، مي‌بايست آنان هم‌رتبه و شريک اولاد واقف باشند، چون دليلي بر ترتيب اولاد و نوه‌هاي واقف دلالت نمي‌کند و کساني که معتقدند وقف شامل نوه‌ها مي‌شود، قايل به ترتيب نيستند
از يک سو ظاهر کلام، اشتراک آنان را با موقوف عليهم اقتضا مي‌کند و از سوي ديگر، واقف بر دخول آنان در جميع موقوف عليهم تصريح نکرده است؛ اما اين عدم تصريح دليلي بر اخراج آنان نيست. بنابراين، اخراج نوه‌ها از زمره موقوف عليهم سخن بدون دليلي است. با توجه به سيره و روش سخنوران در بيان غرض، تکيه بر ظاهر کلام و قراين ما را از تصريح واقف بي نياز مي‌کند. همان‌طور که گفته شد، يکي از اقوال اين مسأله اين است که نوه‌ها با اولاد شريک‌اند، چون لفظ فرزند شامل اولاد صلبي و نوه مي‌شود و موقوفه پس از انقراض اولاد و نوه‌هاي واقف به فقرا انتقال مي‌يابد. شيخ مفيد، ابن ادريس حلي، يزدي و ديگر فقهايي که فتواي علما را بررسي کرده‌اند، چنين نظري دارند.
نظر نجفي در جواهر: اين گونه وقف پس از انقراض فرزندان صلبي واقف باطل است و چون شامل نوه‌ها نمي‌شود، وقف منقطع الوسط به شمار مي‌رود. موقوفه فقط پس از انقراض طبقه‌ي دوم (نوه‌هاي واقف) به فقرا منتقل مي‌شود، حال آن که منقطع الوسط بودن وقف با دوام آن که شرط صحت وقف است، منافات دارد. علاوه بر اين، بنا به قول مفيد و پيروانش اولاد به طور مطلق شامل نوه‌ها نيز مي‌شود. پس بهتر است که به اقتضاي لفظ اول، نوه‌ها با اولاد واقف شريک هم‌رتبه باشند، نه شريک ترتيبي و بيان دوباره «فرزندان فرزندانم» براي استحقاق فقراست که پس از انقراض طبقه اول (اولاد واقف) مستحق وقف مي‌باشند، نه اين که آنان (نوه‌ها) موقوف عليه محسوب شوند.
اگر کسي ملکي را وقف منسوبين خود کند، وقف از آن فرزندان (پسر و دختر) و نوه‌هاي پسري او مي‌باشد. نظر مشهور فقها اين است که نوه‌هاي دختري، موقوف عليهم نمي‌باشند، زيرا آنان از منسوبين واقف محسوب نمي‌شوند، بلکه به جد پدري خويش منسوب‌اند، هر چند از نظر عرف و شرع در شمار اولاد واقف هستند، چرا که حکم بر انتساب معلق است، نه بر تناسل. اگر ملکي بر سادات وقف شود، به اولاد هاشم فرزند ابوطالب و برادران پدري وي اختصاص دارد، مگر اين که واقف انتساب به هاشم از طرف مادر را کافي بداند. در اين صورت، نوه‌هاي دختري با نوه‌هاي پسري شريک‌اند.

وقف بر همسايه
اگر کسي ملکي را وقف همسايه‌ها کند، و حدود و گروه و صفت همسايه را معين
نسازد، قول را جحتر – که نظر گروهي از فقهاست – مراجعه به عرف است، زيرا براي تشخيص مفاهيم عرفي بايد به عرف مراجعه کرد، بويژه هنگامي که اطراف منزل واقف تا چهل ذراع زمين خالي باشد، زيرا در برخي از روايات آمده است: تا چهل ذراع با ذراع دست، همسايه محسوب مي‌شود.
در رواياتي ديگر آمده است: تا چهل خانه از هر طرف، همسايه محسوب مي‌شود. خلاصه، الفاظ و عناويني که واقف، موصي و مقر بر زبان مي‌آورد، از دو حال خارج نيست: يا مفهوم مشخصي دارد يا خبر. شق اول سه حالت دارد:
1- لفظ صراحتا اراده واقف يا موصي را بيان مي‌کند يا اين‌که بصراحت بر خلاف اراده آن دو مي‌باشد.
2- لفظ ظهور قابل اعتنايي در معناي مورد نظر دارد.
3- لفظ به کمک قرينه بر مفهوم مورد نظر دلالت مي‌کند.
در اين سه حالت، مجالي براي مراجعه به عرف نيست، بلکه بايد به مدلول لفظ يا عنوان مراجعه و به آن عمل کرد، خواه با معناي عرفي و لغوي هماهنگ باشد، خواه نباشد. اگر معناي لفظ مشخص نباشد، به معيارهايي از قبيل عرف خاص، عام، معناي لغوي و قراين مراجعه مي‌کنيم. نظريه‌ي تعيين حدود همسايه به چهل ذراع دست يا چهل خانه از هر طرف، بر فرض که صحيح باشد، نمي‌تواند جلو معناي لغوي و عرفي کلمه همسايه را بگيرد و معناي جديدي براي آن پديد آورد. تعيين محدوده همسايه به چهل ذراع به مشهور نسبت داده شده است و ابن‌زهره که طبق عادت هميشگي بر مسايل دلخواه خود، ادعاي اجماع مي‌کند، در غنيه بر اين مسأله ادعاي اجماع کرده است. صاحب حدايق با تکيه بر بعضي نصوص و روايات حدود، حدود همسايگي را چهل خانه مي‌داند. اين روايات علاوه بر اين که ضعيف و مرسل بوده و کسي به مضمون آن‌ها عمل نکرده است تا ضعف‌شان را جبران کند، در بيان برخي از مستحبات و آداب همسايه نقل شده‌اند. آدابي از قبيل حقوق همسايگان و استحباب حضور همسايگان مسجد در نماز جماعت و… که با فعل انسان، و اموري از قبيل وقف، وصيت و نذر که از چهارچوب مستحبات خارج‌اند، بويژه هنگامي که واقف از معناي آن الفاظ که در روايات آمده است، غافل باشد. هيچ رابطه‌اي ندارد. محقق در شرايع و يزدي در ملحقات بر اين نکته تصريح دارند،
بعلاوه، تعيين محدوده همسايه – بويژه چهل ذراع – که در اخبار آمده است، از معناي عرفي همسايه دور نيست.
اگر کسي ملکي را به فرزندانش وقف کند و مشارکت ترتيبي يا غير ترتيبي آن را مشخص سازد، طبق آن عمل مي‌شود؛ اما اگر به طور مطلق وقف کند و متولي در نوع مشارکت شک نمايد: براساس نظر صاحب ملحقات اگر نحوه انشاي وقف براي ما معلوم نباشد و اطلاق آن نيز فهميده نشود، به مقتضاي اصل عدم تقييد، موقوف عليهم شريک هستند، چون هنگام شک در تقييد و اطلاق، اصل اطلاق است و از طرفي صيغه‌ي وقف احتمال اطلاق و تقييد دارد. در اين صورت، حمل صيغه بر مشارکت به ظهور لفظ نزديکتر و اصل مشارکت است، مگر اين که واقف خلاف آن را تصريح کرده باشد.
يزدي در ملحقات مي‌گويد: قاعده اقتضا مي‌کند که بر فرض شريک بودن، مقداري از عوايد وقف که در هر دو فرض قدر متيقن است به افراد طبقه اول داده مي‌شود و مقدار باقيمانده، چون بين آنان و طبقه‌ي بعد مشکوک است به مقتضاي صلح قهري بين همه تقسيم مي‌گردد. البته چنين تصرفي نادرست به نظر مي‌آيد.

وقف بر جهت عام و از بين رفتن آثار آنان
هر گاه عنوان وقف تغيير يابد و آثار از بين برود، سه حالت دارد:
1- تغيير در نتيجه‌ي اين است که واقف صفت خاصي را براي موقوف عليه شرط کرده است، به طوري که شرط، قيد و عنوان موقوف عليه باشد؛ مثلا شرط کرده است که موقوف عليه عادل يا دانشجوي علوم اسلامي در حوزه علميه نجف يا ديگر حوزه‌هاي علمي باشد.
2- تغيير در نتيجه‌ي شرطي است که آن شرط قيد عين موقوفه شده است؛ مثال: واقف شرط مي‌کند که موقوفه، خانه‌ي آباد و زمين کشاورزي قابل بهره‌برداري باشد، به طوري که در نتيجه اين شرط، خانه تا هنگام آبادي و زمين کشاورزي تا هنگام داير بودن موقوفه است؛ در غير اين صورت موقوفه، محسوب نمي‌شود.
3- تغيير عنوان وقف در نتيجه‌ي پديد آمدن حادثه‌اي باشد که باعث دگرگوني آن گرديده است، نه از لحاظ تخلف شرط؛ مثلا خانه وقفي بر اثر زلزله ويران گشته يا باغ بر
اثر خشکسالي خشک شده است.
نظر اکثر فقها: اگر خلل از لحاظ تخلف، از شروطي باشد که واقف آن را در موقوف عليه يا موقوفه معتبر دانسته است؛ مثلا خانه ويران و درخت خشک شود و يا از لحاظ از بين رفتن صفتي باشد که واقف در موقوف عليهم شرط کرده است، وقف باطل است و عين موقوفه به واقف برمي‌گردد، چون موضوع و محل وقف که از موقوفه و موقوف عليه تشکيل مي‌شود، از بين رفته است.
هر گاه اختلال از ناحيه تخلف شروط نباشد؛ مثلا خانه وقفي خراب شود و قابل سکونت نباشد و درختان باغ موقوفه خشک شوند، به طوري که دوباره به بار ننشينند، اصل درختان و زمين خانه و ويرانه آن از وقفيت خارج نمي‌شود، چون به نظر فقها: وقف بر زمين و آن‌چه در آن است واقع شده است و زمين جزيي از موقوفه است. هر گاه بر اثر حادثه‌اي ساختمان از بين برود، جزيي از موقوفه از بين رفته است، نه همه‌ي آن. بنابراين، مي‌توان به شيوه‌اي ديگر از باقيمانده موقوفه بهره‌برداري کرد.
يزدي در ملحقات ادعا مي‌کند: علماي اماميه به اتفاق اين نظريه را قبول دارند؛ فقط برخي از علماي اهل سنت با آن مخالفت کرده‌اند. صاحب مسالک مي‌گويد: ساختمان ويران شده از وقفيت خارج نمي‌شود، مگر اين که زمين آن خراجي باشد. در اين صورت، وقف از پايه و اساس صحيح نيست، چون در اين حالت وقف زمين به تبع آثار صحيح است. همان‌طور که زمين خانه با خراب شدن ساختمان از وقفيت خارج نمي‌شود، زمين مسجد نيز با خراب شدن ساختمان مسجد از وقفيت خارج نمي‌شود؛ هر چند آثاري از آن باقي نمانده باشد، چون وقف مسجد به تبع آثار نبوده است تا با از بين رفتن آثار وقف باطل شود. بنابراين، زمين خالي حکم مسجد را دارد؛ قابل احترام است و نجس کردن آن حرام مي‌باشد. بخصوص هنگامي که احتمال برود کسي ان را بازسازي کند؛ مگر اين که واقف هنگام انشاي وقف شرط کرده باشد که اين موقوفه تا هنگام آباد بودن روستاي اطراف آن و قابل سکونت بودن ساختمان خود موقوفه، وقف مسجد است. در غير اين صورت، وقف محسوب نمي‌شود. اگر واقف چنين شرط کرده باشد، به محض خراب شدن ساختمان مسجد يا ويراني روستاي اطراف آن، زمين آن از وقف خارج مي‌شود، مگر اين که معتقد باشيم که مسجد به هيچ وجه از مسجد بودن
خارج نمي‌شود، جز با از بين رفتن زمين و ساختمان و آثار آن. با وجود اين، فقها معتقدند که اگر مسجد در زمين خراجي بنا شده باشد، پس از نابودي ساختمان، مسجد نيز از مسجد بودن خارج مي‌شود و هم‌چنين اگر مسجدي در زمين اجاره‌اي بنا شود، به محض انقضاي مدت اجاره، مسجد نيز حکم مسجد بودن را ندارد. مثال: آقاي «الف» زميني را به مدت پنجاه سال اجاره و مسجدي در آن بنا کرده است. مستأجر بايد پس از سپري شدن مدت اجاره، زمين را به موجر برگرداند. برخي از فقها مي‌گويند: اگر بر بطلان وقف موقت اجماع وجود نمي‌داشت، دو احتمال در پيش روي ما بود:
1- وقف زمين اجاره به طور موقت جايز باشد که با انشاي صيغه‌ي وقف، زمين مذکور تا سپري شدن مدت اجاره از ملک واقف خارج مي‌شود و پس از گذشت زمان اجاره، به او برمي‌گردد.
2- هر گاه واقف در هنگام وقف چيزي را شرط نکرده باشد و موقوفه خراب شود و زمين آن طوري ويران شود که احتمال بازسازي نداشته باشد، از مسجد بودن خارج مي شود و حتي اگر کفار بر آن استيلا يافته و آن را به خانه يا کاروانسرا تبديل کرده باشند، فروختن آن جايز است؛ اما اگر آن را به محل رفتار ضد ارزش تبديل کرده‌اند، مثلا در آن شراب مي‌خورند يا مي‌فروشند، براي محافظت خانه‌ي خدا از بي حرمتي، فروختن آن واجب است. يزدي در ملحقات مي‌گويد: ما دليلي نداريم که مسجد هيچ‌گاه از مسجد بودن خارج نشود.
خلاصه، هر گاه شيوه استفاده از عين موقوفه زا بين برود، منزل وقفي ويران و درختان باغ وقفي خشک شود و واقف، خانه و باغ را به شرط آبادي و باروري وقف نکرده باشد، بلکه صيغه‌ي وقف را بر منزل آباد و باغ بارور جاري کرده باشد، در اين صورت، وجهي ندارد که زمين خانه و تنه‌ي درخت از وقفيت خارج شوند، زيرا وقف بر همه‌ي موقوفه (خانه و زمين) و (درخت و تنه‌ي آن) واقع شده است و از بين رفتن جزيي از آن باعث از بين رفتن تمام موقوفه نمي‌شود و تا وقتي که واقف براي خود يا ديگري حق تغيير و تبديل موقوفه را پيش‌بيني نکرده باشد، نمي‌تواند آن را تغيير دهد يا تعمير کند؛ اما متولي يا موقوف عليهم مي‌توانند شکل وقف را تغيير داده و با باقي بودن وقف طبق اراده واقف، بهره‌وري آن را افزايش دهند. همان‌طور که زمين خانه و ريشه درخت با
ويراني و خشک شدن از وقفيت خارج نمي‌شوند، زمين مسجد نيز با ويراني ساختمان و آثار آن از وقفيت خارج نمي‌شود و حرمت آن بايد حفظ شود؛ البته در صورتي که واقف در هنگام انشاي وقف مسجد بودن و بقاي شکل آن را شرط نکرده باشد. حتي اگر واقف اين شرط را ذکر نکرده، اما زمين مسجد براي خواندن نماز مناسب نبوده، اميدي به بازسازي آن توسط واقف يا ديگران نباشد، مي‌توان گفت که وقف، باطل و فروختن زمين آن جايز است، بويژه اگر ستمگري بر آن دست يافته و آن را محل سکنا يا فروش شراب و ارتکاب جرايم قرار داده و بازگرداندن آن به شکل اوليه غير ممکن باشد.

شروط ضمن عقد وقف
شکي نيست که واقف جامع الشرايط مي‌تواند هر شرطي را در موقوف عليه و طريقه بهره‌برداري از عين موقوفه ذکر کند، اما لازم‌الاجرا بودن شروط او چند شرط دارد:
1- شرط با انشاي وقف همزمان باشد، به طوري که جزيي از صيغه به شمار رود. پس اگر واقف پس از انشاي صيغه وقف و تمام شدن آن، شرطي اضافه کند، لغو و بيهوده است، زيرا به مجرد انشاي صيغه وقف، عين موقوفه از ملک واقف خارج مي‌شود و هر شرط يا قيدي را پس از آن ذکر کند، گويي در مال غير، شرط کرده است.
2- شرط با مقتضاي وقف و طبيعت آن مخالف نباشد؛ مثلا شروطي از قبيل باقي بودن موقوفه در ملک واقف، به ارث گذاردن موقوفه، فروختن، اجاره دادن، عاريه دادن و استفاده نکردن موقوف عليه از موقوفه با مقتضاي عقد وقف و طبيعت آن منافات دارد، زيرا مقتضاي اين شرطها حاصل نشدن وقف است، چون خارج شدن عين موقوفه از سلطه واقف و تسلط موقوف عليه بر آن براي انتفاع، از لوازم وقف مي‌باشند. به همين دليل، فقها اجماع کرده‌اند که شرط مخالف مقتضاي عقد در وقف و غير آن هم باطل است، هم باطل کننده.
سنهوري در مجموعة القوانين المختارة من الفقه الاسلامي مي‌گويد: حنفيها وقف مسجد را از قاعده مذکور استثنا کرده، مي‌گويند شرط فاسد کننده – هر نوعي که باشد – وقق مسجد را باطل نمي‌کند، اما نسبت به غير مسجد شروط منافي با مقتضاي وقف هم

فاسدند و هم فاسد کننده.
3- شرط با حکمي از احکام اسلامي مخالف نباشد؛ مثلا واقف هنگام انشاي صيغه وقف فعل حرام يا ترک واجب را شرط کند. در حديث آمده است: هر کس مخالف کتاب خداي عزوجل شرط کند، جايز نيست خواه شرط به نفع او باشد يا به ضررش. از امام صادق عليه‌السلام نقل شده است: مسلمان بايد به شرطي که کرده است پايبند باشد، مگر شرطي که حلالي را حرام يا حرامي را حلال کند.
علما همگي معتقدند که غير از اين سه مورد شرطهاي ديگر جايز و اجراي آن واجب و لازم مي‌باشد؛ البته در صورتي که با عقل و شرع هماهنگ باشد. بدون شک وفاي به شروط مخالف شرع، واجب نيست و شروطي که با مقتضاي وقف و طبيعت آن منافات دارد، باطل و نيز باطل کننده عقد است.
يک مسأله اختلافي: آيا شرط مخالف کتاب و سنت، وقف و ديگر عقود را باطل مي‌کند يا اين که فقط خود شرط باطل است؟ گروهي از فقها معتقدند: شروط باطل، عقد را نيز باطل مي‌کنند، چون نتيجه آن‌ها تقييد مبيع يا موقوفه است. کسي که خانه‌اش را وقف آقاي «الف» مي‌کند، به شرط اين که در آن شراب بفروشد يا در آن جا لهو و لعب کند، بدين معناست که وقف را براي فروش شراب و لهو و لعب انشا کرده است.
بدون شک، علما بر بطلان چنين وقفي اتفاق نظر دارند. اکثر فقها معتقدند: بطلان شرط به عقد سرايت نمي‌کند، چون شرط فاسد، جزي يا قيد مبيع يا موقوفه به شمار نمي‌رود، بلکه تعهدي است که از مبيع و موقوفه جداست و محل آن عقد و صيغه‌ي وقف مي‌باشد. بنابراين، فاسد بودن شرط باعث فساد عقد نيست. اگر گهگاهي شرط فاسد در عقد خلل ايجاد مي‌کند – مانند جهل در عقد بيع و عقود معاوضه – فساد عقد از لحاظ جهل است، نه از لحاظ فاسد بودن شرط. نجفي در جواهر چنين نظري دارد و ديگر فقها آن را ترجيح داده‌اند.
به نظر ما هر کدام از دو قول وجه معقول و مقبولي دارد، اما قول گروه اول از قول گروه دوم به تفکلر فقهي و مقصود متعاقدين نزديکتر است؛ البته نه از لحاظ تقييد که به معناي وحدت مطلوب (قيد و مقيد) مي‌باشد، چنان که گروهي از طرفداران اين رأي چنين ادعايي دارند، بلکه تعهد طرفين در برابر عقد و تعهد واقف به وقف عين موقوفه و دست
کشيدن از آن به تعهد دوم که از شرط حاصل مي‌شود ارتباط دارد، به طوري که بايع و واقف بدون تعهد دوم که حاصل شرط است، تمليک و رها کردن اصل را قصد نمي کنند و محقق نشدن شرط باعث عدم تحقق مشروط است، چون در هر حال، مشروط به تنهايي مدنظر واقف يا بايع نيست.
شيخ ابوزهره در کتاب وقف از حنيفه نقل مي‌کند: شروط مخالف احکام شرع به تنهايي باطل‌اند، لکن باعث بطلان وقف نمي‌شوند، زيرا وقف از تبرعات است و تبرعات با شرط فاسد – هر شرطي که باشد – فاسد نمي‌شود.

مالک اعيان موقوفه کيست؟
1- رأي اکثر فقها از جمله صاحب جواهر و رأي مشهور: موقوفه به وسيله‌ي وقف به موقوف عليه منتقل مي‌شود.
2- رأي برخي از علما: موقوفه به ملکيت خداوند سبحان در مي‌آيد.
3- نظر علامه در قواعد و شهيد ثاني در مسالک (قول به تفصيل): در وقف خاص موقوفه به موقوف عليه منتقل مي‌شود و در وقف عام به خداوند سبحان.
4- برخي مي‌گويند: در هر دو نوع وقف، چه خاص و چه عام، در ملک واقف باقي مي‌ماند. اين قول ابوصلاح و گروهي از فقهاي مذاهب چهارگانه است.
چنان که در فتح القدير، نوشته‌ي شيخ محمد ابوزهره باب وقف و کتاب وقف آمده است، فقهاي مالکيه چنين نظري دارند و حنفيه معتقدند: عين موقوفه مالک ندارد که از نظر شافيع اين درست‌ترين اقوال مي‌باشد.
يزدي در ملحقات مي‌گويد: قائلان به مالکيت موقوف عليه بر موقوفه استدلال مي‌کنند:
1- ملک فوايدي دارد از قبيل استحقاق نما و زمان در صورت تلف شدن که به موقوف عليه منتقل مي‌شود.
2- هر موقوفه‌اي بايد در موقوف عليه داشته باشد؛ حتي در وقف بر جهات عامه نيز موقوف عليه (مسلمانان، عامه مردم) وجود دارد. متصدق عليه و موقوف عليه مالک هستند. در صدقات روزمره و اصطلاحي گيرنده صدقه، مالک آن است و اگر تلف شود،

تلف کننده ضامن است
3- در شرع مال بدون مالک وجود ندارد.
دليل قائلان به تفصيل بين وقف عام و خاص: در وقف خاص چون موقوف عليه در استحقاق بهره‌برداري و تاوان، جانشين مالک است، مالک موقوفه محسوب مي‌شود. در وقف عام: در وقف بر جهات عامه همه موقوف عليهم به يک نسبت در وقف شريک‌اند. بر اين اساس، نه تک‌تک افراد مي‌توانند مالک باشند، نه يک نفر معين از بين آنان و نه به طور عام مجموعي. پس چاره‌اي نيست، جز اين که آن را متعلق به خداوند سبحان بدانيم.
قول مشهور بر اين که ملک بي مالک وجود ندارد، مطلب بي دليلي است و شايد همين امر آنان را مجبور کرده است که بگويند موقوفه از آن خداوند سبحان است. در صورتي که مالکيت خداوند سبحان هيچ رابطه‌اي با اين گونه مالکيت ندارد، حتي مالکيت خداوند سبحان با مالکيت شخصي قابل جمع است، زيرا مالکيت خداوند معنايي ندارد، جز اين که ملک براي تک‌تک بندگان خدا مباح است. بعلاوه در وقف بر عناوين کلي نظير فقرا يا فقها ممکن است موقوفه ملک براي فقير و فقيه به طور کلي باشد که بر تمام افراد و نيز بر بعضي از آنان منطبق مي‌شود، زيرا همان‌طور که مالک مي‌توانند کلي و بر تک‌تک افرادش منطبق باشد، موقوفه نيز مي‌تواند کلي باشد مانند زکات و خمس و…
دليل مشهور فقها: عين موقوفه پس از خارج شدن از ملک واقف بايد مالکي داشته باشد. اينان غرب و شرق را به هم دوخته‌اند تا مالکي براي موقوفه و مجوزي براي داخل شدن آن در ملک موقوف عليه بيابند. در نتيجه دليل‌هايي بيان کرده‌اند که صرفا ادعاست و بر نص يا عقل متکي نمي‌باشد و اين مطلب را ثابت نمي‌کند؛ مثلا مي‌گويند: فايده ملک بهره‌برداري از آن و تضمين شخص متلف در هنگام تلف و احکامي از اين قبيل است که براي موقوف عليه ثابت است و موقوف عليه کسي است که واقف ملکي را وقف او کرده، همان‌طور که متصدق عليه مالک صدقه است، موقوف عليه نيز مالک موقوفه مي‌باشد و اعيان موقوفه اموالي هستند که با تلف ضمان آورند و در شرع اسلام مال بدون مالک وجود ندارد.
حقيقت وقف عبارتست از: ايقاف و لغو مالکيت مالک از عين موقوفه که لازمه آن خارج شدن موقوفه از ملک مالک است، بويژه در وقف دائم، چون اگر مالک نتواند در ملک خود تصرف يا از آن بهره‌برداري کند رابطه‌اش با آن قطع مي‌شود و عقلا معنايي جز تصرف در عين و بهره‌برداري از منفعت براي مالکيت تصور نمي‌کنند که در اينجا منتفي است. در برخي از روايات آمده است که امام عليه‌السلام مي‌فرمايد: موقوفه کاملا از واقف جداست و او مانند ساير مردم هيچ رابطه‌اي با آن ندارد. مقتضاي وقف همين است و مفاهيمي ديگر از قبيل داخل شدن موقوفه در ملک موقوف عليه يا انتقال آن به خداي سبحان از لوازم وقف به شمار نمي‌رود و دليلي بر آن وجود ندارد.
اين ادعا که هر ملکي بايد مالک داشته باشد و کسي جز موقوف عليه شايستگي مالکيت آن را ندارد، بر اين اساس است که موقوفه بايد پس از خارج شدن از ملک واقف صفت ملکيت داشته باشد؛ در حالي که اين، فقط يک فرض است و واقعيت ندارد. حداقل اين است که مال پس از خارج شدن از ملک واقف بدون مالک بماند که از نظر عقل و شرع مال بدون مالک اشکال ندارد؛ مثلا اگر مالک از مالش اعراض کند، هر چند به وسيله اسباب قهري باشد، مال از مالکيت وي خارج و بدون مالک مي‌ماند. اکثر فقها معتقدند که مال مذکور بدون مالک باقي مي‌ماند، مگر اين که کسي به قصد تملک به وسيله حيازت و… بر آن استيلا يابد که پس از استيلا مال به ملکيت وي در مي‌آيد.
وقف موقت: مي‌توان گفت که موقوفه مانند حبس در ملک واقف باقي است. چنين وضعي در واقع حبس به شمار مي‌رود، هر چند با صيغه‌ي وقف جاري شده باشد.
يزدي در ملحقات مي‌گويد: تا زماني که موقوفه حبس است، از ملک واقف خارج مي‌شود و پس از انقراض موقوف عليهم به ملک او برمي‌گردد و مانعي هم ندارد.
خلاصه، علما اتفاق نظر دارند که به محض اجراي صيغه وقف و قبض موقوفه طبق اصول شرعي، عين موقوفه از ملک واقف و حوزه حاکميت او خارج مي‌شود؛ خواه وقف عام باشد يا خاص و موقوفه طبق مفاد وقفنامه براي بهره‌برداري به تصرف موقوف عليه در مي‌آيد، اما اين که موقوفه به ملکيت او درآيد و جزو اموال و دارايي محسوب شود، نه دليلي بر آن وجود دارد و نه عرف متشرعه آن را مي‌پذيرد. پس از انشاي وقف، عدم مالکيت شخص يا جهات بر عين موقوفه از مسايل مسلم شرعي و عرفي است.
اين که برخي ادعا مي‌کنند که موقوفه ملک خداست، سخني است بي نتيجه، زيرا مالکيت خداوند براي اشيا معنا ندارد، چرا که هر چه هست از آن اوست (و مالکيت انسانها اعتباري است). او بر همه چيز احاطه دارد و بر همه چيز تواناست و فعال مايشاي مي‌باشد و سرنوشت همه چيز در دست اوست. در اين مبحث، ملکيت بدين معنا مورد بحث نيست.

توليت موقوفه
از تصريح فقها در منابع فقهي برمي‌آيد که بدون شک واقف مي‌تواند توليت موقوفه را تا پايان عمر يا به طور موقت براي خود مقرر دارد، به طوري که خود به تنهايي يا همراه ديگران متولي باشد. هم چنين مي‌تواند يک يا چند نفر را به عنوان متولي انتخاب کند يا حق انتخاب متولي و جايگزيني او را براي خود در نظر بگيرد و حتي مي‌تواند حق انتخاب متولي و تعيين کردن آن هنگام انشاي وقف، تابع تسلط او بر عين موقوفه و چگونگي وقفنامه است. بنابراين، وي مي‌تواند در چهارچوب مقررات شرعي وقف، هر چيزي را که به موقوفه مربوط مي‌شود از قبيل توليت، دايم يا موقت و… بيان کند.
ظاهرا در اين مورد اختلاف نظري بين فقها ديده نمي‌شود. در فتح الباري از مالک نقل شده است، جايز نيست که واقف خود را به تنهايي متولي قرار دهد، زيرا در اين صورت به وقف بر نفس تبديل مي‌شود و اگر مدت زياد طول بکشد، چه بسا وقف به دست فراموشي سپرده شود يا واقف مفلس گردد و فقر او را به تصرف در موقوفه وادارد يا ورثه وي را به انجام اين کار سوق دهند.
اگر فرض کنيم واقف نه خود را متولي قرار دهد نه ديگري را و فقط به انشاي صيغه اکتفا کند و توليت موقوفه را مهمل گذارد، آيا توليت از آن واقف است يا موقوف عليه يا حاکم شرع يا بستگي به نوع وقف دارد تا در وقف خاص موقوف عليه متولي باشد و در وقف عام حاکم شرع. با اين احتمالات مي‌توان موضعگيري فقها را در قبال اين مسأله مشخص کرد. از نظريات مذکور، نظريه‌ي توليت حاکم شرع پيروان بيشتري دارد، بويژه در وقف عام مانند مسجد، کاروانسرا و… حاکم شرع مي‌تواند خود مستقيما توليت را بر
عهده گيرد يا به ديگري واگذار کند. شيخ نجفي در جواهر، يزدي در ملحقات و حکيم در منهاج اين رأي را ترجيح داده و تصريح کرده‌اند که در وقف خاص، موقوف عليهم مي‌توانند در موقوفه تصرف کرده، آن را اصلاح کنند و دست دشمنان را از آن کوتاه کرده، از منافع آن بهره‌برداري نمايند، چون آنان مالک منفعت هستند، اما اين قضيه موجب نمي‌شود که مانند متولي بر اصل موقوفه ولايت داشته باشند.
حکيم در منهاج مي‌گويد: اگر کسي منافع منزلي را براي فرزندانش و نسل پس از آنان وقف کند، ولايت بر منفعت از آن فرزندان واقف است و اموري غير از اين قبيل تعمير و… که تصرف در عين موقوفه به شمار مي‌رود، بر عهده حکم شرع است. اگر وقف خاص به صورت تمليک منفعت نباشد، بلکه صرفا تمليک عين باشد، حاکم شرع متولي موقوفه است.
خلاصه، هر گاه واقف در وقف خاص متولي را معين نکند و منفعتا يا عين موقوفه را به تسلط موقوف عليهم در آورد تا آنان از عين آن بهره‌برداري کنند، موقوف عليهم از لحاظ بهره‌برداري به هر شکلي که باشد، متولي هستند و حاکم شرع از لحاظ تصرف در عين موقوفه حکم متولي را دارد.
چنان که از سخن فقها و سياق روايات پيرامون ولايت فقيه برمي‌آيد، در وقف عام، توليت فقط بر عهده حاکم شرع است، چون در چنين وقفي، حاکم شرع به نيابت امام عليه‌السلام توليت را بر عهده مي‌گيرد. ولايت واقف وجهي ندارد، زيرا عين موقوف از ملک وي خارج شده است و نسبت به آن بيگانه است.
در تنقيح الرائع و شرح زرقاني آمده است: حنابله و مالکيه معتقدند: اگر موقوف عليه معروف و منحصر به فرد باشد، توليت بر عهده اوست. در غير اين صورت، بر عهده حاکم شرع مي‌باشد؛ البته در صورتي که واقف اصلا متولي را مشخص نکرده باشد. در فتح القدير آمده است: حنفيه معتقددند اگر واقف خود را به عنوان متولي معرفي نکرده باشد، باز هم خودش متولي است. شافيعه سه نظر گوناگون دارند:
1- واقف متولي است.
2- موقوف عليهم توليت را بر عهده دارند.
3- حاکم شرع متولي است.

تعدد متولي
قبلا گفتيم که واقف مي‌تواند هر کسي را که به نظرش شايستگي توليت دارد برگزيند؛ يک نفر باشد يا بيشتر و هم‌چنين مي‌تواند هر شرط مشروعي را در صيغه‌ي وقف بگنجاند. اگر واقف دو نفر يا بيشتر را متولي قرار دهد، مي‌تواند هر کدام را متولي مستقل معرفي کند که بتنهايي در موقوفه تصرف کند يا متولي مشترک که از لحاظ تصرف مستقل نباشند. در اين صورت، وقفنامه يا تصريح واقف سرلوحه کار آنان است و بايد توصيه‌هاي وي را در حدود شرع رعايت کنند.
اگر واقف دو نفر را به طور استقلالي به توليت برگزيند و يکي از آن دو بميرد يا صلاحيت توليت را از دست بدهد، متولي ديگر مي‌تواند مستقلا عمل کند، چون واقف، توليت را به هر کدام چه مستقل و چه مشترک سپرده است. پس اگر به هر دليل، ولايت يکي از آنان ساقط شود، ولايت دومي بدون معارض باقي مي‌ماند. اگر واقف اجتماع آن دو در تصرف را شرط کند، به طوري که يکي بدون ديگري نتواند در موقوفه تصرف کند و يکي از آن دو بميرد يا صلاحيت ولايت را از دست دهد، حاکم شرع بايد يک نفر ديگر را جايگزين او کند، چون نتيجه شرط واقف اين است که تصرف فقط به وسيله دو نفر صحيح باشد، نه يک نفر. اگر يکي از دو متولي در حيات واقف بميرد، چون به مجرد انشاي صيغه‌ي وقف، رابطه‌ي موقوفه با واقف قطع مي شود و واقف نمي‌تواند جانشين متولي را تعيين کند، مگر هنگامي که انتخاب جانشين متولي را براي خود شرط کرده باشد.
هر گاه واقف دو متولي را معين و حق تصرف دو موقوفه را به آنان واگذار کند، اما از لحاظ استقلال و اجتماع چيزي نگويد، قدر متيقن اين است که تصرف براي آن دو ثابت شده است و ظاهر حال اقتضا مي‌کند که آنان شريک باشند و با هم تصرف کنند؛ چون غالبا هدف از انتخاب چند متولي اجتماع در تصميم‌گيري است. پس اگر يکي از آن دو بميرد يا اهليت توليت را از دست دهد، حاکم شرع بايد جانشين او را معين کند. قانون و ضابطه‌اي نداريم که در صورت مطلق گذارده شدن صيغه‌ي وقف از لحاظ استقلال و اجتماع متوليان، هر کدام بتنهايي بتواند در موقوفه تصرف کند.
برخي از فقها در اين فرض و جايي که اجتماع شرط صحت تصرف هر کدام از آن دو
باشد، معتقدند: اگر يکي از آن دو بميرد، احتمال دارد ولايت ديگري نيز لغو شود، چون ولايت هر يک از آنان مشروط به ولايت ديگري است. البته اين احتمال وجهي ندارد، چون شرط اجتماع دو متولي اقتضا نمي‌کند که ولايت يکي به ولايت ديگر و وجود او وابسته باشد، زيرا ولايت چيزي است و تصرف چيز ديگر و بين اين دو نه از لحاظ عقلي ملازمه‌اي وجود دارد، نه از لحاظ شرعي.
در هر حال، گروهي از فقها معتقدند اگر دو نفر به طور مشترک متولي موقوفه باشند، تصرف هر يک بدون اجازه ديگري يا با اجازه ديگري – بر فرض که اجازه گرفتن صحيح باشد – جايز نيست؛ مثلا نمي‌توانند موقوفه را تقسيم کنند تا هر کدام به طور مستقل در سهم خويش تصرف نمايند يا منافع آن را بين خود تقسيم کنند تا آن را براي موقوف عليهم صرف نمايند. چون توليت دو نفر اقتضا مي‌کند که هر دو با هم در موقوفه تصرف کنند و موقوفه تجزيه نشود. بنابراين، آن دو بايد با هم و به طور مشترک در موقوفه تصرف کنند و آن را تقسيم نکنند، چون اين کار با شرط واقف منافات دارد.
اما اين که دو متولي پس از کسب منافع به طور مشترک، نمي‌توانند آن را بين خود تقسيم و به تنهايي در محل مقرر تصرف کنند، وجهي نارد، چون اين کار هيچ منافاتي با شرط واقف ندارد.
اگر هر دو متولي ر هنگام اداره موقوفه دچار اختلاف نظر شوند، بايد به حاکم شرع مراجعه کنند و حاکم نيز با استفاده از قدرت و نفوذ خويش آن دو را به مصالحه مي‌کشاند و بر انجام کاري که به مصلحت موقوفه است، وادار مي‌کند. هر گاه حاکم نتواند اين کار را انجام دهد و اختلاف آن دو به ضرر موقوفه باشد و منفعت آن را از بين ببرد، خود توليت را بر عهده گرفته و بر اساس مصلحت انجام وظيفه مي‌کند.

عدالت متولي
اگر واقف خود متولي باشد، عدالت شرط نيست، اما اگر شخص ديگري متولي شود، صاحب کفايه مي‌گويد: از نظر شيعه متولي بايد عادلي باشد. سيد علي طباطبايي در رياض و بحراني در حدايق مي‌گويند: فقها همگي اين شرط را معتبر مي‌دانند. نجفي در جواهر از گروهي از فقها نقل مي‌کند که لازم نيست متولي عادل باشد، بلکه اگر مورد وثوق
و امين باشد، کافي است. وي چون دليلي بر شرط بودن عدالت متولي نيافته، اين رأي را ترجيح داده است.
نجفي مي‌افزايد: از متولي جز دلسوزي براي وقف و موقوفه و صرف درآمد آن در جهات مقرر، انتظار نمي‌رود؛ و موثق و امين بودن او براي اين کار کافي است. حضرت امير عليه‌السلام مي‌فرمايد: «راضي بودن واقف به توليت متولي، حداقل بر موثق و امين بودن او دلالت مي‌کند». يزدي در ملحقات اين روايت را دليل عدم اعتبار عدالت تلقي کرده است.
البته اگر واقف، عدالت متولي را شرط کند، براي عملي شدن شرط واقف، بايد تولي عادل را برگزيند. اگر واقف يا حاکم شرع يک نفر را به گمان عادل بودن انتخاب کند، سپس فسق وي آشکار شود، ولايتش باطل مي‌شود، چون شرط اعلام شده از سوي واقف را دارا نبوده است.
هم‌چنين اگر متولي در هنگام انتخاب عادل باشد، سپس فاسق شود، ولايتش باطل مي‌شود و حاکم شرع يک نفر مؤمن عادل را جانشين او مي‌کند. اگر واقف يا حاکم شرع عدالت متولي را شرط کرده باشد، جايز نيست که خود را عادل نمي‌داند، اين سمت را بپذيرد، هر چند عمل‌کرد وي با مقررات واقف هماهنگ باشد، مگر اين که بداند واقف براي محکم‌کاري و رسيدن به هدف واقعي، عدالت را شرط کرده است. در اين صورت، مي‌تواند ولايت را بر عهده گيرد، هر چند خود را عادل نداند؛ چون واقف عدالت متولي را شرط دانسته است تا از صحت وقف، اطمينان داشته باشد.
در هنگام شک در اين که آيا واقف واقعا عدالت متولي را شرط کرده يا براي اطمينان از صحت وقف اين کار را کرده است، بايد شرط واقف رعايت شود؛ چون ظاهر حال اقتضا مي‌کند که طبق صيغه‌ي وقف و مفهوم آن عمل شود، مگر اين که ثابت شود مفهوم صيغه‌ي وقف مدنظر وي نبوده و بعضي از قيد و شرطها در معناي اصلي آن نيامده، بلکه واقف براي رسيدن به هدف خويش آن‌ها را ذکر کرده است. تا هنگامي که علم يا ظن بر خلاف صيغه‌ي وقف حاصل نشود، و وقفنامه معيار عمل است.

وظيفه متولي چيست؟
بدون شک هر گاه واقف وظيفه متولي و چهارچوب آن را معين کند و متولي توليت را
بپذيرد، وظيفه‌اش اين است که با کمال اخلاص و امانتداري به انجاعم آن امور بپردازد؛ اما اگر واقف وظيفه او را مشخيص نکند، وظيفه‌اش انجام امور متعارف و مرسوم از قبيل تعمير، اجاره، اصلاح، پرداخت اجرت، ماليات، و صرف منافع آن موارد معين شده و… که به نفع موقوفه و موقوف عليه است، مي‌باشد. تا هنگامي که متولي به طور عادي و متعارف انجام وظيفه مي‌کند، موقوف عليهم و ديگران نمي‌توانند توليت موقوفه را بر عهده بگيرند. امام عليه‌السلام در رواياتي به اين مسأله اشاره کرده است.
امام عليه‌السلام در پاسخ سائل مي‌فرمايد: «گفتي که يک نفر قطعه‌اي زمين کشاورزي به نفع ما وقف کرده و آن را به متولي سپرده است تا آن را اداره کند و پس از کم کردن هزينه مصروفه درآمد خالص را براي ما بفرستد و پرسيدي که آيا کسي ديگر غير از متولي مي‌تواند اين وظايف را انجام دهد؟ خير. فقط متولي انتخاب شده از سوي واقف مي‌تواند عهده‌دار اين امور باشد.»
متولي معين شده از سوي واقف نمي‌تواند به نفع ديگري از توليت دست بکشد، مگر هنگامي که واقف، ضمن اجراي صيغه وقف اين حق را براي او در نظر گرفته باشد. در اين صورت، وي مي‌تواند براي اداره امور موقوفه وکيل بگيرد، چون در توليت مباشرت لازم نيست، مگر اين که واقف مباشرت متولي در انجام امور را شرط کرده باشد، هر چند توکيل با توليت منافات ندارد.
فقها اتفاق نظر دارند که اگر واقف ميزان حق‌الزحمه متولي را مشخص کند، وي مي تواند آن را دريافت کند، چه کم باشد چه زياد؛ اما اگر واقف ميزان آن را مشخص نکند، متولي مي‌تواند در برابر کارهايي که انجام مي‌دهد، از تاريخ وقف اجرت المثل متعارف را بردارد، زيرا پذيرفتن توليت و عهده‌دار شدن آن به معناي اين نيست که وي به طور تبرعي اين مسؤوليت را پذيرفته باشد. فقط بحراني در حدايق در اين مسأله با فقهاي ديگر اختلاف نظر دارد. وي مي‌گويد: منافعي که متولي به حکم توليت از موقوفه بر مي‌دارد، به مقتضاي وقف از آن موقوف عليهم مي‌باشد و خارج کردن آن بدون رضايت آنان به دليل نياز دارد و دليلي هم بر اين مطلب وجود ندارد.
يزدي در ملحقات نظر بحراني را چنين رد مي‌کند: اجرت متولي از جمله هزينه‌هايي است که بهره‌برداري از موقوفه به آن بستگي دارد و موقوف عليهم پس از کسري هزينه‌هاي
مصروفه درآمد خالص را مالک مي‌شوند. پس هر گاه واقف براي موقوفه متولي معين کند، اجرت وي در رديف هزينه‌هاي مصروفه موقوفه است، هر چند واقف صراحتا به آن اشاره نکرده باشد.
حال که سخن به متولي و حدود اختيارات آن کشانيده شد، ناگزير يادآوري مي‌کنيم که بعضي از افراد از خمس و زکات و کمک‌هاي بلاعوض مردم، مدرسه، مؤسسه و… مي‌سازند و مانند ملک موروثي خود، آن را به نفع گروهي از جمله فرزند بزرگ خود وقف مي‌کنند و همين لفظ ارشد اولاد و اوصافي از اين قبيل گهگاه به نزاع شديد بين فرزندان بر سر توليت منجر مي‌شود. در چنين وقفي، واق خود سرانه متولي را معين مي‌کند و حقيقت امر (خمس و زکات بودن موقوفه) را پنهان مي‌سازد. فرزند ارشد نيز به صرف اين که از لحاظ سني از ديگر برادرانش بزرگتر است، متولي موقوفه مي‌شود و به جاي اين که منافع آن را به مستحقان خمس و زکات و فقرا اختصاص دهد، منافع آن را به جيب خود سرازير مي‌کند.
اکثر فقها عدالت را شرط توليت و اراده امور موقوفه مي‌دانند و اجماع کرده‌اند که متولي بايد ثقه و امين باشد و حتي نسبت به يک ريال سهل‌انگاري و زياده‌روي نکند و براي يک لحظه از جهت موقوفه منحرف نشود. در غير اين صورت، حاکم شرع بايد موقوفه را از او بستاند، خود يا وکيلش که از بين مؤمنان عادل برگزيده مي‌شود آن را اداره کند و آن را در مسير صحيحي که اراده واقف تأمين شود، سوق دهد.
وقف کنندگان بخوبي از اين مطلب آگاه‌اند و گمان نمي‌کنم که آنان ندانند فرزندان و نوه‌هاي‌شان از لحاظ ثقه و عدالت با اولياي شرعي هم سط نيستند، هر چند يکي از آنان از ديگر فرزندان بزرگتر باشد، زيرا بين بزرگتر بودن کسي نسبت به بقيه برادران و عادل، موثق و امين بودن او ملازمتي وجود ندارد تا بتواند اموال موقوفه و اموال مسلمين و منافع آنان را در دست گيرد. واقف از کجا مي‌داند که فرزند بزرگترش از فرزند رشيد يا ارشد ديگران افضل است و براي نمايندگي مسلمانان صلاحيت دارد. در پايان، اميدوارم که اين وقف کنندگان و امثال آنان در روز قيامت براي چنين وقفي عذر و بهانه‌اي پيدا کنند؛ روزي که نه مال سود مي‌بخشد و نه فرزند. اميدوارم که خداوند سبحان با لطف و رحمت و بخشش خويش با آنان معامله کند که او با بندگانش مهربان و رحيم است.

موقوف عليه مجهول
هر گاه متولي به دلايلي، خواه از آغاز کار و يا به علت فراموشي از موقوف عليه آگاه نباشد، ابتدا بايد از افرادي که احتمال مي‌دهد از آن آگاه‌اند، بپرسد. اگر پس از تحقيق و جست‌وجو، موقوف عليه مشخص شود بايد منافع وقف را در محل مقرر مصرف کند؛ اما اگر موقوف عليه بين چند نفر يا چند جهت مردد باشد، بايد آن را به طور مساوي بين افراد يا جهات تقسيم نمايد. البته قرعه‌کشي را نيز نبايد از نظر دور داشت، چرا که قرعه راه حل هر مشکلي است. اگر افراد احتمالي موقوف عليه نامحدود باشند؛ مثلا وقف بين مستمندان، فقها، فرزندان زيد و عمر و مردد باشد، در اين صورت موقوفه مجهول المالک محسوب مي‌شود و در امور خيريه و براي مستمندان مصرف مي‌شود.
حديث ابوعلي بن راشد مؤيد مطلب فوق است. ابوعلي مي‌گويد: قطعه ي زميني را در جنب مزرعه‌ام به دو هزار درهم خريدم. پس از پرداخت بهاي آن، دريافتم که زمين مذکور وقفي است. مسأله را با امام عليه‌السلام در ميان نهادم. فرمود: «خريدن چيز وقفي جايز نيست و عوايد آن را وارد اموالت نکن، بلکه آن را به موقوف عليه‌اش بپردازد. عرض کردم: موقوف عليه آن را نمي‌شناسم. فرمود: غله‌ي آن را صدقه بده.»
هر گاه موقوف عليه بين جهات نامحدودي مردد باشد، مثلا بدانيم که مال در جهات عمومي وقف شده است و اصل موقوف عليه بين جهات نامحدودي از قبيل مدرسه، مسجد، پل،فقها و… که معين کردن آن مشکل است مردد باشد، بايد منافع آن را در امور خيريه مصرف کرد؛ البته نه هر امر خيري، بلکه امري که بدانيم يکي از موقوف عليه‌هاي مشکوک است.
هر گاه متولي موقوف عليه را بداند، اما به دليل از بين رفتن آثار آن متولي نتواند موقوفه را در محل مورد نظر صرف کند، مي‌توان گفت وقف باطل و مسأله تحت عنوان «خارج شدن عين موقوفه از انتفاع» قرار مي‌گيرد، چرا که خارج شدن عين از بهره‌برداري و قابل استفاده نبودن عين در جهت مورد نظر با يکديگر تفاوتي ندارد؛ اما مشهور به اين احتمال اهميت نداده‌اند و به بقاي وقف معتقدند و دليل مي‌آورند که در صورت خارج شدن اعيان موقوفه از انتفاع، هدف وقف از بين مي‌رود و وجهي براي بقاي آن وجود ندارد، ولي اگر عين موقوفه براي بهره برداري مناسب باشد و فقط از بين رفتن جهت
باعث عدم انتفاع آن شود، دليلي بر بطلان وقف وجود ندارد. به عنوان مثال: يک نفر خانه‌اي را وقف مسجد کند، سپس مسجد خراب شود يا ظالمي آن را غصب کند و آن را به شکلي ديگر درآورد. در اين صورت، دليلي بر بطلان وقف وجود ندارد، زيرا هدف از وقف، انجام امور خيريه است و اختصاص دادن منزل به مسجد به اين علت است که مسجد يکي از مصاديق امور خيريه است. پس هر گاه به علت از بين رفتن بناي منزل يا تغيير شکل آن نتوان به عنوان مسجد از آن استفاده کرد، بايد مسجد ديگري بر جاي آن بنا کرد و يا در امور خيريه ديگري مورد استفاده قرار داد.
يزدي در ملحقات مي‌گويد: جز شيح طوسي کسي مخالف اين نظريه نيست.
به نظر من اين نظريه اشکالي ندارد، مگر اين که بدانيم خصوصيت ويژه‌اي در موقوف عليه بوده که واقف آن ويژگي را مدنظر داشده است. در اين صورت، تغيير موقوف عليه موجب بطلان وقف مي‌شود.
صاحب جواهر مي‌گويد: هر گاه نتوانيم منافع وقف را در موردي که واقف بدان تصريح کرده است و صرف کنيم، بايد آن را در اموري که نظير موقوف عليه است، به کار ببريم؛ مثلا تبديل مسجد وقفي به مسجد ديگر و تبديل مدرسه‌ي وقفي به مدرسه‌اي ديگر بر ديگر تصرفات ترجيح دارد، چرا که چنين کاري به قصد واقف و به تعمير او قدر متيقن و مضمون احاديثي که بر به کار بردن آلات و ابزار مسجد قديمي در ساختن مسجد جديد تصريح دارند، نزديکتر است.
اما چنان که گفتيم، اکثر فقها به صرف آن در امور خيريه معتقدند و امري را بر امر ديگر ترجيح نمي‌دهند. آنان به احاديث باب وصيت و فراموشي موصي‌له استناد مي‌کنند. در روايات محمد بن ريان آمده است که امام عليه‌السلام به او دستور داد تا ارثيه‌ي ميت را در امور خيريه صرف کند. رواياتي ديگر با اين مضمون نقل شده که در آن هيچ يک از امور خيريه بر ديگري ترجيح داده نشده است.
شايد فتواي صاحب جواهر به احتياط و قدر متيقن نزديکتر باشد که فرمود: هر گاه صرف نظر وقف در موقوف عليه مشخص شده از سوي واقف مقدور نباشد، بايد آن را در امري که نظريه موقوف عليه اصلي و از مصاديق امور خيريه است صرف کنيم.

موارد جواز فروش موقوفه
فقها درباره فروش و عدم فروش موقوفه و مواردي که فروختن موقوفه به وجهي صحيح است، اختلاف نظر شديدي دارند، به طوري که در ديگر مسايل وقف، چنين اختلاف نظري به چشم نمي‌خورد. اکنون نظرات را برمي‌شمريم:
1- گروهي فروش موقوفه را مطلقا جايز نمي‌دانند.
2- گروهي فروختن موقوفه را در بعضي شرايط جايز مي‌دانند.
3- گروهي متوقف شده و اظهار نظر نکرده‌اند.
اختلاف فقها در اين مسأله و حالت‌هاي مختلف آن به طوري شديد است که يک فقيه در دو کتاب خويش و حتي در دو باب از يک کتاب نظر واحدي ندارد؛ مثلا فقيهي در فصل بيع چيزي مي‌گويد که در فصل وقف همان کتاب، ضد آن را بيان مي‌کند. صاحب جواهر در اين مورد دوازده قول را بيان کرده است که همگي بر جايز نبودن تصرفاتي از قبيل فروش، رهن، مهر قرار دادن و… که موجب خروج موقوفه از ماهيت وقف است، اتفاق نظر دارند. البته اين تصرفات هنگامي منجر به خروج موقوفه از وقف مي‌شود که موقوفه و موقوف عليهم در حالت عادي باشند و حادثه‌اي براي آن‌ها پيش نيامده باشد که از هيأت موقوفه و موقوف عليهم خارج شوند. محل نزاع جايي است که اصل موقوفه از لحاظ عنوان يا از لحاظ موقوف عليهم تغيير يابد و برخي از خصوصيات يا کل آن از بين برود تا بتواند مجوز فروش موقوفه شود، زيرا چنين عوارضي باعث مي‌شود اصل موقوفه از بهره‌برداري خارج شده، استفاده عرفي و متعارف از آن غير ممکن شود يا اين که به علت مشارکت موقوف عليهم در موقوفه، بين آنان نزاعي درگيرد که به انهدام موقوفه يا به از بين رفتن مال و جان آنان منجر شود.
عادت فقها بر اين است که پيش از سخن گفتن از اقوال و دلايل، رواياتي را که مطلقا بيع موقوفه را جايز نمي‌داند، مطرح مي‌کنند. ما نيز به تبع آنان ابتدا چند روايت را بيان مي‌کنيم.
1- امام حسن عسکري عليه‌السلام فرمو: «وقف به نيته واقف بستگي دارد.»
2- فروختن موقوفه جايز نيست و درآمدن آن در ملک مشتري داخل نمي‌شود.
3- موقوفه نه فروخته مي‌شود، نه هبه داده مي‌شود و نه به ارث گذارده مي‌شود.
در مناسبت‌هاي گوناگون رواياتي از اين قبيل از ائمه عليه‌السلام نقل شده است که بر عدم جواز فروش موقوفه دلالت مي‌کنند. علاوه بر اين، بيع با حقيقت وقف منافات دارد، چون وقف عبارت است از: حبس اصل و رها کردن منفعت که اين مفهوم بيع و ديگر نواقل متفاوت است.
فقها فروش موقوفه را موجب تضييع حقوق نسل‌هاي بعد مي‌دانند و به همين دليل، فروش آن را جايز نمي‌دانند؛ چون واقف موقوفه را بر نسل موجود و نسل‌هاي پس از آن وقف کرده است. اگر نسل موجود (موقوف عليه موجود) آن را بفروشد، نسل‌هاي بعد از موقوفه محروم مي‌شوند.
شايان ذکر است که علما متفق‌اند: بيشترين مدلول اين ادله، عدم جواز بيع موقوفه مي‌باشد و اعيان موقوفه مانند اصول ديگر نيستند تا با اسباب نقل و انتقال شرعي دست به دست گردند. بنابراين، ادله منع فروش موقوفه شامل موارد استثنايي نمي‌شود. چند نمونه از موارد استثنا را در زير مي‌آوريم:
الف – از بين رفتن آثار موقوفه.
ب – کاهش قيمت يا درآمد موقوفه به طوري که بود و نبود آن مساوي باشد.
ج – پيش‌بيني حق فروش موقوفه براي موقوف عليه توسط واقف.
بويژه سخن امام حسن عسکري عليه‌السلام که فرمود: «وقف به نيت واقف بستگي دارد.»
اگر فرض کنيم روايت فوق به طور مطلق در جواز فروش ظهور داشته باشد، ممکن است اين ظهور فرضي در صورت اقتضا، به وسيله‌ي ادله‌ي ديگر تخصيص يابد.
در هر حال، گروهي از فقها چند مورد را از ضابطه‌ي کلي عدم جواز فروش موقوفه استثنا کرده‌اند:
1- اگر واقف، صيغه ي وقف را بر ملکي با ويژگي‌هاي خاص و عنواني جاري کند که به وسيله آن صفت و عنوان از اشباه و نظاير بازشناخته شود، گروهي از فقها بطلان چنين وقفي را ترجيح داده‌اند، مثلا صيغه ي وقف بر بستان (با عنوان کذايي) و بر خانه‌اي با صفت قابل سکونت بودن جاري شود. هر گاه عين موقوفه از اين عنوان يا صفت خارج شود و هيأت آن از بين برود، وقف باطل است و عين موقوفه به ملک واقف برمي‌گردد و او مي‌تواند آن را مانند ديگر اموال بداند و در آن تصرف کند.
در حالي که اکثر فقها از جمله شيخ انصاري در مکاسب معتقدند: چنين وقفي باطل نيست و موقوفه هم‌چنان به وقفيت خود باقي مي‌ماند، هر چند آثار و عنوان آن از بين رفته باشد، زيرا عنوان هنگام انشاي وقف فقط وسيله‌اي براي اشاره کردن به موقوفه بوده است. مثل اين که فروشنده مي‌گويد: اين باغ يا اين منزل را فروختم، حتي اگر عنوان يا صفت قيد عين موقوفه باشد، صرف قيد بودن موجب بطلان وقف نمي‌شود، چون فقط يک از دو جزي موقوفه از بين رفته است، مگر اين‌که بدانيم واقف باغ يا منزل را با قيد آباد بودن وقف کرده است، نه زمين باير و خالي را. در اين صورت، وقف باطل و زمين باغ يا خانه به ملک واقف برمي‌گردد.
در فصلهاي پيش در اين باره به اندازه کافي سخن گفته‌ايم.
2- عارضه‌اي براي عين موقوفه پيش آيد و آن را غير قابل استفاده سازد. مثال: باغ وقف خشک شود و اصلا قابل استفاده نباشد يا منزل وقفي بر اثر زلزله کاملا تخريب شود و زمين آن به يک گسله تبديل شود. شايسته نيست که در جواز بيع موقوفات غير قابل استفاده شک و ترديد شود، چرا که با قيمت آن مي‌توان چيزي خريد که به جاي آن مورد استفاده قرار گيرد. در چنين مواردي دو راه در پيش داريم:
الف – موقوفه رد حالت مخروبه بماند و به مرور زمان تلف شود و از بين برود. ب – فروختن موقوفه و خريدن چيزي به جاي آن که به نفع موقوف عليه باشد. بدون شک، شق دوم به منطق عقل و شرع نزديکتر است. بنابراين، بايد گفت ادله‌ي منع فروش شامل اين گونه اوقاف نمي‌شود، زيرا هدف از نگهداري عين موقوفه بهره‌برداري و استفاده از آن مي‌باشد و فرض ما در جايي است که موقوفه براي اين هدف صلاحيت ندارد و در معرض تلف شدن و از بين رفتن است. پس از فروختن آن و خريدن ملک قابل استفاده‌اي، با اهداف وقف هماهنگ است و بهره‌برداري دايم که واقف براي موقوف عليهم در نظر گرفته است، تأمين خواهد شد.
هميشه اين طور نيست که عارضه موجب تلف و غير قابل استفاده شدن موقوفه شود، بلکه گاه موجب مي‌شود که منافع آن به اندازه‌اي کاهش يابد که عرف آن را مانند معدوم مي‌پندارد. در اين صورت، مي‌توان با فروش آن ملک ديگري خريد که همان منفعت مورد نظر را تأمين کند. اگر موقوفه به اين مرحله برسد، فروختن آن جايز است و
بايد چيزي مشابه آن که قابل استفاده باشد، خريداري شود.
يزدي در ملحقات اين نظريه را دور از واقعيت نمي‌داند و مي‌گويد: ادله‌اي که فروختن موقوفه را جايز نمي‌دانند، شامل اين موارد نمي‌شود. قطعا تا هنگامي که موقوفه به طور متعارف قابل استفاده باشد و هدف واقف را برآورده کند، فروختن آن جايز نيست.
اکثر فقها، فروختن موقوفه‌ي قابل استفاده را جايز نمي‌دانند، چون معتقدند که ادله‌ي منع فروش موقوفه مطلق است و شامل چنين موردي نيز مي‌شود. اگر فرض کنيم ادله‌ي مذکور در منع فروش موقوفه غير قابل استفاده به نحو متعارف ظهور نداشته باشد، طبق اصل استصحاب فروش آن جايز نيست.
3- هر گاه واقف در هنگام انشاي صيغه وقف شرط کند که هر گاه درآمد موقوفه کم شود يا بين موقوف عليهم اختلاف بروز کند، فروختن يا تبديل آن به اصلح جايز است.
گروهي از فقها از جمله يزدي در ملحقات و علامه‌ي حلي در يکي از کتابهايش با تکيه بر اطلاق سخن امام حسن عسکري عليه‌السلام – که فرمود: «وقف به نيت واقف بستگي دارد» – و ادله شر (المؤمنون عند شروطهم) فروختن موقوفه را جايز مي‌دانند. يزدي مي‌افزايد: ظاهرا به نظر مي‌رسد با توجه به روايت امام علي عليه‌السلام درباره وقف «عين ينبع» – که فرمود: «اگر امام حسين عليه‌السلام براي اداي دين به موقوفه عين ينبع نياز داشته باشد، مي‌تواند مقداري از آن را بفروشد»، اگر واقف حق فروش را براي موقوف عليه پيش‌بيني کرده باشد، مي‌تواند ثمن آن را بخورد و چيزي را جايگزين آن نکند.
لازم است مشهور فقها که دوام را شرط صحت وقف مي‌دانند، اين نوع شرطها را صحيح ندانند – بويژه مورد سوم که مي‌گويند موقوف عليه نمي‌تواند با قيمت موقوفه چيزي را بخرد و جايگزين آن بکند، بلکه آنان بايد چنين وقفي را باطل بدانند، چون اين شرط با مقتضاي وقف منافات دارد. در فصل‌هاي پيش گفتيم که فقها به اتفاق، شرط منافي با مقتضاي عقد را فاسد و فاسد کننده مي‌دانند. اما روايت حضرت امير عليه‌السلام در وقف مقابل صدقه يا حبس ظهور قابل قبولي ندارد، چرا که مي‌توان از آن هم صدقه را اراده کرد و هم حبس را.
البته مي‌توان گفت که اگر واقف فروش موقوفه را به شرط جايگزيني مجاز بداند، فروختن صحيح است، چون تبديل آن مصلحت دارد و اين کار عرفا با وقف منافات
ندارد، چون وقف دوام دارد و فقط براي عمل کردن به شرط واقف و اجراي خواست او موقوفه عوض شده است. اما اگر دوام شرط صحت وقف باشد و واقف فروش را به شرط عدم جايگزيني مجاز بداند، هم شرط باطل است هم وقف، زيرا چنين شرطي با مقتضاي عقد وقف منافات دارد و همان‌طور که عقد بيع کالا را به تمليک خريدار و ثمن را به ملکيت فروشنده در مي‌آورد و عقد اجاره، مستأجر را در برابر اجاه‌اي که مي‌پردازد مالک منفعت مي‌کند، عقد وقف نيز دوا را در پي دارد و اين شرط با دوام وقف سازگار نيست. پس هر شرطي که با اين مقتضيات منافات داشته باشد، هم فاسد است هم فاسد کننده. ظاهرا واگذاري حق فروش عين موقوفه و تصرف در قيمت آن به موقوف عليه از اين قبيل است؛ البته در صورتي که دوام شرط صحت وقف باشد.
4- هر گاه فروختن موقوفه و خريدن ملک ديگر به جاي آن براي موقوف عليهم سودمندتر باشد. فقط شيخ مفيد چنين نظري دارد. شايد مستند وي روايت جعفر بن حنان از امام صادق عليه‌السلام و حميري از امام زمان عليه‌السلام باشد.
جعفر بن حنان از امام صادق عليه‌السلام پرسيد، اگر ورثه‌ي واقف نيازمند باشند يا محصول زمين موقوفه کافي نباشد، آيا مي‌توانند آن را بفروشد؟ امام عليه‌السلام مي‌فرمايد: «هر گاه همگي راضي باشند و فروختن موقوفه برايشان بهتر باشد، مي‌توانند آن را بفروشند.»
روايت حميري: وي خدمت امام مهدي (عجل الله تعالي فرجه الشريف) نوشت: فدايت شوم از امام صادق عليه‌السلام خبر مأثوري بدين مضمون وارد شده است. هر گاه ملکي براي گروهي يا طايفه‌اي و نسل پس از آنان وقف شود و موقوف عليهم همگي بر فروش آن اتفاق نظر داشته باشند و اين کار براي آنان سودمندتر باشد، فروختن موقوفه جايز است. اگر تعدادي راضي و تعدادي ديگر ناراضي باشند، آيا افراد ناراضي مي‌توانند سهم گروه ديگر را بخرند؟ يا اين که فروختن موقوفه به رضايت همگي بستگي دارد. امام عليه‌السلام پاسخ داد: «اگر امام و پيشواي مسلمانان موقوف عليه باشد، فروختن موقوف جايز نيست، اما اگر ملکي بر گروهي از مسلمانان وقف شود، هر کدام مي‌توانند سهم خود را بفروشند، خواه دسته جمعي خواه انفرادي؛ ان شاءالله»
در روايت حنان آمده است به محض اين که درآمد موقوفه کافي نباشد، موقوف عليهم مي‌توانند آن را بفروشند و در مکاتبه حميري آمده است: موقوف عليهم مي‌توانند
هر زمان که اراده کنند، موقوفه را بفروشند. علي‌رغم اين تصريح در جواز فروش موقوفه، فقها همگي جز شيخ مفيد رأي مخالف آن را برگزيده‌اند، زيرا اکثر فقها اين دو روايت را ضعيف دانسته‌اند، مي‌گويند: علاوه بر اين مقتضاي اين دو روايت (جواز فروش موقوفه) – حتي اگر موافقت موقوف عليهم باشد، با حق نسل‌هاي بعد که به مقتضاي وقف پس از پيدايش، مالک منفعت موقوفه مي‌شوند، منافات دارد از سويي، جبران کننده نيز ندارد.
خلاصه، به گفته يزدي در ملحقات: نظريه جواز فروش موقوفه (استثناي چهارم) اگر قايل و پيرواني داشته باشد، از اقوال شاذ و نادر است و اعتماد به آن جايز نيست. از اين‌ها گذشته، لازمه‌اش اين است که عين موقوفه از املاک و دارايي ثابت موقوف عليهم به شمار رود و آنان بتوانند به طرز دلخواه در آن تصرف کنند. گويا ثمره‌ي وقف، اين بوده است که عين موقوفه را به تملک طبقه‌ي اول موقوف عليهم درآورد.
5- اگر بين موقوف عليهم اختلاف بروز کند، به طوري که جان و مال آنان در معرض تلف باشد. گروهي از فقها معتقدند: اگر موقوفه سرچشمه اختلاف باشد، فروختن آن جايز است. شايد اين گروه علاوه بر اين روايت علي بن مهزيار از امام جواد عليه‌السلام بر اصل تقدم اهم بر مهم تکيه کرده‌اند، چون فروختن موقوفه يک مشکل و در خطر بودن جان و مال موقوف عليهم مشکل ديگري است که دومي مهمتر و رعايت آن اولي‌تر است. در روايت علي بن مهزيار که مؤيد اين اصل مي‌باشد، آمده است: خدمت امام جواد عليه‌السلام مرقوم داشتم يک نفر مي‌گويد: بين تعدادي موقوف عليه اختلاف شديدي بروز کرده است و احتمالا به تفاهم نمي‌رسند. اگر صلاح مي‌داني موقوفه فروخته شود و هر کدام سهم خود را ببرد. امام عليه‌السلام با دست خط مبارک خويش مرقوم داشت: «اگر بين موقوف عليهم اختلاف بالا گرفته است، فروختن موقوفه جايز مي‌باشد، چون ممکن است اختلاف موجب تلف شدن جان و مال آنان شود».
اين روايت در مسأله مورد بحث، ظهور قابل اطميناني دارد و امام عليه‌السلام براي جلوگيري از گسترش دامنه اختلاف، فروختن موقوفه را اجازه داده است. اين مطلب مي‌رساند که حفظ جان و مال مردم سزاوارتر از حرمت بيع موقوفه است و احتمالاتي که يزدي در ملحقات پيرامون اين مسأله بيان کرده، درست نيست و با ظاهر روايت که در موقوفات
جنجال برانگيز فروش موقوفه را مجاز مي‌داند، منافات دارد.
يزدي در ملحقات مي‌گويد: با وجود اين همه توجيهات، نزاع در جواز بيع موقوفه و عدم جواز آن هم در وقف عام جاري سات و هم در وقف خاص. وقف بر فرزندان و مستمندان و فقها با وقف بر مسجد، کاروانسراها و امثال آن تفاوتي ندارد و نيز فرقي ندارد که عين موقوفه ملک واقف باشد، يا موقوف عليه يا خداوند سبحان، امام شيخ انصاري در مکاسب پس از تقسيم وقف به خاص و عام، مي‌فرمايد: اين دو با هم تفاوت دارند، چون در وقف خاص موقوف عليهم مالک منافع آن هستند و اگر کسي بدون اجازه از آن استفاده کند، بايد اجرت المثل را به آنان بدهد؛ اما در وقف عام، موقوفه ملک کسي نيست، بلکه فقط از ملکيت رها شده و مسلمانان مالک انتفاع هستند، نه منفعت آن و لازمه مالک نبودن منفعت بدين معناست که اگر کسي بدون اجازه از آن استفاده کند، ضامن نيست. بنابراين، جواز و عدم جواز بيع موقوفه در وقف خاص محل نزاع است. اما وقف عام: در عدم جواز فروش آن اختلافي بين علما وجود ندارد، چون مملوک کسي نيست که بتواند آن را بفروشد. پس اگر يک روستا و مسجد آن خراب شود يا راه منتهي به مسجد قطع شود، فروختن آن و خرج کردن بهاي آن در احداث يا تعمير مسجدي ديگر جايز نيست. وي بين مسجد و پرده آويخته شده بر ديوار کعبه – که با توجه به خبر مروان بن عبد الملک فروختن آن جايز است – و حصير مسجد و… که در بهره‌برداري از آن اثري ندارند، تفاوت مي‌گذارد. اين وسايل مانند مسجد، موقوفه نيستند، بلکه به خانه کعبه و مسجد بخشيده شده‌اند و مانند ديگر اموال اين اماکن مقدس ملک همه مسلمانان مي‌باشند. بارگاه، قبرستان، کاروانسرا، مدرسه، پل، کتابخانه، باغ وقفي براي رهگذران و چيزهايي از اين قبيل که هدف واقف استفاده عموم است، در حکم مسجد مي‌باشند. اين اموال به وسيله وقف در زمره مباحات اصلي در مي‌آيد و مانند راه‌هاي عمومي و بازارها براي همه مردم مباح مي‌باشند. وي سرانجام به اين نتيجه مي‌رسد که بيع موقوفه و اجاره‌ي آن جايز نيست و اگر غصب شود يا کسي بدون اجاره آن را تصرف کند، ضامن نمي‌باشد.
ظاهرا همه‌ي فقها جز اندکي از آنان معتقدند که فروختن موقوفات عام نظير مساجد و… يا جايگزيني آن‌ها به چيزي ديگر جايز نيست، حتي اگر خراب شود يا در معرض تلف
باشد، چون موقوفات عامه ملک کسي نيست و به وسيله وقف از ملکيت خارج مي‌شود و به صورت مباحات عمومي در مي‌آيد که اين همان رها شدن از ملکيت است در حالي که فقها مي‌گويند بيع فقط در ملک خويش صحيح است نه ملک ديگران. برخلاف اوقاف خاص که موقوفه از ملک واقف خارج مي‌شود و به ملک موقوف عليهم در مي‌آيد. لذا کساني که بيع را در اوقاف عام جايز نمي‌دانند، در صحت بيع موقوفه هنگام وجود مجوز آن، در وقف خاص به مشکلي برنمي‌خورند.
کساني که در وقف عام، بيع موقوفه را جايز مي‌دانند معتقدند: موقوفه در وقف عام از ملکيت آزاد نمي‌شود که در حکم مباحات اصلي باشد، بلکه هر گاه موقوفه از ملک واقف خارج شود و به عنوان وقف به ملکيت در نيايد، ملک خداست و به حاکم شرع مربوط مي‌شود و از قبيل يک ششم خمس است که بايد در راه خدا صرف شود، حتي اگر عين موقوفه مملوک کسي نباشد. هم‌چنين استدلال مي‌کنند. در بيع موقوفه، که بيع به ملکيت بستگي ندارد و مال بودن موقوفه در صحت بيع کافي است، هر چند مملوک کسي نباشد، چون بيع مبادله مال به مال است و اين مقدار نيز در وقف عام فراهم مي‌باشد و وجهي ندارد که موقوفه به مباحات اصلي ملحق شود و هميشه مباح باشد، چون موقوفه در وقف عام پيش از وقف، مملوک بوده و به وسيله وقف از ملکيت خارج شده است. پس اگر به سببي از اسباب، جهت آن از بين برود، مي‌توان آن را به جهت و بخش ديگري از امور خيريه که به آن نزديکتر است، اختصاص داد. به عنوان مثال، ساختماني که وقف مدرسه است، اما منمي توان بريا اين منظور از آن استفاده کرد تا هنگامي که مي‌توان از آن در امور خيريه بهره برد تعطيل کردن آن موجه نيست.
در مواردي که فروختن موقوفه جايز است، آيا همان‌طور که منافع آن بين موقوف عليهم تقسيم مي‌شود، بهاي آن نيز تقسيم مي‌گردد يا اين که بايد چيزي براي جايگزيني آن خريده شود و ادامه همان وقف به شمار رود؟
شيخ انصاري در مکاسب و ديگر فقها مي‌فرمايند: ثمن حکم موقوفه اول را دارد. اگر ثمن زمين کشاورزي باشد، بدون اين که به انشاي جديدي نياز افتد، بر موقوف عليهم وقف مي‌شود، چون جايگزيني يعني اين که موقوفه‌ي دوم جانشين موقوفه اول شود. اگر ثمن پول نقد باشد، بايد چيزي خريده شود که براي موقوف عليهم سودمندتر باشد. شيخ
در مکاسب خود ادامه مي‌دهد: اگر نتوان با ثمن موقوفه ملکي ديگر خريد، بايد ثمن را به شخصي امين سپرد تا فرصت مناسبي براي اين کار دست دهد. اگر مصلحت اقتضا کند مي‌توان ثمن (زمين) را اجاره داد يا با ثمن (پول نقد) تجارت کرد، اما سود آن را نمي‌توان همانند درآمد اصل موقوفه بين موقوف عليهم تقسيم کرد، چون درآمد آن تابع اصل موقوفه است[که بايد آن را نگهداشت]. شايد فرق آن دو اين است که درآمد موقوفه از جنس آن نيست، بلکه با آن تفاوت دارد و ثمره آن محسوب مي‌شود و هدف از وقف استفاده موقوف عليهم از درآمد و ثمره عين موقوفه است. پس آنان مالک ثمرات آن هستند، در حالي که فرض بر اين است که عين موقوفه از بهره‌برداري ساقط شده است؛ اما قيمتي که عين موقوفه در برابر آن فروخته شده، لازم است براي رعايت مصلحت موقوف عليهم و خريدن ملکي ديگر نگهداري شود و سود حاصل از آن تابع اصل قيمت و جزيي از آن محسوب شود و موقوف عليهم مالک آن نمي‌باشند و تسلط بر آن ندارند.
خوانساري در تقريرات خود از محاضرات ناييني مي‌گويد: هر گاه چيزي به وسيله بهاي موقوفه اول خريداري شود، ملک دوم حکم ملک اول را ندارد و مانند آن وقف به شمار نمي‌رود، بلکه درآمد موقوفه اول محسوب مي‌شود. بنابراين، بدون هيچ توجيهي فروختن آن جايز است و هر گاه متولي صلاح ببيند، مي‌تواند بدون هيچ توجيهي آن را بفروشد. البته نظر شيخ انصاري صحيح است که مي‌فرمايد: اصل و جانشين تفاوتي با هم ندارند و جانشين همه‌ي احکام اصل را دارد.

وقف بر مسجد و مدرسه
افراد متدين و متشرع معمولا چيزهايي را که قابليت دوام و بقا دارد نظير زمين يا خانه خود را بر جهات عمومي از قبيل مسجد، مدرسه و… وقف مي‌کنند که درآمد آن در تعمير، اصلاح و… مسجد يا مدرسه صرف شود. حال بايد به اين سؤال پاسخ داد که آيا موقوفات مسجد و مدرسه احکام خود مسجد و مدرسه را دارد يا خير؟ آيا مي‌توان آن‌ها را فروخت يا در آن تصرف کرد، به طوري که موجب تغيير شکل آن شود؛ مثلا خانه مسکوني را به مکا تجاري يا مدرسه تبديل کرد؟ آيا چنين تصرفاتي که به بازسازي
موقوفه مي‌انجامد و آن را آماده بهره‌برداري مي‌کند، جايز است يا خير؟
املاکي از قبيل زمين کشاورزي و… که وقف مسجد است، احکام اختصاصي مسجد را ندارد؛ مثلا حرمت مسجد را ندارد، نجس کردن آن حرام نيست، اداي نماز در آن افضليت ندارد؛ چون اين احکام به وسيله ادله براي خود مسجد ثابت است، نه براي اموال و موقوفات آن.
فروش موقوفات تابع: اگر موقوفات تابع، قابل بهره‌برداري نباشد يا درآمد آن کم شده باشد يا در معرض انهدام قرار گيرد، کساني که بيع مسجد را در هنگام عارض شدن چنين حالاتي جايز نمي‌دانند، بايد بيع اين موقوفات را مانند وقف خاص جايز بدانند؛ چون موقوفات مسجد و مدرسه در حکم وقف خاص مي‌باشند. اگر به هر دليل قابل استفاده نباشند و بتوان با قيمت آن ملکي ديگر خريد، فروختن آن مانعي ندارد، زيرا هدف واقف تأمين مي‌شود. در وقف بر اولاد و ذريه و مستمندان و به طور کلي وقف خاص، در صورت قابل استفاده نبودن موقوفه، فروختن آن مانعي ندارد. بنابراين، وجهي ندارد که موقوفات مسجد و مدرسه و ديگر موقوفات عامه را به وقف عام ملحق کنيم و در هنگام پيدايش اسباب فروش، فروختن آن را جايز ندانيم.
بيع اعيان تابع وقف عام در صورتي که مجوز فروش نداشته باشد: فروختن و جايگزيني توابعي که درآمد موقوفه محسوب مي‌شوند، در صورت ايجاب مصلحت مانعي ندارد، حتي اگر اسباب مجوز بيع عين موقوفه وجود نداشته باشد، زيرا چنين اعياني وقف نيستند، بلکه از اموال خود موقوفه به شمار مي‌روند؛ مثلا يک مسجد باغي دارد و متولي از درآمد آن يا از صدقه و هديه افراد نيکوکار به نفع موقوفه (مسجد) دکاني بنا مي‌کند. در اين صورت، متولي مي‌تواند به نحو دلخواه به نفع موقوفه در دکان تصرف کند، مگر اين که فرض کنيم حاکم شرع زمين کشاورزي يا ملک خريداري شده توسط متولي را وقف کرده باشد. در اين صورت، هر گونه تصرف به اسباب مجوز فروش در وقف خاص بستگي دارد.
موقوفاتي که وقف موقوفه اصلي هستند، مانند صدقه و هديه افراد نيکوکار به مسجد و قبرستان و مدرسه در حکم وقف خاص مي‌باشند و فروختن آن‌ها جايز نيست، مگر اين که يکي از مجوزهاي مذکور را داشته باشند.
شيخ انصاري و ديگر فقها بين اوقاف تبعي و اصلي فرق قايلند. بنابراين، بين فرش مسجد و خود مسجد از نظر احکام تفاوت وجود دارد. حمام‌ها و دکان‌هايي که از درآمد موقوفه بنا شده‌اند تا اجاره داده شوند و منبع درآمد باشند، حکم مسجد و گنبد و بارگاه و ديگر اوقاف اصلي را ندارند.
يک مسأله فرعي: آيا موقوف عليه يا متولي مي‌تواند بدون مجوز، عين موقوفه را بفروشد يا خير؟ اگر موقوف عليه يا متولي موقوفه را بفروشد بايد وجود مجوز و سبب فروش را ثابت کند. در غير اين صورت، نسل بعد مي‌توانند موقوفه را از دست خريدار گرفته از آن استفاده کنند، زيرا اين مسأله مانند اين است که کسي مال ديگري را به صورت فضولي بفروشد و شخص خريدار نداند که فروشنده وکيل مالک نيست. هم‌چنين اگر موقوفه عليه يا متولي ادعاي وجود سبب يا مجوز کند، کافي نيست؛ هر چند موقوفه را در اختيار داشته باشد و به عنوان موقوف عليه از آن بهره‌برداري کند، چون تسلط وي و اعتراف به وقف بودن ملک، تسلط کافي و مستقلي نيست که مجوز بيع و تصرفات ناقل ديگري از قبيل هبه و… باشد. اين يد (تسلط) به مقتضاي عقد وقف فقط مجوز بهره‌برداري از موقوفه مي‌باشد و اصالت صحت براي اثبات صحت بيع واقع شده از سوي طبقه اول موقوف عليهم جاري نمي‌شود، زيرا اصالت صحت براي اثبات صحت فقط در بيع اصيل يا وکيل جاري مي‌شود. عقد وجود داشته باشند وشک در صحت عقد از شک در وجود بقيه شروط خارج از حقيقت عقد سرچشمه گرفته باشد.
به نظر من تسلط موقوف عليهم، همان‌طور که براي اثبات وقف بودن عين وتشريکي يا ترتيبي بودن آن، مذکر يا مؤنث بودن موقوف عليهم، تساوي يا عدم تساوي سهام موقوف عليهم و… کافي است، براي اثبات صحت بيع صورت گرفته به وسيله متولي يا موقوف عليهم نيز کافي مي‌باشد، هر چند مجوزي براي اين کار وجود نداشته باشد و يد موقوف عليهم به عنوان يک اماره شرعي براي اثبات وقف و کيفيت آن کافي است. بنابراين، اگر موقوف عليهم را به ترتيبي معرفي کند، طبقه متأخر از درآمد آن محرومند و اگر بگويد فرزندان ذکور واقف، موقوف عليهم هستند، دختران او از موقوفه محروم مي‌باشند. اگر ذواليد موقوفه را بفروشد و ادعا کند که براي اين کار مجوزي داشته است،
بايد سخنش را پذيرفت. چه بسا پذيرفتن سخن کسي که بر چيزي تسلط دارد و از آن بهره‌برداري مي‌کند، بهتر از پذيرفتن سخن ديگران باشد. علاوه بر اين، لغو دانستن اجراي اصالت صحت در عقدي که بين موقوف عليهم يا متولي و مشتري واقع شده است، وجهي ندارد؛ چون مجوز فروش از جمله شروط صحت عقد است نه از ارکان آن که موجب شود شک در اصل وجود آن به شک در اصل عقد برگردد. اگر بايع براي اجراي صيغه عقد صلاحيت داشته باشد و شروط صحت عقد نيز مهيا باشند و در شرط صحت عقد شک کنيم، جاري کردن اصالت صحت اشکالي ندارد. اصالت صحت اقتضا مي‌کند که بگوييم بيع با مجوز صورت گرفته است. در ملحقات يزدي آمده است: «يد متولي يا موقوف عليهم را به يد وديعه گيرنده که وظيفه‌اش نگهداري از مال است، ملحق مي‌کنيم.» اين مسأله قابل نفي و اثبات نيست و بيان اين مطلب ضد ونقيض در اين مورد از چنين دانشمنداني بعيد به نظر مي‌رسد.
يک مسأله فرعي ديگر: هر گاه ملکي در دست کسي باشد و در آن به عنوان ملکيت تصرف کندو پس از چندي مشخص شود که آن ملک در گذشته وقف بوده است يا يک نفر ادعا کند که اين وقف اجداد اوست و اين مسأله را نزد حاکم شرع اثبات کند، آيا اين ملک موقوفه است و از دست وي خارج مي‌شود يا اين که بايد وقفيت کنوني آن و غاصب بودن متصرف فعلي ثابت شود؟ برخي از فقها مي‌گويند که حکم حاکم بر وقفيت ملک بر اجداد مدعي، مستلزم اثبات وقفيت آن بر خود مدعي نيست، بلکه وي بايد وقفيت وغاصب بودن متصرف کنوني را ثابت کند؛ چون پس از اثبات وقفيت، ثابت مي‌شود که وي اين موقوفه را از اجدادش به ارث برده است و اصل استصحاب نمي‌تواند با تصرف ملک کنوني که اماره ملکيت است برابري کند. بعلاوه، استصحاب در اين جا تنها وقفيت را از طريق ملازمه عقلي براي مدعي ثابت مي‌کند و حال آن که ادله حجيت استصحاب لوازم عقلي را ثابت نمي‌کند.
اگر ذواليد اقرار کند که اين ملک وقف بوده و او آن را از واقف (متولي يا موقوف عليهم) خريده است، يد وي بي اثر خواهد بود. بنابراين، اولا بايد دليلي بر خريد ملک ارايه دهد. ثانيا، بايد سبب و مجوز فروش را نيز بيان کند، چون در اين حالت ذواليد مدعي است. يزدي در ملحقات مي‌گويد: اگر ذواليد ادعا کند که پدر يا جدش آن ملک را
از متولي يا موقوف عليه خريده است، مي‌توان ادعايش را پذيرفت، چون هر چند يد او به وسيله اقرار ساقط شده است، اما يد پدر يا جدش – بر فرض ثابت شدن – به قوت خود باقي است، زيرا پدر يا جدش اقرار وي را نپذيرفته‌اند، بنابراين، حکم مي‌کنيم که پدرش مالک بوده است و اين ملک به وسيله ارث به او منتقل شده است.
حق اين است که دو فرض مذکور با هم متفاوت ندارند، چون يد اماره ملکيت است و اگر سبب يد مشخص نباشد، طرف مقابل بايد ثابت کند که يد وي غاصبانه است، اما اگر سبب يد ذکر شده باشد، اماره اثر چنداني ندارد، چه ذواليد ادعا کند که خود مستقيما آن را خريده است يا مورثش آن را خريده باشد. البته بر فرض دوم، وي بايد دليلي بر خريد مورثش ارايه دهد و مجوز آن را بيان کند. آري، هر گاه ذواليد ادعا کند که آن‌چه در اختيارش مي‌باشد به وسيله ارث يا هبه از پدرش به او رسيده است، بعيد نيست که يد وي به قوت خود باقي باشد و اماره مالکيت به شمار رود، چون يد پدر و فرزند يکياست و آن‌چه در دست پدر است به وسيله ارث به فرزند انتقال مي‌يابد. بنابراين، اگر سبب يد پدرش را بيان نکند، يد او به قوت خود باقي و نشانه ي مالکيت است.

فروختن موقوفه از ديدگاه فقهاي مذاهب اربعه
اگر موقوفه مسجد باشد، همه مذاهب چهارگانه بر عدم جواز فروش آن اتفاق نظر دارند و معتقدند هر نوع تصرفي که با وضع موقوفه منافات داشته باشد، جايز نيست، حتي اگر اين موقوفه خراب شود و مردم با آن قطع رابطه کنند. چنان که در فصل گذشته بيان کرديم، فقط حنبليها و برخي از فقها متأخر شيعه با اين نظر مخالف‌اند و بين مسجد و ديگر موقوفات تفاوت نمي‌گذارند.
حنابله: هر گاه اهالي از اطراف مسجد نقل مکان کنند و مسجد در جايي قرار گيرد که قابل استفاده نبوده يا استفاده از آن دشوار باشد، به طوري که توسعه و بازسازي خرابه آن فقط با فروش مقداري از آن امکانپذير باشد، در اين صورت بيع آن جايز است. اگر اصلا قابل بهره‌برداري نباشد يا نتوان آن را به بهره‌برداري رساند، فروختن همه آن صحيح است.
شافيعه: فروش موقوفه و تعويض آن حتي در وقف خاص جايز نيست؛ حتي اگر موقوفه در معرض تلف باشد يا بين موقوف عليهم اختلاف نظر پيش آيد، به طوري که جان و مال آنان در معرض نابودي باشد. در وقف خاص در صورت صلاحديد موقوف عليهم مي‌توانند آن را صرف کنند؛ مثلا از تنه درخت وقفي که خشک شده است، به عنوان سوخت استفاده کنند.
در شرح زرقاني بر ابي‌ضياع آمده است: مالکيه در سه مورد فروختن موقوفه را جايز مي‌دانند.
1- واقف هنگام انشاي وقف، فروختن آن را شرط کند.
2- موقوفه مال منقول و براي موقوف عليه غير قابل استفاده باشد. در اين صورت، موقوفه را مي‌فروشند و با بهاي آن ملکي ديگر مي‌خرند.
3- موقعيت اقتضاکند که مسجد يا جاده توسعه يابد. در چنين حالتي، مي‌توان موقوفات تابع آن را فروخت. در غير اين سه مورد، فروختن موقوفه جايز نيست؛ حتي اگر موقوفه در معرض تلف شدن و غير قابل استفاده باشد.
حنفيه: شيخ ابوزهره در کتاب وقف مي‌گويد: حنفيها جايگزيني را در اوقاف جايز مي‌دانند، خواه وقف عام باشد، خواه خاص. در صورت فراهم بودن سه شرط ذيل جايگزيني مسجد را نيز جايز دانسته‌اند:
الف – واقف در هنگام انشاي وقف، جايگزيني و تعويض آن را شرط کرده باشد.
ب – موقوفه غير قابل استفاده باشد.
ج – ملک جايگزين آن، نفع بيشتري داشته باشد و واقف در هنگام انشاي وقف، نفروختن آن را شرط نکرده باشد.
شيخ محمد جواد مغنيه در کتاب الاحوال الشخصيه نظر مذاهب اربعه را پيرامون وقف عام و خاص به شکلي که بيان کرديم، خلاصه کرده است.
چنان که ملاحظه فرموديد، رأي حنابله در مورد مسجد با نظر برخي از فقها متأخر اماميه همسوست. در غير اين مورد، وحدت نظر بين آراي اهل سنت و اماميه در مورد فروختن موقوفه، کم و انگشت شمار است و هر کس نظر هر دو گروه را بررسي کند، اين نکته را در مي‌يابد.

راههاي اثبات وقف
علما متفق‌اند که وقف به چهار طريق زير قابل اثبات است:
1- اقرار مالک؛ مثلا مالک اقرار کند که منزل يا باغ يا… را وقف کرده است. به اقتضاي اصل «اقرار العقلاي علي انفسهم جائز»، مقر بايد تا هنگامي که به حقوق ديگران لطمه نمي‌زند، به اقرار خويش عمل کند. اقرار جامع الشرايط از قويترين ادله اثبات است.
2- شياع.
3- بينه شرعي.
4- اعتراف کسي که ملک را در تصرف خويش دارد، هر چند کاملا تسلط نداشته باشد؛ مثال: منزلي در اختيار چند نفر است و يکي از آنان به وقف بودن آن اعتراف مي‌کند و بقيه افراد او را تکذيب نمي‌کنند. همين که با او شريک‌اند و او را تکذيب نمي‌کنند، بيانگر صحت اعتراف اوست و تا هنگامي که کسي ادعاي ملکيت آن را مطرح نکند، وقف محسوب مي‌شود؛ اما اگر يکي از آنان ادعاي ملکيت کرد يا اظهار داشت که اين ملک از آن فلان کس است، اعتراف ذواليد چون دليل معارض دارد، ساقط مي‌شود.
حکيم در منهاج مي‌گويد: هر گاه ظرف يا کتابي پيدا شود که بر روي آن نوشته شده باشد «وقف شرعي»، تا هنگامي که با يکي از راههاي شرعي که وقف را نفي مي‌کند تعارض نداشته باشد، وقفيت آن ثابت است؛ مثال: يک جلد نهج‌البلاغه که روي حلد آن نوشته شده است «وقف شرعي» در دست آقاي «الف» مي‌باشد و ادعاي ملکيت آن را دارد و دليل قابل قبولي نيز براي رد آن نوشته دارد که پرده از واقعيت و سبب نگارش آن نوشته بردارد و وقف بودن آن را رد کند. در اين صورت، مالکيت ذواليد ثابت مي‌شود، چون يد از لحاظ اثبات ملکيت قويتر از نوشته مذکور است.
آيا وقف مانند ديگر دعاوي مالي با يک شاهد و سوگند ثابت مي‌شود يا بايد حتما دو شاهد داشته باشيم؟ يزدي در ملحقات مي‌گويد: گروهي از فقها معتقدند که شهادت يک شاهد و سوگند خوردن مدعي کافي نيست، چون موضوع دعوا ثابت کردن وقف است که به اين اعتبار، دعوا مال محسوب نمي‌شود. گروهي ديگر معتقدند که يک شاهد و سوگند مدعي کافي است، چون خصومت و نزاع به ذات وقف تعلق نمي‌گيرد، بلکه به اعتبار اين که مال است، متعلق نزاع مي‌باشد. به تعبيري واضح‌تر، نزاع مورد نظر بين
کسي است که ادعاي وقف مي‌کند و کسي که آن را انکار مي‌کند. در حقيقت اين نزاع به وقف بودن منزل، دکان يا زمين زراعتي برمي‌گردد که مال مي‌باشند. نزاع بر سر وقف بودن اين اموال با نزاع بر سر بيع آن تفاوتي ندارد و همان‌طور که بيع به وسيله يک شاهد و سوگند مدعي ثابت مي‌شود، در وقف نيز چنين است؛ هر چند معتقد باشيم که موقوفه به موقوف عليه منتقل نمي‌شود و به ملکيت وي در نمي‌آيد و او فقط مالک منفعت عين موقوفه است و همين اندازه کافي است که آن را در زمره دعاوي مالي قرار داد.
هر گاه عيان وقف چند نفر باشند، بايد همگي سوگند بخورند و يک شاهد نيز داشته باشند تا وقف ثابت شود. يزدي در ملحقات مي‌گويد: سوگند خوردن موقوف عليهم موجود ما را از سوگند خوردن موقوف عليهم متأخر بي نياز نمي‌کند، بلکه بايد آن نيز سوگند ياد کنند، چون حق کسي به وسيله سوگند خوردن ديگران ثابت نمي‌شود. وي مي‌افزايد، هر گاه منکر وقف سوگند را به مدعي برگرداند، سوگند خوردن مدعيان طبقه اول کافي نيست، بلکه طبقات ديگر که آن را از نسل پيش از خود به ارث برده‌اند نيز بايد قسم بخورند.
بعد از آن که گفتيم سوگند خوردن همه مدعيان و يک شاهد براي اثبات وقفيت کافي است، اگر طبقه‌ي اول سوگند خوردند و يک شاهد حاضر کردند وبينه کامل شد، سوگند خوردن طبقه‌ي متأخر وجهي ندارد و حاکم شرع بايد حکم وقف بودن را صادر کند و به مقتضاي اصول شرع، موضوع دعواي فوق، موقوفه محسوب مي‌شود و نسل پس از طبقه اول موقوف عليه هستند. يزدي در ملحقات مي‌فرمايد: هر گاه دوران طبقه‌ي دوم فرارسيد، حق خود را از وقف مذکور که به وسيله اعتراف طبقه اول ثابت شده است، استيفا مي‌کند و وجهي براي سوگند خوردن آنان و طبقات بعد نيست. در صورتي که منکر قسم را به مدعيان طبقه اول رد کند، پس از سوگند خوردن آنا، سوگند دادن طبقه متأخر وجهي ندارد.
اگر واقف به وقف بودن اقرار کند، سپس ادعا کند که اقرار وي مصلحتي بوده و نه واقعي و براي جلوگيري از اجاره يا غصب چنين اقرار کرده است، در صورت اثبات اين قضيه اقرارش الزام‌آور نيست. در غير اين صورت، اقرارش نافذ و معتبر است و بايد به مفهوم آن عمل کند.
اگر آقاي «الف» اقرار کند که پدرش خانه خود را وقف کرده است و سپس ادعا کند که من با توجه به نوشته‌اي که فکر مي‌کردم دست نوشت پدرم مي‌باشد به موقوفه بودن خانه وي اقرار کردم، اما پس از چندي فهميدم که وقف صورت نگرفته و آن نوشته از آن پدرم نبوده است، در اين صورت اگر بتواند اين ادعا را ثابت کند، اقرارش کالعدم محسوب مي‌شود در غير اين صورت، وقف ثابت است و نوشته مذکور معيار عمل قرار مي‌گيرد و بر اقرار کننده لازم است که به مفهوم اقرارش در مورد سهم الارث خود از منزل عمل کند.
همان‌طور که اصل وقف به وسيله ذواليد ثابت مي‌شود، کيفيت و چگونگي وقف نيز به وسيله اقرار وي (از لحاظ ترتيبي، تشريکي، مذکر يا مؤنث بودن موقوف عليه) ثابت مي‌شود؛ زيرا تا هنگامي که ذواليد از لحاظ گفتار و کردار محل اطمينان باشد، قولش نيز مي‌تواند از واقعيت پرده بردارد.
اگر موقوف عليهم در چگونگي وقف از لحاظ ترتيبي يا تشريکي بودن آن با مذکر يا مؤنث بودن موقوف عليهم اختلاف نظر داشته باشند، بايد به اصول و قوانين وضع شده در اين مورد مراجعه کرد. اگر يکي از دو گروه ديگري را تصديق کند و سخن آن گروه با محتواي وقفنامه هماهنگ باشد، چون انجام دهنده کار رابطه‌ي تنگاتنگي با کارش دارد، وقفنامه معيار عمل مي‌باشد. بنابراين، هر گاه واقف موثق و امين باشد و اغلب سخنش را بپذيرند، عرف و متشرعين در موارد اختلاف به او مراجعه مي‌کنند، هر چند يقين‌آور نباشد و اين نکته که پس از اتمام صيغه، واقف کاملا با موقوف قطع رابطه مي‌کند، مانع مراجعه به او نمي‌شود، زيرا وي به يک اعتبار باموقوفه قطع رابطه کرده است،اما از لحاظ اين که واقف است و آن را در راه خدا بخشيده است، ناگزير بايد با آن و موقوف عليهم رابطه داشته باشد و مواظب باشد که موقوفه در محل مقرر به کار رود.

تعمير و اصلاح موقوفه
از وظايف اصلي متولي موقوفه (وقف عام يا خاص) انجام اموري است که وقف اقتضا مي‌کند. اين امور ممکن است اصلاح، ترميم يا بازسازي باشد. بدون شک هر گاه بتوان از درآمد موقوفه آن را تعمير و اصلاح کرد، انجام اين کار بهتر از هر کار ديگري است؛ اما اگر انجام اين کار بدون قرض کردن ممکن نباشد – مثلا موقوفه درآمد کافي
براي اين منظور ندارد يا موقوف عليهم به اندازه‌اي نيازمندند که نمي‌توانند درآمد موقوفه را در اين راه هزينه کنند – قرض کردن جايز است؛ به قصد اين که بعدا از درآمد موقوفه يا صدقه و خيراتي که براي امور موقوفه پرداخت مي‌گردد، ادا شود، متولي مجاز است در حدودي که واقف اجازه داده است از مال خويش موقوفه را تعمير يا ساختمان جديدي براي آن بسازد، در عين حال قصد کند که بعدا از درآمد موقوفه طلبکاري خويش را استيفا نمايد.
وام گرفتن براي ساختن مسجد يا احداث ساختمان در موقوفه، ترميم آن يا درختکاري در زمين زراعتي موقوفه به منظور افزايش درآمد جايز است، مشروط بر اين که وام بر عهده موقوفه باشد، به طوري که وام دهنده از درآمد مسجد صدقه و اعاناتي که به آن مي‌شود، پول خود را بردارد و قرض دهنده بايد اين مطلب را اعلام کند يزدي در ملحقات قرار دادن وام بر عهده مدرسه يا مسجد را از اعتبارات عقلايي مي‌داند و مي‌افزايد: همان‌طور که مسجد مي‌تواند مالک موقوفه و نذوراتي باشد که به آن مي‌دهند، مي‌تواند با پشتوانه زکات و نذورات و خيرات، قرض کند و آن پول را در ساختن مسجد، مدرسه و… صرف کند. سپس از عوايد خود قرض را ادا کند؛ اما هر گاه متولي فرض کند و به ذمه خود گذارد، نمي‌تواند از زکات براي اداي آن استفاده کند، مگر اين که مستمند شود و از عهده اداي آن بر نيايد. در اين صورت، اداي قرض از زکات (سهم بدهکاران و مستمندان) جايز است.
خلاصه، همان‌طور که بنا کردن ساختمان، مدرسه، مسجد يا بازسازي موقوفه و تعمير واصلاح آن از عوايد موقوفه جايز است، متولي نيز مي‌تواند براي انجام اين کارها به حساب خويش قرض بگيرد و بعدا از درآمد، صدقه، نذورات و هدايا قرض را ادا کند. در ملحقات يزدي آمده است: قرض گرفتن در صورتي که بر عهده موقوفه با پشتوانه زکات باشد با قرضي که بر عهده متولي است تفاوتي ندارد، زيرا هر دو صورت از درآمد موقوفه يا زکات ادا خواهند شد. بنابراين تا هنگامي که صاحب مال راضي باشد که قرض خود را از محل درآمد موقوفه يا زکات استيفا کند، گرفتن قرض مانعي ندارد. اين که اداي دين بر عهده موقوفه باشد يا زکات، صرفا يک اصطلاح است و در هر دو صورت فرض گيرنده ضامن است.

حبس، سکني، عمري و رقبي
بين فقها مرسوم است که حبس، سکني، عمري و رقبي را در کنار وقف بيان مي‌کنند، چون با مضمون وقف تناسب دارند و از برخي لحاظ بين وقف و اين امور شباهت وجود دارد. حبس: به طوري که برخي از فقها آن‌ها را از ملحقات وقف دانسته، وقف را حبس مال تعريف کرده‌اند. برخي ديگر گفته‌اند: اگر عقد به صيغه وقف واقع شود و مقيد به زمان باشد، حبس ناميده مي‌شود. فرق بين اين امور و وقف اين است که در وقف عين موقوفه از ملک واقف خارج و وارد ملک موقوف عليه (در وقف خاص) و جهت (در وقف عام) مي‌شود يا اين که به ملکيت خداوند سبحان در مي آيد يا بدون مالک مي‌ماند؛ اما در اين موارد مال در ملکيت باقي است و فقط منفعت ملک به تمليک کسي در مي‌آيد که عقد به نفع وي بسته شده است. در وقف نيز موقوف عليه منفعت را مالک مي‌شود، جز اين که در وقف، اين مالکيت به طور دايم و هميشگي است و رابطه مالک با عين موقوفه قطع مي‌شود و در حبس و سکني و عمري و رقبي، عين موقوفه در ملک مالک باقي مي‌ماند و تا زمان معين يا بدون قيد زمان، منفعت آن به تمليک ديگري در مي‌آيد و هر گاه حبس کننده بميرد، عين مانند اموال ديگرش به ورثه منتقل مي‌شود.
در هر حال، مالک مي‌تواند مالش را براي جهتي از جهات وقف از قبيل مسجد، گنبد و بارگاه، مدرسه و شخص يا اشخاص معيني و… حبس کند. در اين صورت، اگر مدتي براي آن معين کند، نمي‌تواند از رأي خويش برگردد؛ مثلا منزل يا زمين زراعتي خويش را ده ساله حبس مي‌کند. اگر پيش زا سپري شدن اين مدت حابس يا محبوس عليه بميرد، قرارداد به قوت خود باقي است، مگر اين که ده سال از تنظيم قرارداد بگذرد؛ اما اگر به طور مطلق حبس کند و مدتي براي آن معين نسازد، حبس براي محبوس عليه استمرار مي‌يابد – چه محبوس عليه شخص باشد چه جهت يا عنوان عام – تامرگ حابس فرارسد با پيش زا مرگ از رأي خويش برگردد. برخي از فقها مي‌گويند: هر چيزي که منفعت داشته باشد و بتوان از آن بهره‌برداري کرد، مورد حبس قرار مي‌گيرد.
سکني، عمري و رقبي: اين سه واژه از لحاظ اين که مالک، منفعت عين را به تمليک کسي ديگر در مي‌آورد، مانند حبس هستند. سکني فقط به مسکن اختصاص دارد و عمري و رقبي در مسکن و غير آن جريان دارد. چنان که اصفهاني در وسيله تصريح کرده
است چيزهايي از قبيل زمين زراعتي، حيوان و وسايل منزل مورد عمري و رقبي قرار مي‌گيرند. اگر قرارداد به عنوان اسکان باشد از دو حال خارج نيست: يا زمان آن معين است يا نيست. اگر مدت قرارداد معين باشد، چه بهتر، اگر معين نباشد، عمر حابس معيار است. بنابراين، اگر مدت قرارداد، پايان عمر يکي از طرفين باشد، عمري و اگر مدت قرارداد مشخص باشد، رقبي ناميده مي‌شود.
بنابراين، سکني ممکن است عمري و رقبي و سکني باشد يعني هر سه واژه بر آن صدق کند و اگر سکني موضوع قرارداد نباشد، مثلا منافع زمين، حيوان و… موضوع قرارداد باشد، فقط عمري و رقبي بر آن صدق مي‌کند.
در رياض المسائل وجه تسميه و علت نامگذاري اين سه عنوان چنين بيان شده است: چيزي که مالک منفعت آن را به تمليک ديگري در مي‌آورد، اگر صيغه‌اش اسکان باشد و زمان معيني برايش در نظر نگيرند، سکني ناميده مي‌شود. هر گاه به صيغه اسکان باشد و مالک بگويد تا پايان عمر من يا عمر خودت در اين خانه ساکن شو، عمري ناميده مي‌شود و هر گاه مدت آن کاملا مشخص باشد – مثلا ده سال – رقبي ناميده مي‌شود. کلمه‌ي رقبي يا از ارتقاب گرفته شده که به معناي انتظار کشيدن تا زمان معين است يا از کلمه ي رقبةالملک گرفته شده است و به معناي دادن عبد (رقبه) براي بهره‌برداري است.
سيد علي طباطبايي در رياض و نيز فقهاي ديگر مي‌گويند: اين سه واژه با توجه به نص و اجماع ثابت هستند و از عقود به شمار مي‌روند و براي کامل شدن به ايجاب و قبول نياز دارند و با قبض لازم‌الاجرا مي‌شوند. فقها صيغه خاص و الفاظ معيني براي اين عقود شرط نکرده، هر لفظي را که بر آن دلالت کند، کافي دانسته‌اند.
گروهي قبول را شرط صحت عقد نمي‌دانند، بلکه رد نکردن طرف مقابل را در ايجاد عقد کافي مي‌دانند که در وقف خاص اين نظريه قويتر است و معمولا ترجيح داده مي‌شود. البته عقد دانستن اين سه واژه خالي از تسامح نيست. فقها اتفاق نظر دارند که قبض نيز در اين موارد شرط لزوم است و مرگ يکي از دو طرف پيش از قبض، عقد (سکني، رقبي، عمري) را باطل مي‌کند. برخي از فقها گفته‌اند: اين امور به وسيله تعاطي از سوي دو طرف کامل مي‌شود؛ بدين نحو که مالک منزل، منزل را به قصد سکني، عمري يا رقبي به شخصي تسليم مي‌سازد تا در آن سکونت کند.
در رياض به نقل از مسالک آمده است: فايده اين امور، اين است که شخص بدون اين که وجهي بپردازد از ملک استفاده مي‌کند و ملک نيز در ملکيت مالک باقي مي‌ماند؛ چون رواياتي داريم که تأکيد مي‌کند انسان هر گونه که بخواهد مي‌تواند در اموال خود تصرف کند، خواه تصرف و انتقال موقت باشد، خواه دايم. بنابراين، هر چيزي که مي‌تواند ملک و قابل بهره‌برداري باشد، انسان مي‌تواند منفعت آن را به ديگران انتقال دهد. راوي مي‌گويد: از امام عليه السلام پرسيدم: يک نفر سکناي منزلش را به مدت عمر خويش به شخص ديگر و وارث وي بخشيده است. آيا اين عقد صحيح است؟ امام عليه السلام فرمود: «سکناي آن منزلاز آن او و نسل پس از اوست، به همان صورتي که مالک شرط کرده است.» پرسيدم: اگر حابس به آن نياز داشته باشد، مي‌تواند آن را بفروشد. آيا عقد بيع، عقد سکني را باطل مي‌کند؟ امام عليه السلام فرمود: «مي‌تواند آن را بفروشد و بيع سکني را نقض نمي‌کند.»
در روايتي ديگر آمده است: امام عليه‌السلام در پاسخ کسي که از سکني و عمري پرسيده بود، فرمود: «مردم در گروه شروط خويش هستند. اگر مالک شرط کند که تا پايان عمرش سکناي فلان منزل از آقاي «الف» و نسل پس از او باشد، سکني از آن شخص مذکور و نسل اوست و به محض فوت يا انقراض نسل آقاي «الف» منزل به صاحب خويش برمي‌گردد.» رواياتي از اين قبيل که بر مشروعيت و لازم‌الاجرا بودن آن تأکيد دارد، فراوان است.
به تعبير سيد علي طباطبايي در رياض، اکثر فقهاي متقدم و متأخر معتقدند: اگر مالک به کسي بگويد: تا پايان عمرت در اين منزل من ساکن شو و پس از چندي مالک بميرد، عقد سکني باطل نمي‌شود، چون مدت قرارداد به عمر ساکن بستگي دارد، نه به حيات مالک و تا هنگامي که ساکن زنده است، ورثه مالک نمي‌توانند آن منزل را از وي بگيرند.
در مسأله مذکور، کسي جز اسکافي مخالف نيست، وي مي‌گويد: هر گاه يک‌سوم ترکه مالک با قيمت خانه مساوي باشد، ورثه نمي‌توانند ساکن را از آن خانه بيرون کنند و اگر قيمت خانه بيش از يک‌سوم ترکه باشد، آنان مي‌توانند او را بيرون کنند. وي براي اثبات اين ادعا به برخي نصوص استناد مي‌جويد که از لحاظ سند و دلالت ضعيف و با برخي از نصوص صريح نيز مخالف‌اند؛ نصوصي که بصراحت بر باقي بودن سکني و اين
که ورثه نمي‌توانند خانه را از دست ساکن بگيرند – خواه قيمت آن کمتر از ثلث ترکه باشد، خواه بيشتر – دلالت مي‌کند. در مسالک شهيد ثاني آمده است که علما متفق‌اند: اگر مالک به شخصي بگويد که تا پايان عمر من مي‌تواني در اين منزل سکونت کني و آن شخص پس از سکونت بميرد، سکني با موت وي باطل نمي‌شود و حق سکني به ورثه‌اش منتقل مي‌شود؛ چون سکني از قبيل حقوقي است که به وسيله موت به ورثه منتقل مي‌شود. اين احکام عينا نسبت به عمري و رقبي جاري مي‌شود.
سيد علي طباطبايي در رياض مي‌فرمايد: طبق نصوصي که در اين مورد آمده است در عقد سکني (عمري يا رقبي) اگر مالک اصل مسکن را بفروشد، سکني باطل نمي‌شود. امام عليه السلام فرمود: «بيع، سکني را باطل نمي‌کند.» علاوه بر اين، اصل صحت و عمومات وفاي به عقود نيز اين مورد را فرا مي‌گيرد. فقها با توجه به نصوص واصل صحت و عمومات وفاي به عقودمعتقدند. بيع صحيح است و با سکني باطل نمي‌شود. در رياض آمده است که علامه در مختلف و تذکره و ديگران، بيع منزل مورد سکني را باطل مي‌دانند، زيرا هدف از بيع بهره‌برداري از منفعت مبيع است. لذا فقها معتقدند: بيع چيزي که منفعت ندارد يا زمان دستيابي بر منفعت آن نامعلوم باشد، باطل است و منفعت منزلي که مورد عمري قرار گرفته است، مجهول مي باشد. علما به اتفاق، جهالت را موجب فساد عقد مي‌دانند. به همين دليل، فقها فروختن مسکني که زن مطلقه در آن ساکن است و به اقرار خويش دوران عده را سپري مي‌کند، جايز نمي‌دانند؛ چون مشخص کردن زمان اتمام عده مشکل است و لازمه آن جهل مشتري به زمان قبض و بهره‌برداري است؛ چون زن حق دراد تا زمان سپري شدن عده در آن ساختمان زندگي کند. با چشم پوشي از نصوص صريح در صحت بيع، بطلان بيع از اين لحاظ است که منفعت منزل تازمان حيات ساکن از آن اوست و کسي جز خداوند سبحان از طول عمر او آگاه نيست. به اين ترتيب، زمان بهره‌برداري از مبيع مجهول مي‌شود و مبيع مانند اعيان بي منفعت است و کسي در بطلان عقد بيع بر شي‌ء بي منفعت شک و ترديد ندارد. اين قول وجهي ندارد، چون مال بودن عين مورد معامله مجوز صحت بيع است. هنگامي که مالک سکونت منزل را به مدت طول عمر به ديگري واگذار کرده باشد، از نظر عرف مال بودن آن به قوت خود باقي است و قابل نقل و انتقال مي‌باشد و مانند خانه‌اي است که
براي مدت طولاني اجاره داده شده است و خريد چنين خانه‌اي براي منفعت پس از سپري شدن مدت اجاره مانعي ندارد. در حبس عمري هر چند زمان مرگ حابس يا محبوس عليه شخص نيست، اما چون مشتري از اين مطلب آگاه است و از طرف ديگر حداکثر عمر يک انسان قابل تخمين است، بيع ملک مورد سکني و عمري به اين اعتبار صحيح است. به همين دليل نيز بيع منزل مورد سکناي زن مطلقه که ايام عده را سپري مي‌کند، به طريق اولي صحيح است؛ چون زمان عده محدود است ونسبت به سکني و عمري زمان معمولي محسوب مي‌شود، زيرا دوران عده غالبا از چند ماه تجاوز نمي‌کند و مشتري مي‌تواند حداکثر عده را در نظر بگيرد و بر اين اساس، آن را بخرد و به اين طريق جهل که مانع صت بيع است، برطرف مي‌شود.
بعلاوه، هر چه گفته شد و آن‌چه ممکن است درباره صحت بيع در اين مورد گفته شود، اجتهاد در برابر نص است؛ چون ما نصوصي داريم که به صراحت بيع منزل مورد سکني را از سوي مالک صحيح مي‌داند که مشتري تا سپري شدن مدت سکني (پايان مدت يا مرگ ساکن) نمي‌تواند در آن تصرف کند.
آري، ممکن است در جايي که سکني محدود به عمر سامکن و نسل پس از او باشد، بيع را صحيح ندانيم، چون منفعت مبيع تا مدت غير معيني از آن ديگري است که در يان صورت ملک در زمره اعيان بي منفعت در مي‌آيد. با وجود اين، چون نصوص صحت بيع مطلق‌اند، شامل اين مورد نيز مي‌شوند.
خلاصه، پس از دلالت نصوص بر صحت بيع، مجالي براي بررسي و جست‌وجو در توجيهات صحت يا فساد آن وجود ندارد. در هر صورت، اگر مشتري نداند منفعت منزل از آن ديگر است، حق خيار فسخ دارد و مي‌تواند عقد را امضا يا فسخ کند و اگر ثمن را به مالک پرداخته است، آن را برگرداند.
به همين مقدار از سخن گفتن درباره وقف و شاخه‌ها و مسايل و ملحقات آن که اکثر مسايل مهم و مبتلا به را در برمي‌گيرد، اکتفا مي‌کنيم. البته برخلاف رسم بين فقها نکاتي از قبيل وقف برده و کنيز و… که مبتلا به نيستند و در حال حاضر با نيازهاي جامعه بشري هماهنگي ندارند، از قلم افتاده است. در اين عصر، بحث کردن پيرامون اين مسأله و امثال آن در محافل علمي و غير علمي مستهجن مي‌نمايد. چون خواستم خوانندگان عزيز را
خسته نکنم و در عين حال برخي از فرض‌هاي مسأله را واضح يافتم، مطلب را خلاصه کرده، از آن‌ها چشم پوشي کردم. از خداوند سبحان کمک مي‌خواهم که توفيق جلب رضايت حضرتش را نصيب کند. انه قريب مجيب.

ارث زن
هنگامي که تصميم گرفتم اين کتاب را بنويسم، خواستم درباره‌ي وصيت، وقف و ميراث مطلب بنويسم، اما پس از اين که دو موضوع وصيت و وقف را به پايان رساندم، انديشيدم اگر به همين روال پيش بروم، تعداد صفحات کتاب از چهارصد صفحه خواهد گذشت و اغلب چاپخانه‌ها از چاپ کتابي با اين موضوع و اين تعداد صفحه خودداري مي‌کنند. لذا صلاح دانستم اين کتاب را با سخني در مورد ارث زن و محروميت‌هاي او از ترکه شوهر – چه اصل و چه قيمت – خاتمه دهم. برخي از فقهاي عامه يا اکثر آنان معتقدند: زن از بعضي ترکه شوهر محروم است و با ديگر ورثه ميت مساوي نيست و اسلام کرامت زن را خدشه‌دار و حق او را پايمال کرده است؛ بويژه پس از اين که زن را با شوهر مقايسه مي‌کنند و مي‌بينند که مرد بدون استثنا از همه ترکه زن ارث مي‌برد. البته کساني که چنين عقيده‌اي دارند فلسفه احکام اسلام را درک نمي‌کنند.
اما پس از بررسي نصوص مورد استناد فقها در اين مسأله که فتواي آن نيز بر اساس همين روايات به نحوي مختلف و گوناگون است که نمي‌توان ميان آن‌ها جمع کرد، گمان نمي‌کنم احتمال رقابت زن با شوهر و مظلوم واقع شدن زن در ذهن کسي خطور کند. از اينها گذشته، اين مسأله نه از مسايل بديهي است و نه از مسايل اجتماعي قطعي، بلکه از مسايلي است که عرصه اجتهاد مي‌باشد و بر اين اساس بسياري از فقها معتقدند که زن نيز مانند ديگر ورثه از همه ترکه شوهر ارث مي‌برد. همان‌طور که قرآن کريم در آياتي از
سوره نساء به بيان ارث زن پرداخته و ميزان آن را يک چهارم در صورتي که شوهر فرزند نداشته باشد و يک‌هشتم در صورتي که شوهر فرزند داشته باشد، تعيين کرده و به محروميت وي از برخي اموال ترکه اشاره‌اي نکرده است. خداوند سبحان در بيان ميراث زن و شوهر مي‌فرمايد: (و لکم نصف ما ترک ازواجکم ان لم يکنلهن وليد فان کان لهن ولد فلکم الربع مما ترکن من بعد وصية يوصين بها او دين ولهن الربع مما ترکتم ان لم يکن لکم ولد فان کان لکم ولد فلهن الثمن مما ترکتم…) (47).
ظاهر آيه اين است که زن از همه ترکه شوهر ارث مي‌برد؛ اما مقيد کردن اطلاق آن به وسيله‌ي احاديث و اخبار هيچ مانعي ندارد، چرا که قرآن همه زواياي يک مسأله را مطرح نمي‌کند، بلکه غالبا اصول را پايه‌گذاري و شرح و تفصيل را رها مي‌کند و آن را بر عهده احاديث و اخبار مي‌گذارد. بنابراين، قرآن و حديث مکمل يکديگرند و در اين رابطه‌ي دو جانبه، آيات تشريع و غير تشريع با هم تفاوتي ندارند.
در هر حال، فقها رد اين مسأله اختلاف نظر دارند و طبق آن‌چه در کتب فقها ضبط شده، چهار يا پنج قول در اين زمينه وجود دارد که پيروان هر قول بر روايات مختلفي پيرامون اين مسأله استدلال کرده‌اند. پيش از بيان مفصل اقوال ناگزيريم که نظريه فقها و سرچشمه و منبع آن‌ها را بيان کنيم تا با آگاهي هر چه بيشتر، واقعي‌ترين و منطقي‌ترين نظريه را جدا کنيم.
قبلا بيان کرديم که تا پنج قول در اين مسأله وجود دارد، اما قول ششمي نيز هست – تفصيل بين زن فرزندار و زن بي فرزند – که فقها از آن به عنوان موضوع مستقلي ياد کرده‌اند، زيرا اين قول به محروميت زن از برخي از ترکه شوهر مربوط مي‌شود.
اقوال مسأله به شرح ذيل است:
1- زن از زمين چه باير و چه داير، چه کشاورزي و چه ساختماني و نخلستان و هر نوع باغ ديگر، محروم است و سهم خويش را – که در قرآن کريم معين شده است – از قيمت ساختمان و مصالح و وسايل و ادوات ثابت در آن برمي‌دارد و از خود درختان موجود در
زمين ارث مي‌برد. بنابراين، فقط از خود زمين و قيمت آن و عين چيزهايي که در زمين است از قبيل ساختمان و توابع آن محروم مي‌شود و از قيمت چيزهاي بنا شده در زمين و مصالح و خود درختان از قبيل نخل و… ارث مي‌برد. اين قول به شيخ طوسي در نهايه و ابن‌حمزه و ابن‌براج و ابي‌صلاح و مشهور نسبت داده شده است. 2- زن فقط از زمين ساختمان مسکوني چه عين و چه قيمت محروم است و مانند وراث از اعيان آن‌چه در آن بنا شده از قبيل ساختمان و توابع و درختان و مستغلات ارث مي‌برد. مفيد، ابن‌ادريس و کاشف‌الرموز چنين نظري دارند و علامه در مختلف و صاحب کفايه وفقهاي ديگر آن را ترجيح داده‌اند. 4- زن فقط از زمين عمارت و ساختمان‌هاي آن محروم است و مانند ديگر ورثه از قيمت آن‌ها و زمين‌هاي ديگر و بقيه ترکه ارث مي‌برد. فقط سيد مرتضي چنين فتوايي داده است. 5- ابن‌جنيد در برابر اين گروه از فقها که بر محروميت زن و مساوي نبودن وي با بقيه ورثه تصريح دارند، معتقد است که زن، مانند ديگر ورثه از همه ترکه هر چه باشد، ارث مي‌برد. وي نسبت به اين تعداد روايات که بر محروميت زن تصريح دارند، تجاهل کرده است، چرا که به نظر او اين روايات در برابر آيات قرآن و بعضي اخبار نقل شده از پيامبر صلي الله عليه و سلم و ائمه عليه‌السلام که يک‌هشتم و يک‌چهارم را سهم زن مي‌دانند، قابل اعتنا نيستند. يک‌چهارم سهم زني است که شوهرش فرزند نداشته باشد و يک‌هشتم سهم زني است که شوهرش فرزند داشته باشد. 6- تفصيل بين زن فرزنددار و بي فرزند. شايسته است زن بي فرزند موضوع محروميت از ارث قرار گيرد و زن فرزنددار از لحاظ ارث بردن از همه ترکه شوهر با روثه‌ي ديگر فرق نداشته باشد. پس از بيان روايات و منابعي که فقها بر آن تکيه کرده‌اند، خواهيم فهميد که اين نظر قوي و راجح است. روايات: عبيد بن زراره و بقباق نقل مي‌کنند: خدمت امام صادق عليه‌السلام سؤال شد: مردي
با زني ازدواج کرد و مهر او را نيز مشخص ساخت و پس از چندي از دنيا رفت؛ ميراث زن چه مقدار است؟ امام عليه‌السلام فرمود: «نصف مهريه از آن اوست و از همه ترکه ارث مي‌برد و اگر زن بميرد، مرد نيز از همه ترکه وي ارث مي‌برد.» روايت بقباق و ابن ابي يعفور از امام صادق عليه‌السلام: راوي مي‌گويد از امام عليه‌السلام پرسيدم: آيا مرد از منزل مسکوني يا زمين ارث مي‌برد يا اين که مرد نيز مانند زن از زمين و منزل مسکوني ارث نمي‌برد؟ امام عليه‌السلام فرمود: «مرد از همه‌ي ترکه زن ارث مي‌برد و زن نيز همين‌طور.» اين دو روايت و آيه 12 سوره نساء فتواي ابن‌جنيد را تأييد مي‌کنند؛ چرا که آيه از ترکه‌ي شوهر چيزي را استثنا نکرده و مطلقا سهم زن را يک‌هشتم يا يک‌چهارم مشخص کرده است. محمد بن مسلم نقل مي‌کند که امام صادق عليه‌السلام فرمود: «زن از آجر (مصالح ساختمان) ارث مي‌برد و از عمارت و اصل ساختمان ارث نمي‌برد.» راوي گويد: عرض کردم چرا زن از فرع (مصالح) ارث مي‌برد، اما از اصل (عمارت) ارث نمي‌برد؟ امام عليه‌السلام فرمود: «چون رابطه‌ي او با شوهر نسبي نيست که به وسيله آن از اصل (عمارت) ارث ببرد و فقط با شوهر رابطه‌ي سببي دارد. لذا از فرع ارث مي‌برد و از اصل ارث نمي‌برد و به دليل رابطه‌ي سببي نمي‌تواند با ورثه شريک شود. زراره نيز روايت مي‌کند که امام صادق عليه‌السلام فرمود: «زن از زمين عمارت مسکوني ارث نمي‌برد، اما از بهاي چوب و آجر آن ارث مي‌برد.» يزيد بن صائغ نيز روايتي به همين مضمون از امام صادق عليه‌السلام نقل کرده است. شايد مستند مفيد و ابن ادريس و کاشف‌الرموز روايت مذکور باشد که فرمودند: زن فقط از زمين ساختمان مسکوني چه عين و چه قيمت ارث نمي‌برد و مانند ديگر ورثه از بهاي ساختمان و وسايل ثابت آن و باقيمانده ترکه هر چند زمين و ملک غير منقول باشد ارث مي‌برد. صفار از بصائر الدرجات نقل مي‌کند که عبدالملک مي‌گويد: امام باقر عليه‌السلام کتاب حضرت علي عليه‌السلام را خواست. فرزندش امام صادق عليه‌السلام آن را آورد. در آن نوشته شده بود: «زن از املاک غير منقول مرد ارث نمي‌برد.» راوي افزود که امام باقر عليه‌السلام فرمود: «به خدا قسم
اين دستنوشت علي عليه‌السلام و املاي پيامبر صلي الله عليه و سلم است.» موسي بن بکير به نقل از زراره روايتي به همين مضمن بيان کرده است و ميسره ملقب به بياع زطي روايتي از امام صادق عليه‌السلام نقل کرده که اين مضمون در مکاتبه امام رضا عليه‌السلام با محمد بن سنان نيز آمده و رواياتي ديگر به اين مضمون از ائمه عليه‌السلام نقل کرده‌اند که در اکثر آن‌ها آمده است: هر گاه مرد در زمين، ساختماني بنا کرده باشد، ساختمان و مصالح ثابت آن ارزيابي شده و سهم زن به او داده مي‌شود. امام صادق عليه‌السلام در روايت ميسره و حمادبن عثمان، محروميت زن را از زمين و اموال غير منقول و اعطاي سهم زن از بهاي ساختمان و مصالح آن چنين تفسير مي‌کند: زن رابطه‌ي نسبي با مرد ندارد و به دليل رابطه سببي بر ورثه شوهر وارد شده است و ارث وي اين گونه داده مي‌شود که مبادا با ازدواج کردن وي، شوهر يا فرزند جديدش که از طايفه‌اي ديگرند مزاحم ورثه ميت شوند. مجموع اين روايات دست‌آويز اکثر فقها و يا مشهور است که معتقدند: زن از عين زمين و اموال غير منقول چه در عين و چه قيمت محروم است و سهم خويش را از ساختمان و مصالح آن و درختان مي‌برد. اگر از روايت ابن‌اذينه از محمد بن عمير در من لايحضره الفقيه که بين زن فرزندار و بي فرزند از لحاظ برخورداري از ارث قايل به تفصيل شده است، چشم‌پوشي کنيم و به روايات فوق‌الذکر زن را محروم از راث مي‌دانند، بنگريم، قول اکثر فقها يا مشهور، بهترين قول و قدر مشترک بين روايات است، چون با اکثر روايات هماهنگ و از اقوال ديگر به مضمون آن‌ها نزديکتر است. اکثر روايات به صراحت زن را از عين و قيمت ساختمان و اموال غير منقول محروم و وي را از قيمت آثار روي زمين از قبيل درخت و ساختمان و چوب و… ارث مي‌دهد. در صحيح زراره بن اعين آمده است. که زن علاوه بر محروميت از ساختمان و زمين، از اسلحه و چهار پايان نيز ارث نمي‌برد. اين روايت مانع عمل به قول مذکور (اکثر فقها و مشهور) نمي‌شود، چرا که فقها بر ناديده گرفتن اين جمله از روايت فوق اجماع کرده‌اند. اين قول همان‌گونه که با اکثر روايات هماهنگي دارد، با استدلال امام عليه‌السلام بر محروميت زن از ساختمان مسکوني و زمين در روايت ميسره و حماد بن عثمان نيز سازگار است. قول مشهور بهترين راه علاج براي روايات اين مسأله که جز روايت عبيد بن
زراره و بقباق معارض ديگري ندارند. در اين دو روايت زن از همه‌ي ترکه‌ي شوهر ارث مي‌برد؛ اما فقها هر گاه درباره‌ي موارد محروميت زن از ترکه صحبت کرده، دو روايت مزبور را تقيه‌اي دانسته‌اند چون اين دو روايت با ديدگاه مذاهب چهارگانه موافق است. اين در حالي است که اگر روايت از لحاظ سند و متن واجد شروط عمل باشد و با روايات ديگر از لحاظ اطلاق و عموم طوري مخالف باشد که بتوان آن را مقيد کرد يا تخصيص زد، بايد با تخصيص يا تقييد روايات را با هم جمع کرد، هر چند روايت عام يا مطلق با مذهب عامه هماهنگ باشد، زيرا وجود مقيد يا مخصص خود قرينه‌اي است که معلوم مي‌کند آن مطالب عام مقصود گوينده نبوده است. خلاصه، اگر روايت عبيد بن زراره و بقباق و روايت صدوق نبود، قول مشهور از بهترين اقوال اين مسأله بود. در روايت صدوق آمده است: زن فرزنددار از زمين و اموال غير منقول شوهر محروم نيست. براساس همين روايت، قول ششم (تفصيل بين زن فرزندار و بي فرزند) شکل گرفته است که به شهادت صاحب بلغة الفقيه معتقدان اين قول از فقهاي متقدم و متأخر از لحاظ تعداد و موقعيت فقهي کمتر از معتقدان به محرومين زن چه فرزنددار و چه بي فرزند (قول مشهور) نيستند. در بلغة الفقيه و ديگر منابع فقهي آمده است: صاحب کفايه تفصيل مذکور را به مشهور بين متأخران و سيد علي طباطبايي در رياض آن را به مشهور متأخران نسبت داده است. از جمله بنيانگذاران تفصيل فوق را مي‌توان محقق در شرايع، علامه در مختلف و شرح ارشاد و تحرير، شهيد در لمعه، شيخ در نهايه و تهذيب و صدوق در فقيه نام برد. شهيد ثاني در مسالک آن را به سرشناسان متقدم نسبت داده است. اما بقيه اقوال پيروان هر قول بر دسته‌اي از روايات اين مسأله تکيه کرده، درصدد پيدا کردن شواهد و قوانيني هستند که تنافي و تضاد بين معتقدات آن‌ها و بقيه روايات را از بين ببرد، اما آنان در اين زمينه هيچ دليل قانع کننده‌اي به دست نداده‌اند.

سند تفصيل ميان زن فرزنددار و زن بي فرزند
از کتب فقهي برمي‌آيد که تفصيل مذکور سندي جز روايت ابن‌اذينه ندارد. فقها اين حديث را در کتب فقهي خويش ضبط کرده اند، به طوري که شمار معتقدان به آن از شمار
رد کنندگان مضمون آن کمتر نيست، زيرا گروهي از فقها در کتب خويش تصريح دارند که ابن‌اذينه از راويان سرشناس اصحاب ائمه عليه‌السلام و صاحبان اصول مي‌باشد. در روايت ابن‌اذينه آمده است: اگر زن فرزند داشته باشد از عمارت و منازل مسکوني ارث مي‌برد. با نگاهي سطحي در مي‌يابيم که اين روايت از طرفي با رواياتي که بر محروميت زن از عين و قيمت زمين و عرصه اعيان منازل مسکوني تصريح دارند، تعارض داد و از طرف ديگر از رواياتي نيست که بتوان آن را ناديده گرفت، چون گروهي از فقها براي جمع بين روايت عبيد بن زراره و بقباق که بر ارث بردن زن از همه ترکه‌ي شوهر به طور مطلق تصريح دارند، و رواياتي که زن را از برخي از ترکه شوهر محروم مي‌داند، به آن تمسک جسته‌اند. با وجود اين، روايت ابن‌اذينه بيانگر اين است که منظور از روايت بقباق و عبيد بن زراره زنان فرزنددار مي‌باشد و مشاراليه روايات ديگر، زنان بي فرزند مي‌باشند. جمع بين اين دو دسته روايات موجب نمي‌شود که روايت ابن‌اذينه صلاحيت پيدا کند تا شاهدي بر اين جمع باشد و در نتيجه، تضاد بين روايات به قوت خود باقي است؛ زيرا در روايت عبيد بن زراره و روايت بقباق زن از همه‌ي ترکه شوهر ارث مي‌برد. حال اگر اين دو روايت را بر زنان فرزنددار حمل کنيم و روايات متعارض با آن را بر زنان بي فرزند، تعارض بين اين دو دسته روايات باقي خواهد بود و نسبت آن دو عام و خاص من وجه مي‌باشد، چون روايت ابن‌اذينه فقط ميراث زنان فرزنددار را از اعيان و عرصه منازل مسکوني و آن‌چه در آن بنا شده مشخص کرده است و بر ارث زن از زميت و اموال غير منقول خالي از ساختمان دلالت ندارد. بنابراين، اين دو دسته روايت در ارث زن فرزنددار از زميت و اموال غير منقول خالي از ساختمان با هم تعارض دارند که با کمي دقت در مي‌يابيم نسبت بين آن‌ها عام و خاص من وجه است. درباره جمع بين روايت ابن‌اذينه و ديگر روايات گفته شده که روايت ابن‌اذينه مخصص رواياتي است که زن را از منزل مسکوني و اموال غير منقول محروم مي‌داند، چرا که نسبت بين آن دو عام و خاص است. روايات عام هر زني چه فرزنددار و چه بي فرزند را شامل مي‌شود و روايت ابن‌اذينه دايره آن را محدود کرده تصريح دارد که زنان فرزنددار از منزل مسکوني نيز ارث مي‌برند. روايات عام نسبت به زنان بي فرزند در مورد ارث بردن از منزل مسکوني و زمين اموال غير منقول به عموم خود باقي خواهند
بود. پيروان اين راه علاج ناچارند که روايت عبيد بن زراره و بقباق را تقيه‌اي بدانند، زيرا اين دو روايت با نظريه فقهاي مذاهب چهارگانه که بر مساوي بودن زن با بقيه ورثه و به طور کلي بر محروم نبودن او تصريح دارند، هماهنگ است. اين راه علاج نه از خود روايات دليلي دارد و نه با اصلول تدوين شده در باب معالجه و جمع روايات متعارض، سازگار است، چون تقيه‌اي دانستن روايت پس از واجد بودن شروط عمل فقط هنگامي صحيح است که عمل کردن به آن و معالجه آن را با راههايي که با اصول مذاهب و قواعد علاج سازگار است، دشوار باشد؛ اما هر گاه عمل کردن يا معالجه ممکن باشد، چنان که در اين جا ممکن است، مجالي براي تقيه‌اي دانستن روايت و راه حلهايي که به رد حديث مي‌انجامد، وجود ندارد. تنها راه حلي که در اين زمينه به نظر مي‌رسد اين است که رواياتي که بر محروميت زن از اموال غير منقول و منازل مسکوني اشاره دارند، مخصص روايت عبيد بن زراره و بقباق باشند. پس از تخصيص، مفهوم دو روايت مذکور چنين است: زن از همه ترکه شوهر ارث مي‌برد، جز عين و قيمت زمين و اموال غير منقول و عين عمارت مسکوني؛ چون روايات محروميت زن عام‌اند و شامل زنان فرزنددار و بي فرزند مي‌شوند و بر محروميت آن دو از زمين و منزل مسکوني تصريح دارند و روايت ابن‌اذينه به زنان فرزنددار اختصاص دارد و تصريح مي‌کند که آنان از منزل مسکوني چه عين و چه قيمت، ارث مي‌برند. حال اگر بخواهيم روايات محروميت را به وسيله روايت ابن‌اذينه تخصيص بزنيم، نتيجه اين است: زن بي فرزند از اموال غير منقول و عمارت مسکوني محروم است که در اين صورت زن سهم خويش را از قيمت ساختمان و توابع آن مي‌برد و زن فرزنددار از عين و قيمت اموال غير منقول محروم مي‌باشد و سهم خويش را از عين منزل مسکوني و آن‌چه در آن است مي‌برد. سرانجام بدين صورت، همه‌ي روايات حتي روايت عبيد بن زراره و بقباق با هم جمع مي‌شوند. خلاصه، قول برتر اين است که اگر زن فرزند داشته باشد از عين منزل مسکوني چه زمين و چه ساختمان ارث مي‌برد و از زمين و اموال غير منقول محروم مي‌باشد و اگر فرزند نداشته باشد، مانند ساير ورثه فقط از اموال منقول و قيمت ساختمان و درخت ارث مي‌برد؛ مگر اين که مراد از رباع (منزل) که در حديث آمده است، به طور مجازي
همه زمينها و اموال غير منقول باشد که اين نيز منتفي است، زيرا از سخن فقها برمي‌آيد که رباع معمولا بر خانه و منزل مسکوني و آن‌چه انسان براي برطرف کردن نيازش بنا مي‌کند، اطلاق مي‌شود. چنان که در صحاح جوهري و ديگر کتب لغت آمده است معناي لغوي ربع که جمع آن رباع است، همان منزل و خانه شخص مي‌باشد و اين معناي مجازي با تفسير فقها و معناي لغوي رباع سازگار نيست. تفصيل بين زن فرزنددار و بي فرزند اقتضا مي‌کند که رباع از نظر معتقدان به محروميت زن و قائلان به ارث بردن زن معناي عامي داشته باشد که حتي طويله، آغل چارپايان، انبار جمع‌آوري غله و علوفه چارپايان، کاروانسرا، حمام و بناهايي از اين قبيل را نيز شامل شود. بنابراين، از نظر قائلان به محروميت زن از عين رباع، زن از زمين اين اماکن محروم است، ولي از قيمت آن‌ها ارث مي‌برد و از نظر قائلان به تفصيل، اگر زن فرزند داشته باشد، از عين آن‌ها نيز ارث مي‌برد. از جمله کساني که بر اين نکته تصريح کرده و مدعي شده‌اند که در اين زمينه اختلافي بين فقها وجود ندارد، سيد علي طباطبايي در رياض مي‌باشد. آن جا که مي‌گويد: در خانه و مسکن فرقي بين خانه‌اي که شوهر در آن زندگي مي‌کند و خانه‌هاي ديگر و خانه قابل سکونت فرقي بين خانه‌اي که شوهر در آن زندگي مي‌کند و خانه‌هاي ديگر و خانه قابل سکونت مانند حمام، آسيا و… و خانه غير قابل سکونت که مصداق ساختمان باشد، وجود ندارد.

شاخه‌هاي منشعب از تفصيل بين فرزنددار و بي فرزند
1- اگر ميت دو زن داشته باشد يکي فرزنددار و ديگري بي فرزند، آيا زن فرزنددار يک‌هشتم ساختمان و زمين آن را ارث مي‌برد و قيمت نصف آن را به زن بي فرزند مي‌دهد، چون که آن دو فرض يک‌هشتم شريک‌اند يا اين که زن فرزنددار سهم خويش (يک‌شانزدهم) را از ساختمان و زمين آن برمي‌دارد و سهم زن بي فرزند (يک‌شانزدهم) براي ورثه باقي مي‌ماند و آنان قيمت آن را به او مي‌پردازند؟ دو قول وجود دارد: الف – زن فرزنددار همه يک‌هشتم را از عين ساختمان و زمين آن برمي‌دارد و قيمت نصف آن را به زن ديگر مي‌دهد، چون زن فرزنددار يک‌هشتم را به عنوان فرض مي‌برد، البته هر گاه زناان بيش از يکي باشند، فرض (يک‌چهارم يا يک‌هشتم) بين آن‌ها تقسيم خواهد شد و به تعبير فقها هر گاه يکي از زنها فرزند نداشته باشد، در حکم معدوم است و همه ي فرض به زن فرزنددار اختصاص
مي‌يابد و او نيز سهم او را از عين ساختمان و زمين آن مي‌خرد. ب – زن فرزنددار نصف فرض (يک شانزدهم) را از عين ساختمان و زمين آن برمي‌دارد و نصف ديگر آن به ورثه اختصاص مي‌يابد، زيرا زن دوم هر چند از عين ساختمان و زمين آن ارث نمي‌برد، اما در بردن همه فرض حاجب زن اول مي‌باشد که لازمه‌اش اين است که سهم او مانند بقيه ترکه براي ورثه باقي بماند و آنان نيز سهم او (يک‌شانزدهم) را از ساختمان و مصالح و توابع ثابت آن از قبيل در و پنجره و… بخرند. قول دوم ارجح است، نه از لحاظ حاجب بودن، بلکه بنابر تفصيل بين زن فرزنددار و بي فرزند. اگر زن از شوهر فرزند داشته باشد، يک‌هشتم همه‌ي ترکه را ارث مي‌برد. پس هر گاه شوهر، زن ديگري داشته باشد و آن زن فرزندي از آن شوهر نداشته باشد به مقتضاي دليلي که بر محروميت زن از ساختمان و زمين آن و ارث بردن از قيمت آن‌ها تصريح دارد، عين ساختمان و زمين آن مانند بقيه ترکه ميت به ورثه او منتقل مي‌شود و در عوض آنان بايد يک‌شانزدهم قيمت ساختمان و توابع آن را به زن بي فرزند بدهند و زن فرزنددار علاوه بر (يک شانزدهم) عين ساختمان و زمين آن از بقيه ترکه ارث مي‌برد. 2- اگر ديون شوهر کمتر از مقدار ترکه باشد، در اين صورت بدون هيچ مانعي ديون از اصل ترکه خارج و باقيمانده‌ي ترکه بر حسب سهام بين ورثه تقسيم مي‌شود و زن نيز به نسبت سهم خويش چه عين و چه قيمت از مابقي ترکه ارث مي‌برد، خواه زن فرزند داشته باشد، خواه نداشته باشد. پس از اداي ديون اگر مرد دو زن داشته باشد، هر کدام از زنان سهم خويش را خواهند بردو بنابر تفصيل مذکور، ورثه نمي‌توانند همه بدهي را از عيني مانند منزل مسکوني که زن فرزنددار از آن ارث مي‌برد خارج کنند تا در نتيجه چيزهايي که زن نه از عين آن ارث مي‌برد و نه از قيمت و چيزهايي که فقط از قيمت آن ارث مي‌برد، براي ورثه باقي بماند. هم‌چنين اگر تقسيم ترکه در اختيار زن باشد، نمي‌تواند تمام ديون شوهر را از عياني خارج کند که خود از آن‌ها ارث نمي‌برد تا در نتيجه اعياني که او از آن ارث مي‌برد، برايش باقي بماند، چرا که رد هر دو نوع تصرف (زن يا ورثه) ضرر به ورثه مي‌رسد و با اصل عدل و انصاف که لازمه‌اش رساندن حق به ذيحق است، ناسازگار است. قاعده عدل و انصاف اقتضا مي‌کند که در موارد زير تفاوت نگذاريم:
الف – بين دختر و پسر و خنثي بودن فرزند، در تفصيل بين زن فرزنددار و بي فرزند، تفاوتي نيست. ب – بين فرزند و نوه، حتي اگر نوه با وجود فرزند شوهر از زن دوم، وارث محسوب نشود. ج – بين فرزندان زن دايم و موقت؛ چنان که اگر شوهر در طي مدت متعه همسرش را آبستن کند و پس از پايان يافتن ازدواج موقت، او را به عقد دايم خويش درآورد و پس از آن بميرد (اين فرزند مانند ديگر فرزندان ارث خواهد برد) و هم‌چنين بين فرزندي که از راه نکاح صحيح بوجود آمده و فرزندي که حاصل نکاح شبهه مي‌باشد، فرقي نيست.[مردي با زني به گمان اين که زن خودش مي‌باشد نزديکي کند و او را آبستن کرده پس از آن با او ازدواج کند و سپس بميرد]. اگر شبهه از دو طرف يا از طرف مرد باشد، فرزند از آن مرد مي‌باشد و مصداق روايتي است که بين زن فرزنددار و بي فرزند تفصيل قايل شده است، اما اگر و طي شبهه از ناحيه زن باشد؛ مثلا زن به خيال اين که اين مرد شوهر اوست، خود را آماده نزديکي کند، در حالي که مرد مي‌داند که اين زن بيگانه مي‌باشد و حلال او نيست. در اين صورت، اگر زن بدين وسيله حامله شود و سپس با آن مرد ازدواج کند و مرد از دنيا برود، به احتمال قوي روايت تفصيل مذکور شامل اين دو مورد نمي شود، زيرا در چنين موردي فرزند به مرد ملحق نمي‌شود، هر چند فرزند شرعي زن به شمار مي‌آيد، زيرا ظهور روايت قابل اطمينان است و منظور آن از فرزند، فرزندي است که از سوي پدر و مادر يا فقط از ناحيه پدر شرعي باشد. بنابراين، با توجه به ظهور قوي روايت، شرعي بودن از ناحيه‌ي مادر به تنهايي در اجراي حکم کافي نيست، زيرا در اين صورت، شرعا فرزند به متوفا ملحق نمي‌شود. لذا آثار بنوت بر آن مترتب نيست. 3- آيا در هنگام ارث بردن زن از قيمت ساختمان و توابع آن، ورثه مي‌توانند به دلخواه خويش مانند ديگر املاک در اعيان (ساختمان و…) تصرف کنند و حق زن بر ذمه آنان مانع تصرف نمي‌شود يا اين که مانند ساير ديون متوفاست که عدم پرداخت مانع تصرف در املاک و امول مي‌شود، در نتيجه ورثه نمي‌توانند هيچ تصرفي چه ناقل و چه تلف کننده در اعيان چه ساختمان و چه درخت بکنند و سهم زن را از قيمت متعلقات اعيان، يعني ساختمان و درخت و… بپردازند. در هر حال، هر گاه ورثه از اداي دين متوفا
سرباز زنند، حاکم شرع آنان را وادار مي‌کند تا ديون را بپردازند و اگر حاکم شرع نتواند آنان را بر اين کار اجبار کند، طلبکاران مي‌توانند از آنان تقاص کنند و دين خويش را از اموال منقول و غير منقول بردارند. سيد محمد در بلغة الفقيه مي‌گويد: شيخ نجفي در جواهر و شهيد ثاني در رساله‌اش چنين نظري دارند. اين قول، مبني بر اين است که ارث زن از سنخ بدهي‌هاي شوهر پيش از وفات باشد، در حالي که چنين نيست و ديون متوفا با ترکه وي ارتباط ندارد. بنابراين، در اين گونه ديون طلبکار نمي‌تواند از تصرفات بدهکار هر نوع و هر اندازه باشد، جلوگيري کند و هر گاه طلبکار از شيوه‌هاي شرعي نتواند حق خود را از طلبکار بگيرد، مي‌تواند از اموال او تقاص کند، چنان که فقها در اکثر کتب فقهي خويش بر اين مطلب تصريح دارند. چنان که از ادله مبني بر محروميت زن از برخي اعيان ترکه وارث بدن او از قيمت اعيان و متعليقات اين اعيان از قبيل ساختمان و زمين آن و درخت و… معلوم مي‌شود که ارث زن مانند ديگر ديون متوفا نيست؛ نه از اين لحاظ که سهم زن از ابتدا به عين تعلق مي‌گيرد و ورثه بايد قيمت آن را به او بپردازند تا کاملا مالک عين شوند، بلکه از اين لحاظ که با مرگ شوهر زمين و عين منزل مسکوني مانند ديگر ترکه به ورثه منتقل مي‌شود و همين امر موجب مي‌شود که زن از زمين و عين منازل مسکوني ارث نبرد و با آن‌ها رابطه‌اي نداشته باشد و فقط از قيمت درختان و ساختمان و توابع آن از قبيل در و پنجره و… ارث ببرد. لازمه اين مطلب اين است که سهم زن از ميراث به ماليت منزل مسکوني و درختان تعلق مي‌گيرد، نه عينيت آن‌ها. بنابراين، مبلغي که ورثه به او مي‌پردازند، در عوض حقي است که او از جنبه مالي بر درخت و ساختمان موجود در زمين دارد، نه از لحاظ اين که ارث او مانند ديگر ديون متوفا باشد که ورثه هر طور بخواهند در آن تصرف کنند. اين نظريه به شيخ نجفي و شهيد ثاني نسبت داده شده است. به تعبيري واضح‌تر، آن‌چه ورثه در برابر حق ارث زن از برخي اعيان به او مي‌پردازند، شبيه مالي است که تلف کننده عين به مالک آن مي‌دهد، چرا که با تلف شدن عين و عدم امکان رد آن، عين به ملکيت مالک در نمي‌آيد و فقط از جنبه مالي حق دارد و آن‌چه تلف کننده به مالک مي‌پردازد، در برابر حقي است که از جنبه مالي برگردن اوست و زن در اين مسأله از لحاظ مالي طلبکار ورثه است. چون بر محروميت زن از عين و محدود بودن
حق او در ماليت اعيان، دليل اقامه شد، پس به محض وفات شوهر، حق زن به مال بودن اعيان تعلق مي‌گيرد و هر گاه به اندازه حقش از ماليت عين به او پرداخت شود، اين پرداخت در برابر حقي است که زن از لحاظ مالي بر ترکه دارد، نه از اين لحاظ که زن واقعا طلبکار شوهر مي‌باشد. در نتيجه، ورثه نمي‌توانند در ترکه تصرف کنند، چه حق زن به عين ترکه تعلق گيرد، چه به ماليت آن. علاوه بر اين، چون اعيان از جنبه مالي ارزيابي مي‌شوند، هر گاه حق زن به جنبه مالي تعلق گيرد – چنان که همين شق مورد نظر است – تصرف کردن در اعيان، تصرف در چيزي است که زن مستقيما مالک آن است. اگر عيني که زن از قيمت آن ارث مي‌برد، در هنگام مرگ شوهر تلف يا غصب شود، زن مستقيما در برابر ارث خود از ترکه حقي برگردن ورثه ندارد. چرا که حق او از لحاظ مالي به عين تعلق مي‌گيرد، حال آن که چيز تلف شده از ملک شوهر خارج شده است. پس ورثه نبايد سهم او را از عين بخرند. فقط هنگامي زن بر ورثه حق دارد که عين در ملک ورثه داخل سپس تلف يا غصب شود و آنان در نگهداري کردن آن کوتاهي يا در پرداخت حق زن سهل‌انگاري کرده باشند. بنابراين، اين نظريه که «در صورتي ورثه ملزم به پرداخت سهم زن از عيان هستند که عين در هنگام مرگ متوفا غصب يا تلف شود، چون حق زن به ماليت آن تعلق مي‌گيرد، نه عينيت آن»؛ وجهي ندارد و بسيار عجيب و غريب مي‌نمايد و ادله با آن ناسازگار است. زن از رشد و نموي که پس از وفات شوهر و پيش از دريافت سهم خويش در اعيان به وجود مي‌آيد، ارث نمي‌برد، هر چند وارث بدون عذر در پرداخت سهم وي تأخير کرده باشد؛ زيرا رشد و نمو تابع عين است، نه مال و قيمت آن و فرض اين است که زن از قيمت آن ارث مي‌برد، نه از عينش.

يک مسأله ناشي از محروميت زن از عين و قيمت زمين
اگر در هنگام مرگ شوهر چيزهايي در زمين کاشته شده که هنوز فصل برداشت يا چيدن آن‌ها فرانرسيده است، عين زمين به ورثه منتقل مي‌شود و زن در عين کشت و ميوه‌ها با آنان شريک است. در چنين موردي آيا ورثه که مالک جديد زمين هستند؛
مي‌توانند زن را وادار کنند تا پيش از فرارسيدن فصل برداشت محصول يا ميوه سهم خويش را بچيند يا اين که بايد تا فرارسيدن فصل برداشت به او مهلت دهند و در عوض اجازه‌ي عادلانه‌اي از او دريافت کنند. اين مطلب مانند مسأله‌ي زير است که فقها در حکم آن اختلاف‌نظر دارند. صورت مسأله: آقاي «الف» با رضايت آقاي «ب» در زمين او دانه کاشته و آقاي «ب» زمين را به ديگري انتقال داده است. سه نظر وجود دارد: 1- مالک جديد بايد تا فص برداشت به زارع فرصت دهد، زيرا وي با اجازه در زمين مذکور دانه کاشته است. پس وادار کردن او به برداشت محصول پيش از رسيدن فصل برداشت باعث ضرر رساندن به اوست، حال آن‌که وي عامل پيداييش اين ضرر نبوده، بلکه زمين که محصول شخص ديگري را در سينه خود دارد، به ملک شخص ديگري درآمده است. 2- مالک بايد تا هنگام فرارسيدن فصل برداشت به او فرصت دهد و اجاره آن مدت را دريافت کند. 3- مالک مي‌تواند او را وادار کند که محصولش را درو کند يا بچيند و در عوض مبلغي به عنوان ارثش به او بدهد. نظير اين مسأله در عقد اجاره و مزارعه فراوان است و بايد بين نوع مجوز کاشت در زمين ديگران تفصيل قايل شويم. پس از تحقيق، معلوم مي‌شود که مجوز کاشت در زمين ديگران غالبا از سه نوع تجاوز نمي‌کند، اجاره، مزارعه و ميراث. بدين معنا که مالک فرآورده يا ميوه، در ابتدا مالک زمين نبوده است، بلکه به وسيله اجاره يا مزارعه زمين را زير کاشت برده يا پس از کاشت زمين مزروعي به وسيله ارث به ملکيت شخصي غير از زارع – نظير مسأله مورد بحث – در مي‌آيد. مالکيت از طريق اجاره: شخص زميني را از مالکش براي مدت معيني اجاره کرده و در آن دانه مي‌کارد، اما محصول او در مدت تعيين شده به مرحله برداشت نمي‌رسد. در اين صورت، از دو حال خارج نيست: يا مدت اجاره براي برداشت محصول يا بهره‌برداري کافي است يا کافي نيست. اگر مدت اجاره کافي نباشد و براي برداشت محصول زماني علاوه بر مدت اجاره نياز باشد، مالک مي‌تواند پس از پايان يافتن مدت اجاره، او را وادار کند که محصول را درو کند يا ميوه را بچيند و درخت را برکند، اگر چه اين کار به ضرر
مستأجر منجر مي‌شود، اما چون خود مستأجر منجر عامل ضرر رساني به خويش است و در وقت ناکافي به کاشتن نهال و بذرپاشي حبوبات در زمين اقدام کرده است، اين حق براي مالک محفوظ است. در صورتي که وقت براي کاشت و برداشت محضول کافي باشد، اما وي وقت را تلف و سهل‌انگاري کرده باشد، باز هم خود عامل ضرر رساندن است. اگر زمان اجاره براي برداشت محصول خاص کافي و مستأجر سهل‌انگاري نکرده باشد، ولي عوامل خارج از اراده او به کار گرفتن زمين را به عقب بياندازد و مدت اجاره پيش از رسيدن محصول پايان پذيرد، مالک نمي‌تواند مستأجر را بر برهنه کردن زمين از محصول يا درخت مجبور کند، چون اجبار وي به اين کار به ضررش تمام مي‌شود. البته مالک مي‌تواند در مدتي که زمين آماده واگذاري نيست، مال الاجاره آن را از مستأجر بگيرد؛ زيرا از سويي ماندن محصول در روي زمين بدون پرداخت اجاره مستلزم متضرر شدن مالک و از سوي ديگر اجبار مستأجر بر برهنه کردن زمين پيش از فرارسيدن فصل برداشت و رسيدن ميوه مستلزم متضرر شدن مستأجر است. بنابراين، براي جبران ضرر هر دو، مستأجر اجاره مدت اضافه را به مالک مي‌دهد. براي رعايت منافع هر دو طرف اين تنها راه حل مي‌باشد. بنابراين، اگر مستأجر اجرت زمين را بپردازد، مالک نمي‌تواند به دليل اين که بر مالش تسلط دارد، مستأجر را بر واگذاري زمين وادار کند، زيرا قاعده تسليط محکوم ادله‌ي نفي ضرر و ضرار به غير است. مالکيت از طريق مزارعه: اگر زارع از راه مزارعه زمين را براي کشت به ملکيت خويش درآورد و در برداشت محصول سهل‌انگاري کند، مالک اصلي مي‌تواند محصول او را از زمين بيرون آورد و دور بيندازد و زارع حق اعتراض ندارد، زيرا خودش باعث ضرر رساندن به خويش شده است و اگر زارع در برداشت محصول سهل‌انگاري نکند، مالک بايد يکي از اين دو راه را برگزيند: الف – بيرون آوردن محصول و پرداخت ارش به زارع. ب – مهلت دادن به زارع در برابر دريافت اجرت تا هنگام برداشت و چيدن. در چنين موردي اگر مالک محصول را از زمين برکند، بايد به زارع ارش (ما به التفاوت ميوه يا محصول رسيده با ميوه يا محصول نارس) بپردازد. مخير کردن مالک بين اين دو کار فقط در جايي است که مجوز کاشت، عقد مزارعه باشد، زيرا در اين قرارداد،
محصول از آن زارع و مالک زمين است و مالک مجبور نيست حتما محصول را در زمين باقي بگذارد، بلکه مي‌تواند محصول نارس را از زمين برکند؛ اما هنگامي که مالک سهم زارع را از بين بيرون آورد بايد ضرر حاصل از اين کار را که به وي وارد شده است، جبران کند و به او ارش بپردازد. مالکيت از طريق ارث: اگر زن از محصول يا ميوه زميني که از آن ورثه است ارث ببرد، بعيد نيست که اين مورد نيز شامل حکم مزارعه شود، بدين معنا که مالک جديد (ورثه) دو راه در پيش داشته باشد: 1- باقي گذاردن کشت تا هنگام فرارسيدن فصل برداشت و دريافت اجرت از زن به نسبت سهم. 2- کندن محصول و چين ميوه پيش از فرارسيددن فصل برداشت و پرداخت ارش به زن. مالک جديد زمين چون وارث است و سهم وي بيش از سهم زن مي‌باشد و در کشت و ميوه شريک است، مي‌تواند سهم زن را از زمين برکند. بنابراين، اگر درو کردن محصول و چيدن ميوه پيش از فرارسيدن فصل برداشت مصلحتي داشته باشد، انجام اين کار براي او ترجيح دارد و تا وقتي که آماده‌ي پرداخت ارش است، جاي اعتراض نيست. اگر زن بخواهد بدون پرداخت مال‌الاجاره ميوه و محصولات، سهم خويش را تا هنگام فرارسيدن فصل برداشت بر روي زمين باقي گذارد، چون اين کار بدون دليل و مجوز به ورثه ضرر مي‌رساند و تسلط آنان بر مال‌شان را محدود مي‌کند، الزام آنان به مهلت دادن جايز نيست. بنابراين، اگر زن اين شيوه را برگزيند بايد اولا، مالک جديد (ورثه) با او موافقت کند. ثانيا، وي اجرت مدت زمان مورد نياز براي رسيدن محصول را به آنان بدهد تا بدين ترتيب دو حق با هم جمع شوند.

رد باقيمانده ترکه به زن يا شوهر
ظاهرا در تقسيم ميراث به عنوان فرض يا رد بين طبقايت که با ميت رابطه نسبي يا سببي دارند، اختالف نظري بين فقها به چشم نمي‌خورد. هر گاه ترکه بيش از سهام باشد، بيشتر طبقاتي که با ميت رابطه نسبي دارند، هم با فرض ارث مي‌برند هم با رد. در تقسيم ترکه بين ورثه، بويژه هر گاه ترکه بيش از سهام باشد، از اصل «الاقرب فالاقرب» پيروي
مي‌شود. اگر از بعضي مسايل استثنايي که در آن از اين اصل پيروي نمي‌شود، چشم‌پوشي کنيم، عموم فقهاي مذاهب پنجگانه اين اصل را پذيرفته‌اند. بارزترين مسأله مورد اختلاف (استثنايي) تعصيب است که هنوز از آشکارترين مسايل اختلافي بين شيعه و سني مي‌باشد. حتي اهل سنت در تقسيم ترکه از اصل مذکور (قاعده اقربيت) دست نکشيده‌اند، جز در مواردي که بعضي از خويشاوندان پدري از قبيل عمو يا برادر ميت با دختر يا دو دختر و خواهر يا دو خواهر ميت جمع شوند. اگر عمه و دختر يا خواهر ميت وارث باشند، عمه – هر چند هم رديف عمو است – ارث نمي‌برد و اگر دايي و دختر يا خواهر ميت وارث باشند، دايي با اين که هم رتبه عموست، ارث نمي‌برد. درباره تعصيب، جداگانه سخن خواهيم گفت. هدف از اين عرض کوتاه، اين است که بگوييم در توزيع ترکه بين ورثه، اصل اقربيت رعايت مي‌شود و اکثر فرض‌برها حتي با وجود طبقه دوم مانند دختر و دختران، خواهر و خواهران و پدران و مادران هم با فرض ارث مي‌برند هم با رد، جز فرض برهاي طبقات بعد، اولويت با نزديکترين وارث است. هر گاه ميت فقط يک وارث داشته باشد، همه ترکه از آن اوست، هر چند بين او و ميت چندين واسطه باشد. قرآن و سنت براي هر يک از زن و شوره دو فرض (نصيب اعلي و ادني) معين کرده است که اگر زن فرزند نداشته باشد، شوهر نصيب اعلي (يک دوم) را و اگر زن فرزند داشته باشد، نصيب ادني (يک‌چهارم) را خواهد برد. به همين صورت، نصيب اعلاي زن يک‌چهارم و نصيب ادناي او يک‌هشتم خواهد بود(48)و مقدار بيش از سهام (باقيمانده ترکه) زن يا شوهر به نزديکترين ورثه آن دو تعلث دارد و تا هنگامي که ميت خويشاوند نسبي حتي با ده واسطه داشته باشد، باقيمانده ترکه به زن يا شوهر به عنوان رد داده نمي‌شود. ظاهرا در اين مسأله اختلاف نظري بين فقها به چشم نمي‌خورد. اگر شوهر جز زن يا زن جز شوهر هيچ وارثي نداشته باشد، آيا باقيمانده ترکه زن به شوهر يا بالعکس به عنوان رد داده مي‌شود يا اين که باقيمانده ترکه حکم مال
مجهول المالک را دارد و از آن امام عليه‌السلام است؟
ارث شوهر: فقها در کتب فقهي خويش تصريح دارند که هر گاه زن وارثي جز شوهر نداشته باشد، شوهر علاوه بر سهم خويش باقيمانده ترکه را نيز مي‌برد. برخي از فقها بر اين رأي ادعاي اجماع کرده‌اند و برخي مي‌گويند فقط ديلمي با آن مخالف است. وي براي اثبات ادعايش بر ظاهر آيه شريفه‌اي که دو نصيب (اعلي و ادني) براي زن و مرد معين کرده، استناد جسته، معين بودن فرض به معناي نبودن رد است و رد بر ارث در موارد ثابت شده منبعي جز آيه‌ي (… و اولوا الارحام بعضهم اولي ببعض…)(49) ندارد. حال آن که بين زن و شوهر تا وقتي که رابطه‌ي نسبي وجود نداشته باشد، رحم وجود ندارد تا مصداق آيه‌ي مذکور باشند. علاوه بر اين، روايت موثقي وارد شده است که براي زن و شوهر رد قايل نيست.
فقها به علت مخالفت رأي ديلمي با نظر اماميه آن را شاذ دانسته، ادعا کرده‌اند که اين رأي بر دليل قاطعي استوار نيست که بتواند در برابر صحيحي که بر رد بر زن و شوهر تصريح دارد، مقاومت کند. علاوه بر اين، با توجه به موافقت رأي وي با علماي عامه، ممکن است سندش تقيه‌اي باشد.
در هر حال، مخالفت ديلمي به تنهايي با اين رأي در برابر اجماع فقها و دلالت روايات صحيح از اهميت چنداني برخوردار نيست.
ارث زن: اگر زوج بميرد و هيچ ورثه‌اي چه دور و چه نزديک غير از زوجه نداشته باشد، آيا باقيمانده ترکه، مقدار بيش از سهم اعلي به او برمي‌گردد يا حکم اموال مجهول‌المالک بر آن جاري مي‌شود و مال امام عليه‌السلام است. در رياض و ديگر منابع فقهي آمده است که فقها در اين مسأله سه فتوا دارند:
1- باقيمانده ترکه شوهر در حال حضور و غيبت به امام عليه‌السلام مي‌رسد. اکثر فقهاي سرشناس و معروف پيرو اين نظريه‌اند و برخي اين رأي را رأي مشهور ناميده‌اند. طرفداران اين نظريه بر روايات زيادي که اغلب صحيح مي‌باشند، استناد جسته‌اند؛ رواياتي که همگي تصريح دارند که هر گاه شوهر وارثي جز زن نداشته باشد، زن فقط يک چهارم ترکه را ارث مي‌برد و باقيمانده آن به امام عليه‌السلام تعلق دارد.
در مکاتبه‌ي محمد بن حمزه علوي به امام جواد عليه‌السلام آمده است که امام عليه‌السلام فرمود: «اگر شوهر فرزند داشته باشد، يک‌هشتم ترکه از آن اوست و اگر فرزند نداشته باشد، يک‌چهارم و باقيمانده ترکه را صدقه مي‌دهد.» در بخشي از اين مکاتبه آمده است که در روايت محمد بن عمر چنين است – وي ضمن نامه‌اي به امام موسي کاظم عليه‌السلام نوشت: مردي از دنيا رفته است و جز زنش وارثي ندارد[ترکه او چگونه توزيع مي‌شود]. امام عليه‌السلام در پاسخ مرقوم داشت: «يک‌چهارم ترکه را به زوجه بده و باقيمانده را براي ما بفرست.» روايات فراواني به اين مضمون و شبيه آن نقل شده است.
2- باقيمانده ترکه به زن برمي‌گردد. فقط شيخ مفيد در مقنع چنين نظري دارد و به کسي ديگر نسبت داده ندشه است. چنان که از کتب فقهي بر مي‌آيد، منبع اين فتوا فقط دو روايت است که از لحاظ سند معتبرند و مضمون آن دو چنين است: از امام عليه‌السلام پرسيده شد: مردي از دنيا رفته است که جز زنش ورثه‌اي ندارد، اموالش چگونه توزيع مي‌شود؟ امام عليه‌السلام فرمود: «همه ترکه از آن زن است.» باز سؤال شد: اگر زن بميرد و فقط شوهرش وارث او باشد، چطور؟ فرمود: «همه ترکه از آن شوهر است.»
در رياض از علامه حلي نقل شده است که نظريه‌ي فوق پيروي جز شيخ مفيد ندارد، اما وي در اعلام از رأي خويش برگشته است. برخي از فقها مي‌گويند احتمال دارد روايت مورد نظر وي شامل موردي باشد که زن علاوه بر رابطه‌ي سببي با شوهر، رابطه‌ي نسبي نيز داشته باشد که موجب شود اموال شوهر به او برسد. در اين صورت، زن از لحاظ خويشاوندي مستحق رد اموال است، نه از لحاظ همسري. اين احتمال ذاتا معقول است، اما با اطلاق روايت که شامل مطلق زوجه مي‌شود، سازگار نيست.
3- باقيمانده ترکه در زمان حضور از آن امام عليه‌السلام است و در زمان غيبت به زن رد مي‌شود. صدوق و گروهي از متأخران از جمله نجيب‌الدين بن سعيد، علامه حلي، شهيد اول، محقق ثاني و… از پيروان اين نظريه‌اند. اين فتوا قدر مشترک دو دسته روايات پيشين است، رواياتي که باقيمانده ترکه را از اما عليه‌السلام مي‌دانستند و رواياتي که بر رد آن به زن تصريح داشتند. بدين ترتيب که روايات دسته اول بر زمان حضور امام عليه‌السلام حمل شوند و گروه دوم بر زمان غيبت. جمع بين اين دو دسته روايات به شيوه‌اي ديگر ممکن است. هر چند از بين روايات و نصوص ميراث زن، شاهدي ندارد، اما عق حکم مي‌کند که عمل
کردن به مفاد هر دو گروه روايت واجد الشرائط از رها کردن يک دسته و عمل به دسته ديگر بهتر باشد. با توجه به اين که روايات ويژه علاج اخبار متعارض، چنين شيوه‌اي را گوشزد و تصريح کرده‌اند که عمل به دو روايت متعارض حتي الامکان هر چند از لحاظ بعضي مدلولات آن باشد، از رها کردن هر دو روايت يا يکي از آن دو بهتر مي‌باشد (الجمع مهما امکن اولي من الطرح) با وجود اين، زن در سطح شوهر است ولو در بعضي مراتب.
اگر، آن گونه که گفته شد، عمل کردن به رأي مشهور در بين اماميه ستم روا داشتن در حق زن است، پس مذاهب چهارگانه در حق زن و شوهر هر دو ستم روا مي‌دارند؛ چرا که طبق آن‌چه در الاحوال الشخصية علي المذاهب الخمسه نوشته‌ي شيخ محمد جواد مغينه به نقل از المغني اثر ابن قدامه حنبلي، آمده است، علماي مذاهب چهارگانه بر رد نکردن باقيمانده ترکه بر زن و شوهر اجماع کرده‌اند.
در احکام المواريث في الشريعة الاسلاميه نوشته‌ي عمر عبدالله يکي از اساتيد شريعت اسلامي در دانشکده حقوق دانشگاه اسکندريه، آمده است: فقهاي صحابه در رد باقيمانده ترکه به زن و شوهر دو نظريه دارند:
1- رأي جمهور و مذهب حنفيه: باقيمانده ترکه به هيچ کدام بر نمي‌گردد.
2- رأي عثمان بن عفان و جابر بن زيد از تابعين: باقيمانده ترکه به آن دو و ديگر فرض‌برهاي نسبي رد مي‌شود. اين سخن، بدان معناست که از صحابه و تابعين فقط عثمان بن عفان و جابر بن زيد با رد نکردن باقيمانده ترکه به زن و شوهر مخالف‌اند و بقيه با آن موافق مي‌باشند.
استاد عمر عبدالله مي‌گويد: مراجع قضايي و محافل دانشگاهي نظريه صحابه و تابعين و حنفيها را نمي‌پذيرد و هر گاه فرض‌بر نسبي ميت و عصبه (اقوام پدري) و ازدحام در ميان ورثه نباشند و زن يا شوهر تنها وارث باشد، با توجه به مصالح عمومي باقيمانده ترکه را به زن يا شوهر مي‌دهند، چون رابطه زن و شوهر در هنگام زندگي اقتضا مي‌کند که هر کدام در مال ديگري حقي داشته باشد (50).

تعصيب
بديهي است که سهام ششگانه يک‌دوم، دوسوم، يک‌سوم، يک‌چهارم، يک‌ششم، يک‌هشتم که قرآن براي دختر و خواهر، دو دختر و دو خواهر و بيش از آن، زوج، زوجه و مادر مشخص کرده است، گاه با مجموع ارث مساوي و گاه از ارث بيشتر و گاهي برعکس، يعني مجموع سهام از کل ارث کمتر است که اولي را عول و دومي را تعصيب گويند.
مثال تساوي: بازماندگان زني عبارتند از: دو دختر، پدر و مادر. دوسوم سهم دو دختر و يک‌سوم نيز سهم پدر و مادر مي‌شود که مجموع ارث و مجموع سهام فرض با هم برابر است.
بازماندگان مردي عبارتند از: خواهر پدري، خواهر مادري، پدربزرگ و مادربزرگ مادري. سهم خواهر پدري يک‌دوم، خواهر مادري يک‌ششم و پدربزرگ و مادربزرگ هر کدام يک‌ششم
يک‌دوم به اضافه يک‌ششم به اضافه يک‌ششم به اضافه يک‌ششم مساوي سه به اضافه يک به اضافه يک به اضافه يک‌ششم مساوي شش‌ششم مساوي يک
مثال عول: بازماندگان زني عبارتند از: شوهر، پدر و مادر و يک دختر. سهم شوهر يک‌چهارم، دختر يک‌دوم، پدر يک‌ششم و مادر يک‌ششم است.

مجموع سهام فرض
يک‌ششم به اضافه يک‌ششم به اضافه يک‌دوم به اضافه يک‌چهارم مساوي دو به اضافه دو به اضافه شش به اضافه سه‌دوازدهم مساوي سيزده‌دوازدهم
چنان که ملاحظه مي‌کنيد ترکه دوازده‌دوازدهم است و مجموع سهام سيزده‌دوازدهم مثال تعصيب: وارثان يک نفر عبارتند از: يک دختر يا دو دختر يا دو خواهر. سهم دختر يک‌دوم، دو دختر دوسوم و دو خواهر دوسوم مي‌باشد که در هر سه صورت، ميزان سهام فرض از
کل ارثيه کمتر است.
حال اگر ميت، برادري در فرض داشتن دختر و يا عمويي در فرض داشتن خواهر مي‌داشت، مذاهب چهارگانه اهل سنت يک‌دوم يا يک‌سوم باقيمانده ارث را به او مي‌دادند، نه به دختر يا خواهر او. به دليل اين که تقسيم ارث بر اساس عصبه (خويشان ذکور ميت) است، اين مسأله را تعصيب ناميده‌اند.
اما اماميه به اتفاق تعصيب را باطل مي‌دانند و معتقدند که تعصيب در شريعت اسلام پايه و اساسي ندارد و مازاد سهام فرض بايد به فرض‌برها برگردد، نه به عصبه. پس هر گاه ميت يک دختر و يک برادر يا يک خواهر و يک عمو داشته باشد، تمام ميراث از آن دختر يا خواهر ميت است؛ زيرا دختر و خواهر ميت هر کدام يک طبقه از برادر و عموي ميت نزديکترند و ورثه نزديک، مانع ارث بردن ورثه دور مي شوند.
ريشه‌ي اختلاف شيعه و سني – که هر دو در تقسيم ارث به اصل قرابت معتقدند -، اين است که اهل سنت به حديث طاووس يماني که مي‌گويد پيامبر صلي الله عليه و سلم فرمود: «ترکه را بين صاحبان فرض تقسيم کنيد و باقيمانده را به عصبه (خويشان ذکور ميت) اختصاص دهيد»، استناد کرده‌اند. در روايتي ديگر نيز آمده که باقيمانده ترکه را به خويشان ذکور ميت بدهيد. بر اين اساس، اهل سنت متفق‌اند که هر گاه مردي فوت شود و فقط يک دختر وارث او باشد، يک‌دوم ترکه فرض اوست که اگر ميت يک برادر نيز داشته باشد، باقيمانده ارث از آن او مي‌باشد؛ زيرا برادر نزديکترين عصبه‌ي ميت است. اگر ميت فرزند نداشته باشد و فقط يک خواهر و يک عمو داشته باشد، يک‌دوم ترکه سهم خواهر و باقيمانده از آن عمو خواهد بود. هم‌چنين اگر ميت فقط دو دختر و يک برادر يا دو خواهر و يک عمو داشته باشد، دوسوم ترکه سهم دختر يا خواهران ميت و يک‌سوم باقيمانده از آن برادر يا عموي ميت خواهد بود.
اماميه چون طاووس را ثقه نمي‌دانند، به حديث وي استناد نمي‌جويند؛ زيرا اگر طاووس را ثقه مي‌دانستند، با اهل سنت هم عقيده بودند و حديث وي را مخصص يا مقيد آيه شريفه (… و اولوا الارحام بعضهم اولي ببعض في الکتاب الله…)(51) مي‌شمردند.
اماميه بعد از اين که نسبت دادن اين حديث را به پيامبر صلي الله عليه و سلم به دليل ضعف سند رد کرده و آن را از جمله احاديث مجعول شمرده‌اند، با استناد به آيه‌ي (للرجال نصيب مما ترک لوالدان و القربون و للنساء نصيب مما ترک الوالدان و الاقربون مما قل منه اوکثر نصيبا مفروضا)(52) تعصيب را باطل مي‌دانند.
خلاصه، شيعه با استفاده از آيه‌ي مذکور به قائلان به تعصيب چنين پاسخ مي‌دهند: آيه‌ي شريفه زن و مرد را در استحقاق ارث مساوي مي‌داند و براي هر کدام از آن دو، سهمي از ترکه پدر و مادر و خويشاوندان قرار داده است، در حالي که قايلين به تعصيب بين زن و مرد در استحقاق ارث فرق گذاشته و مازاد بر سهام فرض را به مردان اختصاص داده و زنان را از آن محروم مي‌دانند و هر گاه ميت يک دختر و يک برادر و يک خواهر داشته باشد، يک‌دوم ترکه را به دختر و يک‌دوم باقيمانده را به برادر ميت اختصاص مي‌دهند و به خواهر ميت سهمي نمي‌دهند، در حالي که برادر و خواهر ميت از يک طبقه‌اند. اگر ميت خواهر و عمو و عمه‌اي داشته باشد، يک‌دوم ارث از باب فرض، از آن خواهر و يک‌دوم باقيمانده‌ي، از باب تعصيب به عموي ميت اختصاص دارد و عمه سهمي نمي‌برد، حال آن که عمه و عمو از يک طبقه هستند. بنابراين، کساني که به تعصيب معتقدند، با نص قرآن که مردان و زنان را در استحقاق ارث مساوي مي‌داند، مخالت مي‌ورزند.
قائلان به تعصيب با استناد به آيات 11 و 176 سوره‌ي نساء که مي‌فرمايد:
(… فان کن نساء فوق اثنتين فلهن ثلثا ما ترک و ان کانت واحدة فلها النصف و لابويه لکل واحد منهما السدس مما ترک ان کان له ولد…)(53) و (… ان امرو هلک ليس له ولد و له اخت فلها نصف ما ترک و هو يرثها ان لم يکن لها ولد فان کانتا اثنتين فلهما الثلثان…)(54) در مقام پاسخ به اماميه مي‌گويند: قرآن در آيه‌ي اول، يک‌دوم ترکه را به دختر و دوسوم آن را به دو دختر و بيشتر داده
در آيه‌ي دوم، يک‌دوم را به خواهر و دوسوم ترکه را به دو خواهر و بيشتر داده است. بنابراين، رد باقيمانده ارث به دختر يا دختران و خواهر يا خواهران – همان کاري که اماميه انجام مي‌دهند – مخالفت صريح با قرآن است.
پاسخ اماميه به استدلال آيه اول: قرآن به تعيين سهم دو دختر و بيشتر که دوسوم ارث و سهم يک دختر بتنهايي که يک‌دوم ارث است، پرداخته و به ميزان سهم بقيه و ارثان که باقيمانده ارثيه را مي‌برند، اشاره‌اي نکرده و سنت نبوي نيز به اين امر نپرداخته و خويشاوندان مستحق باقيمانده‌ي ارث را چه دور و چه نزديک، مشخص نکرده است. فقط روايت طاووس يماني که نه معاصر، پيامبر صلي الله عليه و سلم بوده و نه عصر صحابه را درک کرده است، به بيان عصبه (خويشان ذکور ميت) پرداخته است اگر – آن طور که طاووس ادعا مي‌کند – پيامبر صلي الله عليه و سلم چنين حکمي را که به شريعت و قانونگذاري و زندگي اکثر مردم ارتباط دارد بيان کرده باشد، مي‌بايست صحابه – همان‌طوري که احاديث ديگر وي را نقل کرده‌اند – اين حديث را نيز نقل مي‌کردند. از آنجا که براي شيعه ثابت شده است که سنت نبوي اشخاص مستحق باقيمانده ارث را تعيين نکرده، با استناد به آيه 6 سوره احزاب، تعصيب را باطل مي‌داند، زيرا اين آيه صراحتا دلالت مي‌کند که در بين خويشان، فرد نزديکتر بيش از هر کسي استحقاق ارث را دارد.
بدون شک دختر ميت که صاحب فرض مي‌باشد، براي دريافت باقيمانده ارث از برادر ميت سزاوارتر و خواهر ميت نيز از عموي وي نزديکتر است. هم‌چنان که خود اهل سنت گهگاه با استناد به آيه 6 سوره احزاب، باقيمانده‌ي ارث را به صاحبان فرض رد مي‌کنند و براي اين کار، مدرکي غير از آيه فوق ندارند. حنفيها و حنبليها مي‌گويند: هر گاه وارث ميت يک دختر يا دو دخرت باشد و ميت فرض بر يا عصبه‌اي نداشته باشد، يک‌دوم يا دوسوم ارث به عنوان فرض و باقيمانده آن به عنوان رد به دختر يا دختران داده مي‌شود. چرا آيه مذکور در اين جا بر رد باقيمانده ارث به صاحبان فرض دلالت مي‌کند، و در جايي ديگر چنين دلالتي را ندارد – هر گاه ميت علاوه بر دختر يا خواهر برادر يا عمويي نيز داشته باشد، اهل سنت از باب تعصيب به برادر و عموي ميت ارث مي‌دهند و دليل آنان همان آيه است – حال آن که مفهوم يک آيه قابل تجزيه نيست.
هم‌چنين حنفيها و حنبليها مي‌گويند: اگر ميت فقط مادري داشته باشد، يک‌سوم ارث به
عنوان فرض و باقيمانده به عنوان رد به او داده مي‌شود. ابن‌قدامه در مغنب و شعراني رد ميزان باب فرايض بر اين مطلب تصريح دارند. هر چند به مقتضاي آيه 6 سوره احزاب، مادر از فرض‌برهاست اما هر گاه همه ترکه از آن مادر باشد، دختر به طريق اولي از آن ارث مي‌برد، چرا که دختر و مادر در يک طبقه هستند. مذاهب چهارگانه (حنبلي، مالکي، شافعي و حنفي) معتقدند که اگر پدر و يک دختر ورثه ميت باشند، سهم پدر يک‌ششم و سهم دختر يک‌دوم است و باقيمانده ترکه (يک‌سوم) به عنوان رد به پدر بتنهايي داده مي‌شود، زيرا پدر به مقتضاي آيه (… و لابويه لکل واحد منهما السدس مما ترک ان کان له ولد…)(55) از فرض‌برهاست و فرض بر بودن پدر در آيه مذکور از رد باقيمانده ترکه به او جلوگيري نمي‌کند. بايد گفته شود که پس شايسته است فرض بر بودن دختر نيز از استحقاق وي براي رد جلوگيري نکند؛ بويژه که سهم دختران و پدر و مادر در يک آيه مشخص شده است.
پاسخ اماميه به استدلال آيه دوم (176 نساء):
ولد بر دختر و پسر اطلاق مي‌شود. چون ولد از ولادت گرفته شده، شامل هر دو مي‌شود و معيار تقسيم ارث بين انسان و خويشاوندانش رحم است و رحم به طور مساوي شامل دختر و پسر مي‌شود. قرآن لفظ اولاد را در آيه‌ي (يوصيکم الله في اولادکم للذکر مثل حظ الانثيين)(56) و آيه (… ما کان لله ان يتخذ من ولد…) (57) به معناي پسر و دختر هر دو به کار برده است. پس همان‌طور که پسر ميت حاجب برادر ميت است، دختر ميت نيز حاجب اوست.
با وجود اين، اهل سنت بايد به احکامي ملزم باشند که نه تنها به آن معتقد نيستند، بلکه با قياس که يکي از ادله‌ي آنان است، سازگاري ندارند. به عنوان مثال در جواهر شيخ نجفي آمده است: اگر ميت 10 دختر و يک پسر داشته باشد، يک‌ششم ترکه از آن پسر و پنج‌ششم از آن دختران است. حال اگر به جاي پسر، پسر عموي ميت وارث مي‌بود، با اعتقاد به تعصيب سهم پسر عموي ميت يک‌سوم و سهم دختران دوسوم ترکه مي‌باشد. در صورتي که با اعتقاد به تعصيب به عمل به آن، سهم پسر ميت از سهم پسر عموي ميت کمتر خواهد بود. در منابع
فقهي شيعه، اين گونه مسايل نقضي که اهل سنت به آن معتقد نيستند، فراوان است.
خلاصه، انديشه‌ي تعصيب به اين گونه که فقهاي اهل سنت به آن معتقدند، منبعي جز روايت طاووس يماني (متوفاي اوايل قرن دوم) ندارد. چنان که از منابع فقهي بر مي‌آيد، فقط وي اين روايت را از پيامبر صلي الله عليه و سلم نقل کرده و نقل اين روايت به شخص ديگري نسبت داده نشده است. اين در حالي است که انديشه تعصيب با فطرت انسان که به نزديکترين‌ها گرايش دارد (خويشاوند نزديک را بر خويشاوند دور هر چند داراي جاه و مقام باشد مقدم مي‌دارد) در تعارض است. لذا مي‌بينيم بسياري از ثروتمندان اهل سنت که پسر ندارند، از عقيده تسنن رويگردان شده به تشيع روي مي‌آورند، چون شيعه ثروت آنان را به فرزندان و خويشاوندان نزديک‌شان از قبيل دختر و خواهر و… اختصاص مي‌دهد. از اين‌ها گذشته بر فرض که صدور حديث طاووس يماني از پيامبر صلي الله عليه و سلم ثابت مي‌بود، بازهم مجالي براي سخن گفتن درباره تعصيب نمي‌ماند، چون روايت مذکور را مي‌توان مقيد عموم يا اطلاق آيه‌ي 6 سوره احزاب دانست؛ آيه‌اي که شيعه و سني در توزيع ارث بين طبقات و رد باقيمانده ترکه بر فرض‌برها در موارد مختلف به آن استدلال کرده‌اند. اهل سنت در رد نکردن باقيمانده ترکه به زن و شوهر به آن استناد جسته، چون به تعبير آنان زن و شوهر از ذوي‌الارحام نيستند. بنابراين، نبايد از هم‌ديگر ارث ببرند. لذا اگر قرآن کريم براي آن دو، سهم (اعلي و ادني) تعيين نکرده بود، هيچ کدام از ديگري ارث نمي‌بردند. مطلب مذکور در احکام المواريث تأليف عمر عبدلله صفحه‌ي 260 آمده است.
چنان که گفتيم، اگر صحت حديث براي شيعه ثابت مي‌شد، در عمل کردن به آن ترديد نمي‌کردند؛ اما طاووس يماني به تنهايي آن را نقل کرده است؛ در حالي که وي عصر اصحبا طبقه اول را درک نکرده و بيشتر از رواياتي چون ابوهريره و امثال او روايت نقل کرده است و برخي از مروياتش نيز مرسل مي‌باشد، يعني سلسله سند آن را ذکر نکرده است. علاه بر اين، امکان ندارد چنين روايتي با چنين روايتي با چنين موضوعي از اصحاب بزرگ پيامبر صلي الله عليه و سلم پنهان مانده باشد؛ اصحابي که دم و بازدم وي را حفظ مي‌کردند برمي‌شمردند. (تا چه رسد به حفظ احاديثش) همه اين دلايل، موجب مي‌شود انسان در صحت روايت و صادر شدن آن از پيامبر صلي الله عليه و سلم شک کند. ناچار بايد رد کنار دو آيه‌ي
(… و اولو الارحام بعضهم اولي ببعض…)(58) و (… للوالدين و الاقربين بالمعروف حقا علي المتقين)(59) توقف کنيم. علاوه بر اين، موضعگيري ائمه عليه‌السلام را در برابر اين روايت و صدور آن را از پيامبر صلي الله عليه و سلم مورد مطالعه قرار دهيم. پيامبر صلي الله عليه و سلم در حديث ثقلين که شيعه و سني بر صحت آن متفق‌اند و حديث سفينه نوح و دهها مناسبت ديگر، آنان را همتاي قرآن معرفي کرده و خداوند سبحان در قرآن آنان را از آلودگي دور دانسته است. بارزترين چيزي که موجب تشکيک مي‌شود، افترا بستن به خدا و پيامبر صلي الله عليه و سلم و اعتماد کردن به حدس و علل استنباطي و استحسان در برابر قرآن کريم و عترت پاک پيامبر صلي الله عليه و سلم است که هر کس به آن دو چنگ زند، به تعبير پيامبر صلي الله عليه و سلم هرگز پس از او گمراه نخواهد شد.

عول
ظاهرا اين کلمه در لغت بيش از يک معنا دارد. از آن جمله:
1- ظلم و انحراف از حق. هر گاه کسي ستم کند و از جاده حق منحرف شود، مي‌گويند: عال فلان في الحکم. در قرآن کريم آمده است: (… ذلک ادني الا تعولوا)(60)؛ يعني اين کار به رو نگرداني از حق و ستم نکردن نزديکتر است.
2- غلبه کردن و چيره شدن، گفته مي‌شود: عال صبره و عيل صبره؛ يعني صبرش غلبه پيدا کرد و ديگر نتوانست صبر کند. در شعر خنسا در مدح برادرش صخر آمده است: هر چند او از همه‌ي قوم کوچکتر بود، اما همه امور آنان را انجام مي‌داد (61).
3- رفع: عال الرجل الميزان؛ مرد ترازو را بلند کرد. جرجاني در شرح سراجيه گويد: عول در اصطلاح فقها در باب ارث به معناي رفع است؛ اگر چه احتمال دارد که از معناي اول (جور) گرفته شده باشد؛ زيرا در مسأله ارثيه هر گاه سهام افزونتر از ترکه باشد، موجب ستم به فرض‌برها و کاهش سهم آنان مي‌شود. شايد معناي دوم (غلبه) مد نظر باشد. گويي در مسأله ارث، هر گاه سهام بيشتر از ترکه باشد، با متضرر شدن وارث، آنان مغلوب مي‌شوند (62).
در هر حال، در اصطلاح فقهي عبارت است از: افزوني سهام بر اصل ترکه، بدين معنا که ترکه جوابگوي همه سهام ورثه نباشد.
مثال 1- ورثه زني عبارتند از: شوهر، دو خواهر ابويني يا پدري.

شوهر يک‌دوم، دو خواهر دوسوم
يک‌دوم به اضافه دوسوم مساوي سه به اضافه چهارششم مساوي هفت‌ششم مجموع سهام
حال آن که ترکه شش‌ششم مي‌باشد.
مثال 2- ورثه زني عبارتند از: شوهر، دو يا سه خواهر پدري و دو خواهر مادري. شوهر يک‌دوم، خواهران پدري دوسوم، خواهران مادري يک‌سوم
يک‌دو به اضافه يک‌سوم به اضافه يک‌سوم مساوي سه به اضافه چهار به اضافه دوششم مساوي نه‌ششم مجموع سهام
در حالي که ترکه شش‌ششم مي‌باشد. در اين مثالها هيچ يک از فرض‌برها نمي‌توانند سهم کامل خود را دريافت کنند. ناچار بايد يا نقص را بر همه وارد کنيم يا برخي از آنان.
صاحب نظران ادعا کرده‌اند، نه در زمان پيامبر صلي الله عليه و سلم مسأله‌اي تحت عنوان عول پيش آمده، نه در زمان ابوبکر، بلکه در زمان عمر بن خطاب هنگامي که بر منبر نشسته بود و مردم را موعظه مي‌کرد، ناگهان يک نفر از او پرسيد: زني از دنيا رفته است و ورثه او عبارت‌اند از: شوهر و دو خواهر ابويني. چگونه ترکه‌اش را بين ورثه تقسيم کنيم؟ وي راه حلي براي آن نيافت. پس صحابه را گرد آورده، در اين امر با آنان مشورت کرد. سرانجام رأي اکثريت اين بود که نقص بر همه‌ي ورثه وارد شود. همان‌طور که اگر ترکه کمتر از ديون ميت باشد، نقص بر همه طلبکاران به نسبت طلبکاري وارد مي‌شود. گفته شده که عباس بن عبد المطلب اين راه حل را پيشنهاد کرده است. بنا به گفته‌اي ديگر زيد بن ثابت اولين کسي بوده است که به اين راه حل اشاره کرده و سپس اکثر صحابه آن را پذيرفته‌اند. گروهي از مسلمانان از جمله عبدالله بن عباس و علي بن ابي طالب و گروهي از صحابه با اين نظريه مخالفت کردند اکثر صحابه گفتند: نقص بر دختران، و خواهران ميت وارد نمي‌شود.
عبدالله بن عباس مي‌گويد: هنگام تعارض سهام با هم، اولين کسي که عول را در سهام ترويج کرد، عمر بن خطاب بود. عمر به ورثه گفت: به خدا سوگند، نمي‌دانم خداوند
کدامتان را مقدم و کدامتان را مؤخر داشته است و راه حلي نمي‌بينم، جز اين که ترکه را ميان شما تقسيم کنم ابن‌عباس ادامه داد: به خدا قسم، اگر معياري تقدم و تأخر الهي را اعمال مي‌کرد عول در سهام داخل نمي‌شد. سؤال شد:اي ابن عباس، خداوند چه کسي را مقدم و چه کسي را مؤخر داشته است؟ گفت: کسي که خداوند سبحان دو فرض (اعلي و ادني) برايش معين کرده است مقدم، و کسي که خداوند سبحان يک سهم برايش معين کرده است، مؤخر مي‌باشد. راوي مي‌گويد: عطاي بن ابي رباح گفت: مردي از ابن‌عباس پرسيد: سهم اهل عايله را چگونه توزيع کنيم؟ پاسخ داد: نقص را بر ضعفا وارد کنيد. گفته شد ضعفا چه کساني هستند؟ پاسخ داد: دختران و خواهران ميت (63).
خلاصه، مذاهب چهارگانه چون عول را با ديون ميت قياس مي‌کنند، نقص را بر همه فرض‌برها وارد مي‌کنند. آنان سهام ورثه را به منزله ديون مي‌دانند و همان‌طور که هر گاه ديون ميت از ترکه‌اش بيشتر باشد، ترکه را به نسبت طلبکاري تقسيم مي‌کنند، در تقسيم ارثيه نيز از اين قاعده پيروي کرده نقص را بر همه ورثه نسبت به سهام وارد مي‌کنند. مثال: ورثه ميتي عبارتند از: زن، پدر و مادر و دو دختر. زن يک‌هشتم، پدر و مادر هر کدام يک‌ششم و دو دختر دوسوم.
مجموع ترکه بيست‌وچهار بيست‌وچهارم مجموع سهام يک‌هشتم به اضافه يک‌ششم به اضافه يک‌ششم به اضافه دوسوم مساوي سه به اضافه چهار به اضافه چهار به اضافه شانزده بيست‌وچهارم مساوي بيست‌وهفت بيست‌وچهارم
توزيع بر اساس نظريه اهل سنت:
بيست‌وچهار ضربدر يک‌هشتم مساوي سه سهم زوجه
بيست‌وهفت منهاي سه مساوي بيست‌وچهار باقيمانده ترکه
بيست‌وچهار ضربدر يک‌سوم مساوي هشت سهم پدر و مادر
هشت تقسيم‌بر دو مساوي چهار سهم پدر و مادر
بيست‌وچهار منهاي هشت مساوي شانزده باقيمانده ترکه
بيست‌وچهار ضربدر دوسوم مساوي چهل‌وهشت سوم مساوي شانزده سهم دختران
شانزده تقسيم‌بر دو مساوي هشت سهم دختر
چنان که ملاحظه مي‌فرماييد، ابتدا ترکه را از بيست‌وچهار به بيست‌وهفت (مجموع سهام) افزايش
داديم، و سپس با معيار 27 سهم آن را توزيع کرديم، و به علت نقص، سهم زن از يک‌هشتم به يک‌نهم کاهش يافت.
توزيع براساس نظريه شيعه: ترکه در همان 24 قسمت باقي مي‌ماند و نقص بر دو دختر وارد مي‌شود. ابتدا سهم زن و پدر و مادر را از ترکه خارج و باقيمانده را بين دختران تقسيم مي‌کنيم.
بيست‌وچهار ضربدر يک‌هشتم مساوي است با سه سهم زن
سه به اضافه چهار به اضافه چهار مساوي است با يازده سهام خارج شده
بيست‌وچهار ضربدر يک‌ششم مساوي است با چهار سهم پدر يا مادر
بيست‌وچهار منهاي يازده مساوي است با سيزده باقيمانده ترکه
سيزده تقسيم بر دو مساوي است با شش‌ويک‌دوم سهم دختر
پيشوايان مذاهب چهارگانه وفقهاي آنان در اين مسأله به نظريه عمر بن خطاب استدلال کرده و اکثر صحابه از آن پيروي کرده و جمهور اهل سنت نيز آن را پذيرفته‌اند.
دليل اماميه بر بطلان عول: محال است خداوند سبحان در ترکه‌اي (يک‌يکم) سهام يک‌دوم يا دوسوم يا يک‌هشتم و دوسوم يک‌سوم قرار دهد. مصداق: ورثه ميتي، شوهر و دو خواهر يا زن، پدر و مادر و دو دختر باشد در اين دو مورد، سهام بيش از ترکه مي‌باشد. چنين کاري عبث، و محال است که کار عبث از خداوند سبحان سر بزند.
حضرت علي عليه‌السلام و عبدالله بن عباس گفتند: کسي که مي‌تواند شنهاي عالج (64) را بشمرد، يقينا مي‌داند که عول بر سهام مشخص شده – (يک‌دوم، يک‌چهارم، يک‌هشتم، دوسوم، يک‌سوم، يک‌ششم) – در قرآن کريم وارد نمي‌شود.
از نظر شيعه نقص فقط بر دختران و خواهران ميت وارد مي‌شود، نه بر زن و شوهر و پدر و مادر، زيرا دختران و خواهران هميشه يک فرض دارند که ثابت است و از نصيب اعلي و ادني سقوط نمي‌کنند. بنابراين، هر گاه با پسر همراه نباشد، با فرض ارث مي‌برند و اگر با پسر همراه باشند، از راه قربت. چه بسا با نبود پسر، سهم بيشتري مي‌برند؛ اما سهم شوهر از نصيب اعلي (يک‌دوم) به نصيب ادني (يک‌چهارم) و سهم زن از يک‌چهارم به يک‌هشتم و سهم مادر از يک‌سوم
به يک‌ششم کاهش مي‌يابد و پدر نيز در بعضي حالتها يک‌ششم مي‌برد. سهم هر يک از اين افراد از فرض ادني کمتر نمي‌شود.
در احکام المواريث عمر عبدالله آمده است: گروهي از علما از جمله عطاء بن ابي‌رباح و اهل الظاهر و ابن‌حزم، نظريه ابن عباس را پذيرفته‌اند. هم چنين آمده است که ابن شهاب زهري مي‌گويد: به خدا سوگند، اگر عمر بن خطاب در نظريه‌اش از ابن عباس پيشي نمي‌گرفت، حتي دو نفر از اهل علم بر نظريه ابن‌عباس اختلاف نمي‌کردند. لازم به يادآوري است که محمد بن شهاب زهري از مشهورترين فقهاي تابعين است و در عصور اوليه‌ي تدوين حديث از گردآورندگان آن بوده است. به همين اندازه از مسايل ارث بسنده مي‌کنم و اميدوارم که توفيق پيدا کنم کتابي پيرامون مسايل مختلف ارث به رشته تحرير درآورم. در پايان خداوند سبحان ياري و توفيق مي‌جويم که انه قريب مجيب.

پي نوشت :

1- عول: فريضه (ارث) کمتر از سهام باشد، اين مسأله در جايي اتفاق مي‌افتد که زن يا مرد (زوج يا زوجه) در زمره‌ي ورثه باشند، در اين صورت نقص را بر دختر يا دختران و اقارب پدري وارد مي‌کنند. مثال: ميتي دوازده ميليون تومان ترکه دارد و وارث وي عبارت از: دو دختر، پدر و مادر و شوهر.
سهم دو دختر دوسوم، سهم شوهر يک‌چهارم، سهم پدر و مادر هر کدام يک‌ششم
اصل ما ترک مساوي دوازده‌دوازدهم مساوي سه‌دوازدهم
دوسوم به اضافه يک‌چهارم به اضافه يک‌ششم به اضافه يک‌ششم مساوي هشت به اضافه سه به اضافه دو به اضافه دودوازدهم مساوي پانزده‌دوازدهم سهام موجود
ابتدا سهم صاحبان فرض را مي‌دهيم و سپس نقصان را متوجه دختران مي‌کنيم:
دو به اضافه دو به اضافه سه مساوي هفت‌ميليون
يک‌ششم ضرب‌در دوازده مساوي دوميليون سهم پدر يا مادر
دوازده منهاي هفت مساوي پنج باقيمانده
يک‌چهارم ضرب‌در دوازده مساوي سه ميليون سهم شوهر
باقيمانده را به نسبت مساوي بين دو دختر تقسيم مي‌کنيم
پنج تقسيم بر دو مساوي است با دو و يک‌دوم ميليون سهم هر دختر
نظر اهل سنت: مقدار نقصان، يکسان از تمام صاحبان سهام کم مي‌شود.
2- خويشاوندان پدري را عصبه گويند. تعصيب از نظر اصطلاحي عبارت است از اين که اگر فريضه (ارث) از سهام بيشتر باشد، در شيعه ارث به تعصيب ثابت نمي‌شود و به عصبه چيزي نمي‌دهند و در حديث آمده است که بايد در دهان عصبه خاک ريخت. بنابراين مقدار اضافي را بين صاحبان سهم به استثناي سه گروه زير تقسيم مي‌کنند:
الف – زوج يا زوجه.
ب – مادر اگر با پسر ابويني همراه نباشد.
ج – اگر قرابت يک سببي با دو سببي جمع شوند، به دو سببي داده مي‌شود؛ مثلا برادر ابويني دو سببي و برادر پدري يا مادري يک سببي است.
مثال: از ميت شش ميليون تومان ارث مانده و وارث عبارتند از: يک دختر و پدر و مادر
سهم دختر مساوي يک‌دوم
سهم پدر مساوي يک‌ششم
يک‌ششم به اضافه يک‌ششم به اضافه يک‌دوم مساوي يک به اضافه يک به اضافه سه‌ششم مساوي پنج‌ششم
شش‌ششم منهاي پنج‌ششم مساوي يک‌ششم يک سهم اضافه
اصل ما ترک مساوي شش‌ششم
سهم مادر مساوي يک‌ششم
يک سهم اضافه را به پنج قسمت تقسيم مي‌کنيم و سه قسمت به دختر و به پدر و مادر هر کدام يک قسمت داده مي‌شود.
سهم دختر مساوي سه و سه‌پنجم ميليون
سهم پدر يا مادر مساوي يک و يک‌پنجم
نظر اهل سنت: مقدار اضافي به عصبه‌ي متوفي داده مي‌شود.
3- هر گاه يکي از شما را مرگ فرا رسد و مالي بر جاي گذارد، مقرر شد که درباره پدر و مادر و خويشاوندان، از روي انصاف وصيت کند. بقره / 180.
4- … پس از انجام دادن وصيتي که کرده است و نيز پس از اداي دينش. نساء / 12.
5- يتيمان را بيازماييد تا آن گاه به سن زناشويي رسند، پس اگر در انان رشدي يافتيد اموال‌شان را به خودشان واگذاريد و اموال‌شان را به ناحق و شتاب مخوريد. نساء / 6.
6- ديوانه‌ي هميشگي را اطباقي گويند – م.
7- ديوانه‌ي موقتي را ادواري گويند؛ يعني هر چند گاه يک بار حالت ديوانگي به شخص دست دهد – م.
8- هم‌ديگر را در نيکوکاري و تقوا ياري کنيد، نه بر گناه و ستمکاري… مائده / 2.
9- پس هر گاه کسي پس از شنيدن وصيت آن را تغيير دهد، گناه اين کار بر کساني است که بر خلاف وصيت عمل مي‌کنند، بقره / 181.
10- هر گاه بيم آن رود که وصيت کننده‌اي در وصيت خويش دستخوش ستم يا گناهي شده باشد، اگر کسي به اصلاح ميان آنان بپردازد، مرتکب گناهي نشده است، بقره / 182.
11- بقره / 180.
12- بقره / 180.
13- ر. ک: المغني، ابن قدامه، ج 6، ص 415.
14- اي رسول! هرگز مردمي که به خدا و روز قيامت ايمان آورده‌اند، با دشمنان خدا و رسول دوست نمي‌شوند، هر چند آن دشمنان پدران يا فرزندان و برادران و خويشان آنان باشند… مجادله‌ي / 22.
15- اي کساني که ايمان آورده‌ايد! هرگز نبايد کافران را که دشمن من و شمايند ياران خود بدانيد و طرح دوستي با آنان بريزيد، در صورتي که آنان به کتابي که براي شما نازل شده (قرآن) سخت کافر شدند… و هر کس از شما چنين کند، سخت به راه ضلالت شتافته است. هرگاه آنان بر شما تسلط يابند، باز هم دشمن ديرين هستند و در حد توان با دست و زبان خويش با شما دشمني مي‌ورزند و چقدر دوست دارند که شما کافر شويد ممتحنه / 2 – 1.
16- بقره / 180.
17- مجادله / 22.
18- خدا شما را از نيکي کردن و عدالت ورزيدن با آنان که با شما در دين نجنگيده‌اند و از سرزمينتان بيرون نرانده‌اند، باز نمي‌دارد… و جز اين نيست که خدا از دوستي ورزيدن با کساني که با شما در دين جنگيده‌اند و شما را از سرزمين‌تان بيرون رانده‌اند يا در بيرون راندنتان هم‌دستي کرده‌اند، شما را باز دارد و هر که با آن‌ها دوستي ورزد از ستمکاران خواهد بود – ممتحنه، 8 – 9.
19- کاشف بودن قبول موصي له از صحت وصيت – م.
20- از ادله‌ي وصيت فهميده مي‌شود که هر گاه موصي له بميرد، موصي به، به وارث موصي له منتقل مي‌شود، هر چند موصي له از وصيت باخبر نشده باشد چه رسد به اين که وصيت را پذيرفته باشد. اگر ملکيت به قبول موصي له بستگي مي‌داشت، مجالي براي بحث پيرامون انتقال موصي به به وارث موصي له نمي‌ماند. روايت محمدون ثلاث از امام باقر (عليه‌السلام) از جمله‌ي اين ادله‌ي است، امام باقر (عليه‌السلام) فرمود: «حضرت علي (عليه‌السلام) درباره‌ي مردي که به نفع يک نفر غايب وصيت کرده بود و سپس موصي له پيش از موصي از دنيا رفته بود حکم کرد که وصيت از آن وارث موصي له است.».
21- محمدون ثلاث عبارتند از: محمد بن يعقوب کليني، محمد بن بابويه الصدوق و محمد بن حسن طسي. کافي کليني، من لا يحضره الفقيه صدوق، الاستبصار و التهذيب شيخ طوسي را کتب اربعه مي‌نامند.
22- … و خدا هيچگاه براي کافران نسبت به اهل ايمان راه تسلط باز نخواهد کرد. نساء / 141.
23- و شما مؤمنان هرگز نبايد با ظالمان همدست و دوست
باشيد و گرنه آتش کيفر آنان، شما را فرا خواهد گرفت. هود / 113.
24- علي اليد ما اخذت حتي توديه.
25- … بر نيکوکاران هيچ راه نکوش و سرزنش نيست… توبه / 91.
26- هر کر: يک اردب مساوي 73 / 824 کيلوگرم
هر اردب: 24 صاع مساوي 73824 گرم
هر صاع: 4 مد مساوي 3076 گرم
هر مد: 10 سير مساوي 769 گرم
هر سير: 16 ميثقال مساوي 76 / 9 گرم
هر ميثقال: 4 / 6 گرم
چون ارقام با ماشين، حساب نشده است: احتمالا از دقت کافي برخوردار نيست – م.
27- … هر کس به شما دست درازي کرد، به همان اندازه‌اي که به حقوقتان تجاوز کرده است، به حقوقش تجاوز کنيد… بقره / 194.
28- بقره / 181.
29- آنان که اموال ايتام را به ستمگري مي‌خورند… نساء / 10.
30- و کسي که بي نياز است، بايد پارسايي کند و کسي که فقير است و سرپرستي ايتام را بر عهده دارد، بايد به اندازه‌ي متعارف ارتزاق نمايد… نساء / 6.
31- … پس از آن که حق وصيت و دين که به مال ميت تعلق مي‌گيرد، خارج شود… نساء / 11.
32- سپس هر جزيي از آن‌ها را بر سر کوهي بگذار… بقره / 260.
33- دوزخ هفت در دارد و هر دري براي ورود دسته‌اي از گمراهان معين شده است. حجر / 44.
34- مصرف صدقات منحصرا مختص به اين هشت طايفه است: فقيران و عاجزان و… توبه / 60.
35- اي اهل ايمان، چون يکي از شما را هنگام مرگ فرا رسيد براي وصيت خود دو شاهد عادل مسلمان يا غير مسلمان را گواه بگيريد که اگر در سفر مرگ شما فرا رسيد، آن دو شاهد را تا بعد از نماز حبس کنند تا آن دو سوگند خورند. مائده / 106.
36- به نقل از الابياني، جزي دوم، صص 340. 337 و پس از آن.
37- چه بسا واژه‌ي حبس از لحاظ معنا به وقف نزديکتر باشد تا سکني و عمري و رقبي.
حبس: قرار دادن مال در امور خيريه به طور مطلق و يا موقت و اختصاص دادن منافع آن در موردي که واقف مشخص کرده است. اگر مدت را معين نکرده باشد، مدت آن فرارسيدن مرگ واقف است و اگر براي آن وقت تعيين کرده باشد، با سپري شدن مدت، وقف باطل مي‌شود و ملک و مالک برمي‌گردد.
سکني: بخشيدن حق اسکان خانه به کسي بدون ذکر مدت و باقي بودن عين در ملکيت مالک.
عمري: واگذاري حق اسکان به کسي تا هنگام فرارسيدن مرگ مالک يا ساکن.
رقبي: واگذاري حق اسکان خانه‌اي براي مدت معين.
38- رياض المسائل، ج 2، ص 17.
39- مائده / 1.
40- بقره / 277.
41- … بنده مملوکي که بر هيچ قادر نيست… نحل / 75.
42- توبه / 60.
43- ممتحنه / 8.
44- مجادله / 22. علماي اماميه غلات را همسطح خوارج دانسته، يهود و نصارا را از اين گروه برتر مي‌دانند، در حالي که اهل سنت گاهي شيعه را باطنيه و گاهي غالي مي‌خوانند و ظالمانه صفت فرقه‌هاي ضاله از قبيل باطنيه، قرامطه و صوفيه را که در اصول و فروع پيرو مذاهب اهل سنت هستند، به شيعه نسبت مي‌دهند – م.
45- اي اهل ايمان، هرگز نبايد قومي قوم ديگر را مسخره کنند، شايد آنان را که مسخره مي‌کنند. بهتر از آنان باشند ونيز زماني زنان ديگر را مسخره نکنند که بسا از آنان بهتر باشند… حجرات / 11.
46- فعلا، نمي‌دانم ولي گمان دارم که در آينده بدانم آيا آل حصن مرد هستند يا زن.
47- سهم راث شما مردان از ترکه‌ي زنان يک دوم است، در صورتي که فرزند نداشته باشند و اکر فرزند داشته باشند، يک چهارم خواهد بود، پس از خارج کردن حق وصيت و ديون وي. سهم ارث زنان يک چهارم ترکه شما مردان است، اگر فرزند نداشته باشيد و اگر فرزند داشته باشيد. سهم زنان يک هشتم خواهد بود… نساء / 12.
48- همان‌طور که فرزند باعث مي‌شود نصيب اعلاي پدر و مادر به نصيب ادني
کاهش يابد، نوه و نتيجه و… نيز حاجب پدر و مادر هستند. بنابراين، نوه و نتيجه دختري نيز مانند خود فرزند، حاجب زن و شوهر مي‌باشد. امام صادق (عليه‌السلام) مي‌فرمايد: «نوه به منزله فرزند است و حاجب پدر و مادر و زن و شوهر در ارث بردن نصيب اعلي مي‌شود، هر چند چند نسل يا شکم با پدر و مادر و زن و شوهر فاصله داشته باشد. هم‌چنين نوه يا نتيجه همان اندازه ارث مي‌برد که فرزند صلبي ارث مي‌برد.».
49- … ارث مراتب خويشاوندان در کتاب خدا برخي بر بعض ديگر مقدم شده… انفال / 75.
50- ر. ک: احکام المواريق في الشريعة الاسلاميه، ص 388، ماده 30.
51- احزاب / 6.
52- براي فرزندان ذکور، سهمي از ترکه‌ي پدر و مادر و خويشان است و براي فرزندان اناث نيز سهمي از ترکه، چه مال اندک باشد چه زياد. نصيب هر کس از آن، در کتاب خدا معين شده است. نساء / 7.
53- … پس اگر دختران بيش از دو نفر باشند، دوسوم ارث سهم آنان است و اگر يک نفر باشد يک‌دوم ارث و فرض هر يک از پدر و مادر، يک‌ششم ارث است؛ در صورتي که ميت فرزندي داشته باشد… نساء / 11.
54- … هر گاه کسي بميرد و فرزند نداشته باشد و خواهري داشته باشد، يک‌دوم ارث از آن اوست و او نيز از خواهر ارث مي‌برد، اگر خواهر فرزندي نداشته باشد و اگر ميت دو خواهر داشته باشد، دوسوم ترکه سهم آنان است… نساء / 176.
55- نساء / 11.
56- حکم خدا در حق فرزندان شما اين است که پسران دو برابر دختران ارث برند… نساء / 11.
57- خدا هرگز فرزندي اتخاذ نکرده است و منزه از آن مي باشد… مريم / 35.
58- احزاب / 6.
59- … وصيت کند براي پدر و مادر و خويشان به چيزي شايسته عدل، اين کار سزاوار مقام پرهيزکاران است. بقره / 180.
60- … که اين به عدالت و ترک ستمکاري نزديکتر است. نساء / 3.
61- و يکفيي العشيرة ما عالها
و ان کان اصغرهم مولدا.
62- ر. ک احکام المواريث، عمر عبدلله، ص 254.
63- ر. ک احکام المواريث، عمر عبدلله، ص 255.
64- عالج: ريگ تو بر تو، ريگي که بر بيشتر سرزمين عربستان احاطه دارد؛ فرهنگ نفيسي.