نویسنده: محمد ابراهیم جناتی

مقدمه
می‌دانیـم که وقف دارای چهار رکن است: صیغـه، واقـف، عین موقوفه و موقوف علیه. رکن اول، یعنی صیغه وقف از نگاه فقه اسلامی پیش از این مورد بررسی قرار گرفت (1).
در این مقاله رکن دوم و سوم و چهارم از نگاه فقه اسلامی به گونه فشرده مورد بررسی قرار می‌گیرد:
1. تردیدی نیست که صحت انشای وقف منوط به کمال عقلی واقف است، از این روی وقف دیوانه صحیح نیست، زیرا دارای تکلیف نیست و عقلا برای کار و گفتار وی اعتباری قائل نیستند و در این مسأله بین عالمان مذاهب اختلافی نیست.
2. عالمان مذاهب اسلامی اتفاق دارند که بلوغ از شرایط صحت وقف است، لذا وقف صبی را جائز ندانسته‌اند، چه ممیز باشد و چه نباشد، ولی و قاضی و دیگران نیز نمی‌توانند از طرف او مالش را وقف نمایند، زیرا جواز تصدی این کار از طرف او نیاز به دلیل دارد و دلیلی در بین نیست، ولی بعضی از فقهای امامیه برآنند که وقف صبی در صورتی که به ده‌سالگی رسیده باشد صحیح است، ولی بیشتر آنان این نظریه را نپذیرفته‌اند.
3. عالمان امامیه وقف سفیه را صحیح ندانسته‌اند (2)، زیرا او را محجور می‌دانند، ولی حنفیان در صورتی که وصیت وی در موارد برّ و احسان باشد، آن را در ثلث مالش جایز دانسته‌اند و فرقی نگذاشته‌اند بین آنکه وصیت وی به گونه وقف باشد یا جز آن. (3).
4. تردیدی نیست که آگاهی و قصد در تحقق وقف دخالت دارد، پس اگر کسی در حال مستی یا بیهوشی یا خواب و مانند اینها صیغه وقف را بر زبان جاری کند، وقف تحقق نمی‌پذیرد. در این مسأله اختلافی بین عالمان مذاهب به چشم نمی‌خورد.
5. عالمان مذاهب اسلامی در اینکه قصد قربت (قصد امتثال امر و اطاعت خدا)، مانند بلوغ و عقل از شرایط صحت وقف باشد اختلاف نموده‌اند.
برخی از عالمان امامیه، مانند مرحوم آیت‌اللّه‌ العظمی شیخ محمدحسن نجفی، صاحب جواهر، قائل به عدم اعتبار این شرط در صحت وقف شده‌اند. بلی تنها اجر و ثواب وقف را بر آن منوط نموده‌اند، از این‌رو که قصد
قربت را تنها در موارد تعبدی و مسایل عبادی شرط صحت قرار می‌دانند نه در غیر آنها.
حنفیان، پیروان ابوحنیفه (4)، مالکیان، پیروان مالک بن انس اصبحی و شافعیان، پیروان محمد بن ادریس نیز همانند صاحب جواهر قائل به عدم اعتبار قصد قربت در صحت وقف شده‌اند. (5)
حنبلیان، پیروان احمد بن حنبل شیبانی بر این اعتقادند که مورد وقف باید امور خیر و آنچه باعث تقرب به خداست باشد؛ مانند وقف بر نیازمندان، مساجد، خویشان و کتابهای علمی. از این روی قصد قربت را در وقف اعتبار کرده‌اند، چون به اعتقاد آنان وقف برای به دست آوردن ثواب و اجر تشریع شده است و بدون قصد قربت، مقصود شرع از تشریع آن حاصل نمی‌شود. (6)
6. آیا قبض موقوف‌علیه در تحقق وقف و تمامیت آن اعتبار شده است؟ فقها و عالمان مذاهب اسلامی در این مسأله اختلاف نموده‌اند:
امامیه بر این اعتقادند که قبض از شرایط لزوم وقف است نه از شرایط صحت آن، بر این اساس هر گاه مالک مالی را وقف نماید و پیش از آنکه به قبض موقوف‌علیه برساند نادم و پشیمان شود می‌تواند از آن برگردد.
بر این اساس اگر واقف پیش از آنکه عین موقوفه را به قبض موقوف‌علیه بدهد، بمیرد وقف باطل می‌شود و ملک به عنوان ارث به ورثه منتقل می‌شود. از دیدگاه حقوق مدنی نیز قبض یکی از ارکان وقف است.
مالکیان بر این اعتقادند که قبض به تنهایی برای لزوم وقف کفایت نمی‌کند، بلکه باید علاوه بر آن یک سال کامل در حیازت موقوف‌علیه و یا متولی قرار گیرد و بعد از تمام شدن مدت مذکور وقف لازم می‌شود. پس اگر موقوف‌علیه و یا متولی عین مال را قبض کند، ولی یک سال در حیازت و تصرف او نباشد وقف لازم نمی‌شود.
شافعیان و احمد بن حنبل، در برخی از گفته‌هایش، بر این اعتقادند که تمامیت وقف به قبض نیاز ندارد، بلکه به مجرد القای صیغه وقف، ملک از ملکیت واقف زایل می‌شود. (7)

دلایل اعتبار قبض در تحقق وقف
امامیه بر اعتبار قبض در تحقق وقف علاوه بر ادعای نفی خلاف به روایاتی تمسک جسته‌اند از آن جمله:
1. روایت صفوان بن یحیی از ابوالحسن، علیه‌السلام:
سألته عن الرجلٍ یقف الصیغه ثمّ یبدو له ان یحدث فی ذلک شی‌ء. فقال ان کان وقفها لولده و لغیرهم ثمّ جعل لها قیّما لم یکن له ان یرجع فیها، و ان کانوا صغارا و قد شرط ولایتها لهم حتی یبلغوا فیحوزها لهم لم یکن له ان یرجع فیها و ان کانوا کبارا و لم یسلمها الیهم و لم یخاصموا حتی یحوزوها عنه فله ان یرجع فیها لانهم لایحوزونها عنه و قد بلغوا. (8)
درباره مردی که مزرعه کوچک خود را وقف می‌کند سپس منصرف می‌شود و تصمیم می‌گیرد که در آن چیزی احداث کند، حضرت در مقام پاسخ فرمود: اگر مزرعه را برای فرزندان خود و غیر آنها وقف کرده و برای موقوفه سرپرست و قیّم قرار داده حق رجوع ندارد و اگر موقوف‌علیهم صغیر باشند و در عقد وقف ولایت موقوفه را تا زمان بلوغ آنها برای خود شرط کرده باشد تا آن را برای آنان حیازت نماید، در چنین صورت، حق رجوع ندارد و اگر موقوف‌علیهم کبیر باشند و مزرعه را به آنان تسلیم نکرده باشد و با او برای حیازت مزرعه مخاصمه نکرده باشند، در این صورت می‌تواند برگردد، زیرا موقوف‌علیهم حیازت بالفعلی نسبت به مزرعه ندارند با اینکه بالغ‌اند.
2. روایت محمد بن عثمان از حضرت ولی‌عصر صاحب‌الزمان، علیه‌السلام:
و امّا ما سألت عنه من الوقف علی ناحیتنا و ما یجعل لنا ثمّ یحتاج الیه صاحبه فکل ما لم یسلم فصاحبه بالخیار، و کل ما سلم فلاخیار فیه لصاحبه احتاج او لم‌یحتج، افتقر الیه او استغنی عنه ـ الی ان قال: ـ و امّا ما سألت من امر الرجل الذی یجعل لنا حیتنا ضیعهً و یسلمها لمن یقوم فیها و یُعمرها و یؤدی من دخلها خراجها و مؤونتها و یجعل ما بقی من الدخل لنا حیتنا فان ذلک جائز لمن جعله صاحب الضّیعه قیّما علیها، انما لایجوز ذلک لغیره. (9)
و اما آنچه درباره آن پرسیدی که عبارت باشد از وقف بر ناحیه ما یا آنچه برای ما قرار داده می‌شود و پس از مدتی صاحب آن چیز نیازمند به آن می‌شود، در این مورد هر چیزی که به ما تسلیم نشده صاحب آن اختیار رجوع دارد و هر چیزی که تسلیم شده صاحبش اختیار بازگشت ندارد، چه محتاج باشد و چه نباشد.
و در ادامه فرمود:
و اما آنچه پرسیدی درباره مردی که مزرعه‌ای را برای ناحیه ما قرار می‌دهد و آن را تسلیم می‌کند
به کسی که در آن امارت دخل و تصرف کند و از درآمد آن مزرعه خراج و مؤونه آن را ادا کند و باقیمانده درآمد را برای ما قرار دهد، چنین امری برای آن کسی که از سوی صاحب مزرعه به عنوان قیّم معین شده جائز است، ولی برای غیر قیّم هیچ‌گونه تصرفی جائز نیست.
3. خبر عبید بن زراره از امام صادق، علیه‌السلام:
فی رجل تصدق علی وُلد له قد أدرکوا، قال: اذا لم یقبضوا حتی یموت فهو میراث، فان تصدق علی من لم یدرک من ولده فهو جائز لان الوالد هو الذی یلی امره و قال، علیه‌السلام، لایرجع فی الصدقه اذا تصدّق بها ابتغاء وجه‌اللّه‌. (10)
عبید بن زراره از امام، علیه‌السلام، پرسید درباره حکم مالی که صاحبش برای فرزندان بالغ خویش صدقه قرار داد حضرت فرمود: اگر مرد پیش از قبض اموال به دست موقوف‌علیهم بمیرد آن مال به ارث برده می‌شود، ولی اگر بر فرزندان غیر بالغ خود صدقه قرار داده باشد آن وقف نافذ است، زیرا پدر، ولیّ امر آنان است و فرمود: اگر صدقه به نیت قربت الی‌اللّه‌ انجام شده باشد برگشتن از آن جایز نیست.
ولی استدلال به این روایت در صورتی تمام است که بر وقف، صدقه اطلاق شود. و اگر این را ملتزم نشویم و قائل به اختصاص آن به صدقه غیر وقف شویم و یا احتمال آن را بدهیم استدلال به آن تمام نیست.
بلی تمسک به جمله‌ای که در آخر حدیث: «لایرجع فی الصدقه…» بر اختصاص حکم به صدقه خاصِ اصطلاحی و عدم شمول آن بر وقف قابل نقد و اشکال است، زیرا می‌توان حکم را به صدقه خاص با ادعای اینکه وقف داخل در صدقه به معنی عام آن است، نپذیرفت.
در هر حال قبض در وقف خاص به دلیل اخباری که دلالت بر اعتبار قبض در تحقق آن دارد شرط است، اما در وقف بر جهات عامه قبض شرط نیست، زیرا دلیلی بر اعتبار آن وجود ندارد.
بلی ممکن است بر اعتبار حیازت موقوف‌علیه در تمامیت وقف، به بعض اخبار یادشده تمسک جوییم.
در صورتی که مورد را مخصَّص ندانیم، همان‌گونه که معروف است، امام، علیه‌السلام، در صحیح صفوان گذشته فرمود: «لانّهم لایجوزونها عنه و قد بلغوا.»
بر این اساس نمی‌توان در وقف بر جهات عامه بر قبض ناظر، در صورتی که عنوان حیازت بر آن صدق نکند، بسنده کرد، در هر حال در مثل مدارس، قبض به تصرف طلاب و در مثل پل‌ها به مرور عابرین تحقق می‌پذیرد.
بلی اگر زمینی را وقف کند تا منافع آن صرف مسجد شود و درآمد حاصله، صرف آب وضو و چراغ و خادم شود می‌توان قائل به کفایت قبض متولی مسجد شد و با نبودِ او قبض حاکم و یا عدول مؤمنین کافی است.
راوی می‌گوید: از ابوالحسن، علیه‌السلام، سؤال کردم درباره مردی که مزرعه خود را وقف می‌کند، سپس منصرف می‌شود و تصمیم می‌گیرد چیزی در آن احداث کند. حضرت پاسخ داد: اگر مزرعه را برای فرزندان خود و دیگران وقف کرده و برای آن قیم قرار داده نمی‌تواند عدول کند. همچنین اگر موقوف‌علیهم صغیر باشند و واقف تصدی وقف را برای خود، تا زمان بلوغ موقوف‌علیهم، شرط کرده باشد، در این صورت نیز نمی‌تواند از وقف عدول کند، امّا اگر موقوف‌علیهم کبیر باشند و موقوفه را به آنها تسلیم نکرده باشد در صورتی می‌تواند از آن عدول کند که موقوفه هنوز به قبض آنها داده نشده باشد (11)
در هر حال هر گاه مالی بر طفل وقف شود، قبض ولی اعم از پدر و یا جد و یا وصی (12) کفایت می‌کند، در این مورد به صحیح صفوان و خبر عبید بن زراره، که گذشت، تمسک شده و بر کفایت قبض قیم از طرف او نیز به ادله‌ای که او را قائم‌مقام ولی شرعی قرار داده است استدلال کرده‌اند.
7. مالک عین موقوفه کیست؟ بی‌تردید مال پیش از وقف در ملک مالک قرار داشت، فعلاً بحث در این است که بعد از وقف و تمام‌شدن آن آیا عین موقوفه بر ملک مالک
باقی می‌ماند (همان‌گونه که پیش از وقف در ملک او بود، غایه‌الامر عین موقوفه نسبت به او مسلوب‌المنفعه است) یا اینکه به ملک موقوف‌علیه منتقل می‌شود، یا آنکه بدون مالک می‌ماند؟
در این مسأله آرا و نظریات گوناگونی وجود دارد:
فقهای امامیه بر این اعتقادند که با تحقق وقف، مالکیت واقف زایل می‌شود و اختلاف آنها تنها در این است که آیا زوال عنوان ملک به گونه کلی است، یعنی نه در ملک مالک باقی می‌ماند و نه به ملک موقوف‌علیه درمی‌آید، و یا آنکه زوال عنوان ملک از آن به گونه کلی نیست، بلکه عین موقوفه از ملک مالک خارج و در ملک موقوف‌علیه داخل می‌شود. دسته‌ای از فقیهان در این مسأله بین وقف عام (مانند وقف مساجد و مدارس) و بین وقف خاص (مانند وقف بر اولاد) تفصیل قائل شده‌اند. اینان در نوع اول زوال ملک را از عین موقوفه به گونه کلی و در نوع دوم زوال ملک را از واقف و داخل شدن آن در ملک موقوف‌علیه دانسته‌اند. ابن‌زهره در کتاب غنیه و ابن‌ادریس در سرایر بر این تفصیل ادعای اجماع کرده‌اند.
ثمره این بحث در آنجا ظاهر می‌شود که جهت موقوف‌الیها منقرض شود. زیرا ما اگر معتقد به بقای عین موقوفه در ملک واقف باشیم، فروش آن برای واقف جائز می‌شود و اما در غیر این صورت نمی‌تواند آن را بفروشد، زیرا «لا بیع الاّ فی ملک» و همین‌طور است اگر قایل به انتقال آن به ملک موقوف‌علیه شویم.
گفتنی است که ابوزهره در کتاب خویش (13) قول به بقای عین موقوفه بر ملک واقف را به امامیه نسبت داده، ولی در موضع دیگری از کتاب یادشده (14) نوشته است که این قول نزد آنان رجحان دارد و او در نقلهایش مصدری را ذکر نکرده است، با این همه صاحب جواهر می‌نویسد: بیشتر فقهای امامیه قایلند بر اینکه بعد از تمام شدن وقف، عین موقوفه از ملک واقف خارج می‌شود.

نظر مالکیان و حنفیان
مالکیان عقیده دارند که عین موقوفه بر ملک واقف باقی می‌ماند، ولی نمی‌تواند در آن تصرف کند.
حنفیان معتقدند که آن مال، مالک ندارد و همین قول را شافعیان نیز برگزیده‌اند (15) و حنبلیان بر انتقال آن به ملک موقوف‌علیه عقیده دارند.
8. وقف تحقق نمی‌پذیرد مگر زمانی که واقف قصد استمرار نماید و از این‌رو است که آن را «صدقه جاریه» می‌گویند. پس اگر آن را محدود به مدت معین کرد؛ مثل اینکه بگوید تا 10 سال مال را وقف کردم و یا آنکه هر وقت خواستم یا در وقت نیاز خود یا نیاز اولادم از آن برگردم، این وقف صحیح نیست، و بیشتر عالمان امامیه قائل به بطلان آن شده‌اند، ولی بر این اعتقادند اگر قصد «حبس» کند عقد به گونه حبس منعقد می‌شود و اگر قصد وقف کند نه وقف واقع می‌شود و نه حبس. بنابراین در صورتی که به گونه حبس محقق شود موقوف‌علیه در مدتی که صاحب عین معلوم کرده است می‌تواند از آن استفاده کند و بعد از آن مدت، عین به مالک برمی‌گردد.
مالکیان در صحت وقف، تأیید را شرط نکرده‌اند و لذا وقف کسی را که مالش را برای مدت معین، مثلاً یک سال، وقف کند صحیح و لازم دانسته‌اند. در این صورت بعد از گذشتن مدت مزبور، عین موقوفه به مالک برمی‌گردد و نیز اگر واقف شرط کرده باشد که او یا موقوف‌علیه، پس از انقضای مدت حبس، عین موقوفه را بفروشد صحیح است. (16)
هر گاه واقف، مالی را بر موردی که منقرض می‌شود وقف کند، مثل اینکه بگوید: این عین را بر اولاد موجود خود وقف نمودم، آیا این وقف صحیح است یا باطل؟ و بر فرض صحت، بعد از انقراض موقوف‌علیه عین موقوفه از آن چه کسی است؟
حنفیان می‌گویند: این وقف صحیح است و بعد از انقراض آن در مصرف فقرا قرار می‌گیرد.
حنبلیان قایل به صحت آن شده‌اند و بعد از انقراض
موقوف‌علیه بهره‌مندی از موقوفه را در اختیار کسانی قرار می‌دهند که نزدیکترین مردم به واقف باشند و این یکی از دو قول شافعی است.
مالکیان قائل به صحت این وقف‌اند و معتقدند که موقوفه پس از انقراض به نزدیکترین فقرا به واقف باز می‌گردد. (17).
امامیه قائل به صحت این وقف هستند و می‌گویند: بعد از انقراض موقوف‌علیه، عین موقوفه به ورثه واقف برمی‌گردد. (18)
9. عالمان مذاهب اسلامی بر این اعتقادند که مریض اگر چیزی از املاکش را وقف کند در صورتی که به مقدار ثلث مالش باشد صحیح است و در مازاد بر ثلث، به شرط اجازه ورثه جایز است.

شرایط تمامیت رکن دوم
تمامیت این رکن (واقف) نیاز به اموری دارد که مناسب است در اینجا آنها را بیان کنیم.
1. فقها اموری را که واقف در مقام وقف شرط می‌کند مانند نص و تصریح شارع می‌دانند و معتقدند عمل طبق الفاظ او همانند الفاظ شارع واجب است. بر این اساس اگر قصد او از وقف معلوم باشد باید از آن پیروی شود؛ حتی اگر با فهم عرفی مخالف باشد، مثلاً اگر بدانیم از لفظ «برادر» دوستش را اراده کرده است باید عین موقوفه را در اختیار او قرار داد نه در اختیار برادرش؛ زیرا اعتبار عرف بدین جهت است که وسیله کشف مقصود است و هر گاه ما قصد واقف را از راه دیگر احراز کردیم زمینه‌ای در این جهت برای عرف باقی نمی‌ماند و از درجه اعتبار ساقط می‌شود.
بلی اگر از راه دیگری قصد واقف احراز نشود باید از عرف پیروی شود و اگر عرف دارای اصطلاح خاصی نباشد و از الفاظ واقف نتوانیم معنای مقصود او را به دست آوریم باید برای تعیین آن به لغت رجوع کنیم.
2. هر شرطی که واقف در حین وقف تعیین کند واجب‌الوفاست؛ مگر در این موارد:
الف. شرط با طبیعت و مقتضای عقد منافات داشته باشد. مثلاً اگر در ضمن وقف شرط کند که عین موقوفه در ملک او باقی بماند و بتواند در آن، مانند اموال دیگرش تصرف کند این شرط باطل است، زیرا حقیقت این شرط بازگشت به این دارد که وقفی صورت نگرفته است.
حال این واقف شبیه به حال بایعی است که به مشتری بگوید: این مال را به تو فروخته‌ام به شرط اینکه به تو منتقل نشود و ثمن آن به من منتقل نشود! و بدین جهت فقیهان مذاهب اسلامی اتفاق دارند که هر شرطی که با مقتضای عقد منافات داشته باشد باطل و باطل‌کننده عقد است و فرقی در این جهت بین وقف و غیر وقف نیست.
ب. شرط با احکام شرع مخالف باشد. مثل اینکه کسی خانه‌اش را بر کسی وقف نماید و شرط کند که او فعل حرامی در آن انجام دهد یا واجبی را ترک کند، زیرا در حدیث وارد شده «من اشترط شرطا سوی کتاب‌اللّه‌ عزّ و جلّ فلایجوز له و لا علیه» کسی که بر خلاف کتاب خدا (در ضمن عقدی) شرط کند، این شرط نافذ نیست؛ نه به نفع او و نه علیه او.
«و قال: المسلمون عند شروطهم الاّ شرطا حرّم حلالاً او احلّ حراما» مسلمانان بر شرایط خود پایبندند مگر شرطی که حلالی را حرام و یا حرامی را حلال نماید. در این مسأله اختلافی بین فقیهان نیست، تنها اختلاف آنان در این است که آیا بطلان شرط باعث بطلان عقد نیز می‌شود به گونه‌ای که وفای به آن لازم نباشد چنانچه وفا به شرط لازم نیست یا آنکه تنها بطلان متوجه شرط است نه عقد که در این صورت شرط باطل و اصل عقد (مشروط) صحیح خواهد بود.
ابو زهره در کتاب خویش از حنفیان نقل کرده است که تنها شروطی که با مقررات شرعی مخالف‌اند باطل است، اما اصل وقف صحیح است و فساد شرط باعث فساد وقف نمی‌شود، زیرا وقف تبرع است و شروط فاسد موجب بطلان تبرعات نمی‌شوند. (19)
عالمان امامیه در این مسأله اختلاف دارند؛ بعضی قائل شده‌اند که فساد شرط باعث فساد عقد که مشروط است
می‌شود و بعضی دیگر قائل شده‌اند که فساد شرط باعث فساد عقد نمی‌شود و برخی در مسأله توقف کرده‌اند. (20) از دیدگاه نگارنده بطلان شرطی که با ذات عقد و طبیعت آن منافات نداشته و تنها منافات با احکام کتاب و سنت داشته باشد به عقد سرایت نمی‌کند و فساد آن باعث فساد عقد نمی‌شود، زیرا عقد دارای ارکان و شروطی است (مانند ایجاب و قبول و عقل و بلوغ برای عاقد و ملک بودن مبیع برای عاقد و قابلیت نقل و انتقال) که با وجود اینها حکم به صحت عقد و با نبودن اینها حکم به بطلان آن می‌شود. اما شرایط فاسد هیچ‌گونه مساسی با ارکان عقد و شرایط آن ندارد و لذا فساد آن فساد عقد را به دنبال ندارد این مسأله نیاز به تفصیل بحث دارد که بیان آن از حوصله این نوشتار خارج است.
ج. واقف برای خود حق خیار را شرط کند؛ مانند آنکه واقف در وقت انشای عقد، شرط کند تا مدت معلومی دارای خیار در امضا و عدول از وقف باشد. در این مسأله فقهای مذاهب اسلامی اختلاف دارند. بیشتر عالمان مذاهب مانند عالمان امامیه، شافعیه و حنبلیه قایل به بطلان شرط وقف شدند زیرا آن را شرطی می‌دانند که با طبیعت عقد وقف منافات دارد.(21)
د. حنبلیان و شافعیان بر این اعتقادند که هر گاه واقف شرط کند که بتواند برخی از اهل وقف را خارج کند و برخی از غیر اهل وقف را مشمول وقف قرار دهد، این شرط به دلیل منافات داشتن با ذات و مقتضای عقد، صحیح نیست و باعث بطلان وقف می‌شود (22)، ولی حنفیان و مالکیان قائل به صحت آن شده‌اند (23) و امامیه قائل به تفصیل‌اند بدین صورت که اگر واقف شرط کند که اختیار داشته باشد کسی از اهل وقف را از آن وقف خارج کند، وقف او باطل است و اگر شرط کند کسانی را که بعدا متولد می‌شوند مشمول وقف قرار دهد وقف صحیح است؛ چه وقف بر اولاد خودش باشد یا اولاد دیگری. (24)
هـ. امامیه و شافعیه بر این اعتقادند هر گاه واقف مالی را وقف بر غیر کند، ولی شرط کند که دیون و هزینه زندگی خود را نیز از آن موقوفه برداشت کند، شرط و وقف هر دو باطل می‌شوند. (25)

خیار شرط و شرط خیار
بجاست در اینجا فرق بین خیار شرط و شرط خیار را یادآور شویم.
شرط خیار در مواردی اطلاق می‌شود که عاقد هنگام انشای عقد لفظ «خیار» را بر زبان بیاورد و آن را برای خود شرط کند؛ مثل اینکه بگوید: «بعتک هذا و لی الخیار فی فسخه والرجوع منه مده کذا» و یا بگوید: «وقفت هذا و لی الخیار فی ابطاله» ولی خیار شرط و یا به تعبیر دیگر خیار تخلف شرط از مشروط در مواردی اطلاق می‌شود که عاقد هنگام انشای عقد لفظ «خیار» را به کار نبرد و تنها به ذکر امر مورد نظر خود بسنده نماید؛ مثل اینکه بایع به مشتری بگوید: «بعتک هذا علی ان تکون عالما» در این صورت اگر بعدا معلوم شود که او جاهل بوده است این تخلف باعث خیار برای بایع در فسخ بیع و رجوع از آن می‌شود؛ اگر بخواهد می‌تواند آن را امضا کند و اگر نخواهد می‌تواند آن را فسخ نماید.

عقد مطلق و مطلق عقد
عقد مطلق عقدی است که مجرد از هر قیدی باشد، امّا مطلق عقد اعم است و شامل عقد مطلق و عقد مقید به قید ایجابی و یا سلبی و نیز عقدی می‌شود که در آن اطلاق و یا ایجاب و سلب شده باشد.

موقوف
در اینجا بجاست شرایط و اموری را که در متعلق وقف اعتبار شده است یادآور شویم.
شرایطی که در صحت بیع معتبر است در عین موقوفه (یعنی در آنچه متعلق وقف قرار می‌گیرد) نیز معتبر است. این شرایط عبارت‌اند از:
1. موجود بودن، قیمت داشتن، معلوم بودن و مملوک تام برای واقف بودن؛ بنابراین شرط وقف چیزی که مال
نیست؛ مانند منفعت به تنهایـی، و نیـز وقف مال غیر معین، مانند اینکه بگوید: «قطعه زمینی از زمینهایم را وقف کردم» و نیز وقف چیزی که مسلمان مالک آن نمی‌شود، مانند خوک، صحیح نیست. و نیز وقف دین صحیح نیست، زیرا حق است و حق، مال نیست. حنفیان (26)، شافعیان، حنبلیـان و مالکیان این شرط را قبول دارند(27).
2. اجماعی است که موقوف باید از چیزهایی باشد که با بقای آن بتوان بهره برد، لذا وقف چیزی که بهره بردن از آن امکان نداشته باشد مگر با از بین رفتن عین آن مثل چیزهای خوردنی و یا آشامیدنی صحیح نیست (28)و نیز چنین است وقف منفعت؛ پس کسی که مالک منفعت خانه‌ای از راه اجاره در مدت معین است، صحیح نیست که آن را وقف کند، زیرا مفهوم وقف، یعنی «تحبیس اصل و رها کردن منفعت» بر آن صدق نمی‌کند.
3. عالمان همه مذاهب بر این اعتقادند که وقف اعیانی که در خارج ثابت‌اند، مانند زمین، خانه، باغ و… صحیح است زیرا قاعده وقف، یعنی «تحبیس‌الاصل و تسبیل‌المنفعه» بر آنها انطباق دارد.
و نیز عالمان مذاهب، سوای حنفیان، اتفاق کرده‌اند بر صحت وقف اعیانی که قابل نقل باشند، مانند حیوانات، زیرا انتفاع از آنها با بقای عین امکان دارد. (29)
4. فقهای مذاهب اتفاق کرده‌اند بر صحت وقف حصّه مشترک از اعیان، مانند نصف یا ربع یا ثلث از خانه و امثال آن، مگر در مسجد و مقبره، زیرا اینها قابل شرکت نیستند. (30)
5. وقف عین مرهونه و چیزی که تسلیم او امکان ندارد، مانند پرنده در هوا و ماهی در آب، اگرچه مالک آن باشد و حیوان گمشده و عین مغصوبه، در صورتی که واقف و موقوف‌علیه توانایی به دست آوردن آن را ندارند صحیح نیست. بلی اگر آن را برای غاصب وقف کند صحیح است، زیرا قبض محقق است.

موقوف ‌علیه
شرایطی که در موقوف‌علیه اعتبار شده است عبارت‌اند از:
1. وجود موقوف‌علیه در زمان وقف. پس اگر موجود نباشد؛ مثل اینکه مالی را برای بچه‌ای که در شکم مادر است و هنوز به دنیا نیامده، وقف کند صحیح نیست. این نظر امامیه، شافعیه و حنبلیه (31) است. زیرا اهلیت برای تملک ندارد، مگر زمانی که به دنیا آید و اما جدا کردن ارث و جواز وصیت برای او به خاطر دلیل خاص است تا محذور تفویت حق یا بازگشت به تقسیم جدید که در آن عسر و حرج است از میان برود. مالکیان چنین وقفی را صحیح دانسته‌اند، ولی لزوم آن را منوط به آمدن او به دنیا دانسته‌اند پس اگر بچه مرده به دنیا بیاید وقف باطل می‌شود.(32).
ولی اگر مالی را بر معدوم به تبع موجود فعلی وقف نماید نزد همه عالمان مذاهب صحیح است؛ پس اگر کسی مالش را بر اولادی که وجود دارند و نیز بر اولادی که بعدا وجود پیدا می‌کنند وقف کند صحیح است.
2. موقوف‌علیه برای تملک قابل باشد. پس وقف بر حیوان صحیح نیست و اما صحت وقف بر مساجد و مدارس و مانند آنها، با اینکه قابلیت تملک ندارند، بدین جهت است که وقف برای اینها وقف برای انسانهایی است که از آنها منتفع می‌شوند، از این روی صحیح است.
3. موقوف‌علیه از معاصی خداوند نباشد، مثل وقف بر خریدن آلات قمار برای اهل آن و مجالس شراب و راهزنی. زیرا وقف از امور معروف و برّ محسوب می‌شود و معصیت عکس آن است. (33) در این مسأله اختلافی بین عالمان مذاهب نیست.
4. وقف بر غیر مسلمانان، مانند اهل ذمه، صحیح است و این مسأله مورد اتفاق است. (34) به دلیل قول خداوند که فرمود: «لاینهاکم اللّه‌ عن الّذین لم یقاتلوکم فی الدّین و لم یخرجوکم من دیارکم ان تبرّوهم و تقسطوا الیهم»(ممتحنه: 8) شهید ثانی در کتاب شرح لمعه می‌گوید: این کار گناه نیست، زیرا غیر مسلمانان نیز بندگان خدای‌اند. (35) حصنی دمشقی شافعی می‌گوید وقف صدقه تطوع محسوب است و این برای غیر مسلمان جائز است. (36) و مرحوم طباطبائی یزدی حتی وقف بر کافر حربی را نیز، ترغیبا للخیر، جائز می‌داند (37) ولکن شافعیان وقف بر کافر حربی و مرتد را قبول ندارند، زیرا از قبیل وقف بر کسی است که دوامی ندارد، چون به حکم شرع کشته می‌شوند. (38)
5. تعیین موقوف‌علیه. پس اگر مالی را، بدون تعیین موقوف‌علیه، بر مرد یا زن وقف کند باطل است. ولی مالکیان، حتی اگر واقف قرینه‌ای معین نکند قائل به صحت آن شده‌اند. پس اگر واقف بگوید: «این خانه من وقف است.» صحیح است و منافع آن در راه خیر و کارهای پسندیده مصرف می‌شود.
و اما اگر موقوف‌علیه بین دو شخص یا دو جهت مشتبه شود حلّ مشکل در این فرض با قرعه و یا صلح قهری است و معنای صلح قهری این است که نتیجه و حاصل موقوفه بین دو طرف تقسیم شود.
همچنین اگر عین موقوفه بین دو چیز مردد باشد؛ مثل اینکه علم به تحقق وقف داشته باشیم ولیکن ندانیم عین
موقوفه خانه است یا دکان، این مشکل نیز با کمک قرعه و یا صلح قهری صورت می‌گیرد؛ به این طریق که نصف دکان و نصف خانه را موقوفه محسوب می‌کنیم.
6. اگر واقف چیزی را بر خودش وقف کند و یا خودش را یکی از موقوف‌علیهم قرار دهد، چنین وقفی صحیح نیست. پس اگر کسی دکانی را وقف کند که عایدی آن را بعد از مرگ، خرج مقبره‌اش نمایند، این وقف صحیح نیست، زیرا معقول نیست انسان مالش را به خودش تملیک کند؛ بلی اگر مثلاً مالی را بر فقرا وقف کند و خودش فقیر شود می‌تواند از منافـع آن استفاده کنـد و نیز اگر مالی بر طالبان علم وقف کند و خودش طالب علم شود.
شافعیان نیز دارای همین نظریه‌اند، زیرا معنای وقف تملیک قطعی منفعت است و انسان نمی‌تواند چیزی را به خودش بفروشد. (39) ولی حنفیان و حنبلیان این وقف را صحیح دانسته‌اند (40) و نیز جمعی از فقیهان اهل سنت مانند ابن‌سریج و زبیری و رویانی نیز قایل به صحت آن شده‌اند (41) اینان به روایتی از عثمان تمسک کرده‌اند که وقتی بئر باروقه را وقف کرد، گفت: «دلوی فیها کدلاء المسلمین» دلو من در این چاه مانند دلوهای مسلمانان است. (42) ولکن این نظر نقدپذیر است، زیرا معنی وقف، تملیک منفعت است و عقلا اتفاق نظر دارند که صحیح نیست کسی چیزی را به خودش بفروشد. مگر گفته شود که مراد عثمان این بوده است که واقف هم می‌تواند از وقفهای عام خود استفاده کند و مثلاً کسی که مسجدی را وقف کرده می‌تواند در آن نماز بخواند.
7. هر گاه واقف مالی را بر اولاد ذکور خود وقف کند و مثلاً بگوید: «وقفت علی ولدی او اولادی». دختران از موقوف‌علیهم محسوب نمی‌شوند، کما اینکه هر گاه مالی را بر اولاد اناث خود وقف کند مثل اینکه بگوید: «وقفت علی بناتی» اولاد ذکور در آن داخل نمی‌باشند و هر گاه مالی را بر اولاد ذکور و اناث خود وقف کند؛ مثل اینکه بگوید: «وقفت علی اولادی ذکورهم و اناثهم» همگی از موقوف‌علیهم محسوب و از منافع عین موقوفه به گونه متساوی برخوردار می‌شوند.
ابوزهره در کتاب خود از عالمان مالکی نقل می‌کند که آنان تنها وقف بر اولاد ذکور را صحیح نمی‌دانند، و اجماع دارند که هر کس مالی را تنها بر اولاد ذکورش وقف کند و دختران را مشمول آن قرار ندهد و یا آنکه استحقاق وقف را مقید کند بر عدم زواج آنها گناهکار است و بعضی از آنان این گناه را علت بطلان وقف قرار داده‌اند. (43)
اگر واقف به جای «ولد» لفظ «عقب» (دنبال) را به کار برد و بگوید: «وقفت علی اعقابی» حکم آن لفظ ولد است.
اما اگر لفظ «ذریه» و «نسل»، را استعمال کند و بگوید: «وقفت علی ذریتی او نسلی» دختران نیز در آن داخل می‌باشند.
و اما لفظ «اهل» در آن‌جا که بگوید: «وقفت علی اهلی» پسران، دختران، برادران، خواهران، عموها و عمه‌ها را در بر می‌گیرد و در شمول آن بر داییها و خاله‌ها اختلاف است.
لفظ «اقرباء» (خویشان) همه کسانی را که از رحم به حساب می‌آیند شامل می‌شود. (44)
8. هر گاه واقف تنها بگوید: «هذا وقف علی اولادی» (این مال را بر اولاد خود وقف نموده‌ام) آیا شامل اولاد اولاد هم می‌شود؟ بر فرض شمول آیا شامل اولاد پسران و دختران می‌شود یا تنها به اولاد پسر اختصاص پیدا می‌کند؟
مشهور بین عالمان مذهب امامیه این است که لفظ «اولاد» شامل اولاد اولاد نمی‌شود و تنها مرحوم اصفهانی است که نظری دیگر دارد و فرقی بین اولاد پسر و دختر نگذاشته است و حق همین است، زیرا در این مورد فهم عرفی محل اعتبار است.
احمد بن حنبل می‌گوید: لفظ «ولد» بر دختر و پسر صلبی و نیز اولاد پسر صدق می‌کند، ولی بر اولاد دختر صادق نیست. (45)
شافعیان لفظ ولد صلبی را بر ذکور و اناث صادق می‌دانند، ولی بر اولاد اولاد به گونه مطلق صادق نمی‌دانند، ولیکن لفظ ولد را بر ذکور و اناث تعمیم می‌دهند. حنفیان نیز بر همین عقیده‌اند. (46)
مالکیان اناث را در لفظ «اولاد» داخل می‌دانند، ولی در الفاظ اولاد اولاد داخل نمی‌دانند. (47) ولی این نظر مالک قابل نقد و متناقض با نظر خود اوست، زیرا ماده لفظ در اولاد و اولاد اولاد یکی است و آن عبارت از «و، ل، د» است. بر این اساس چگـونه می‌توان پذیرفت که لفظ مذکـور در فرض عدم اضافه به «اولاد» شامل اناث شود و در فرض اضافه شامل آنها نشود و تنها شامل اولاد ذکور باشد؟

پی نوشت:

1- فصلنامه وقف؛ میراث جاویدان، شماره 9، ص70.
2- «سفیه» به کسی می‌گویند که مال خود را در کارهای بیهوده مصرف نموده و توانایی تشخیص نفع و ضرر مادی را نداشته باشد و تصرفاتش عقلائی نباشد.
3- الفقه علی المذاهب الاربعه، ج2، باب مبحث الحجر علی السفیه.
4- فتح‌القدیر، کمال‌الدین ابن‌همام، کتاب وقف.
5- کتاب وقف، ابوزهره، ص92. .
6- منارالسبیل، ابن‌ضویان، ص6. .
7- کتاب وقف، ابوزهره. .
8- وسایل، ج19، باب 4 از ابواب کتاب الوقوف و الصدقات، ص180، حدیث 4. .
9- همان، ص182، حدیث 8. .
10- همان، ص180، حدیث5. .
11- همان، ص180، حدیث4. .
12- وصی کسی است که پدر یا جدّ او را قیّم طفل قرار داده‌اند.
13- کتاب وقف، ص49.
14- همان، ص106.
15- فرق بین وقف و حبس در این است که با وقف، ملک از ملکیت واقف برای همیشه جدا می‌شود و بدین‌جهت نمی‌تواند در آن تصرف کند و به ارث هم برده نمی‌شود و اما در حبس، عین بر ملک حابس باقی می‌ماند، ارث برده می‌شود و می‌تواند آن را بفروشد. مطلبی که تذکر آن به جاست این است که شیخ ابوزهره چون فرق بین وقف و حبس را از دیدگاه امامیه تشخیص نداده است به آنان نسبت داده است که وقف را دو نوع می‌دانند: مؤبد و موقت و این خطاست زیرا وقف به نظر امامیه آنجاست که مؤبد باشد نه موقت.
16- شرح زرقانی بر مختصر ابی‌ضیاء، باب وقف، ج7. .
17- المغنی، ابن‌قدامه و زرقانی و مهذب ابواسحاق شیرازی، باب وقف.
18- جواهرالکلام، کتاب وقف. .
19- کتاب وقف، ابوزهره، ص162. .
20- جواهرالکلام، کتاب وقف.
21- ولی حنفیان این شرط و وقف را صحیح دانسته‌اند فتح‌القدیر، شرح مبتدی کمال‌الدین ابن‌همام و مغنی ابن‌قدامه حنبلی. .
22- مغنی، ابن‌قدامه، باب وقف.
23- شرح الرزقانی بر مختصر ابی‌ضیاء.
24- تذکره الفقهاء، باب وقف. .
25- جواهرالکلام و مهذب ابواسحاق شیرازی. .
26- بدایع، ج6، ص220، الدّر المختار و ردّ المحتار، ج3، ص393.
27- الفقه الاسلامی و ادلته، ج8، ص184.
28- القوانین الفقهیه ابن‌جزّی، ص243؛ کفایه الاخیار، ج1، ص197.
29- فتح‌القدیر، شرح مبتدی ابن‌همام، ج6؛ شرح زرقانی بر مختصر ابی‌ضیاء، ج7. .
30- میزان شعرانی و کتاب وقف، محمد سلام مدکور. .
31- کفایه الاخیار، ج1، ص197؛ کتاب شرح الزرقانی بر مختصر ابی‌ضیاء، ج7.
32- القوانین الفقهیه، ابن‌جزی، ص243.
33- کفایه الاخیار، ج1، ص198.
34- کفایه الاخیار، ج1، ص198؛ القوانین الفقهیه، ابن‌جزی، باب وقف.
35- لمعه دمشقی، ج1، باب وقف.
36- کفایه الاخیار، ج1، ص198.
37- ملحقات عروه، باب وقف.
38- کفایه الاخیار، ج1، ص199؛ شرح زرقانی بر مختصر ابی‌ضیاء، ج7. .
39- کفایه الاخیار، ج1، ص199.
40- مغنی، ابن‌قدامه، باب وقف؛ کتاب وقف ابوزهره و میزان الشعرانی.
41- کفایه الاخیار، ج1، ص199.
42- همان.
43- القوانین الفقهیه، ابن‌جزی، ص243. .
44- همان. .
45- مغنی، ابن‌قدامه، باب وقف. .
46- فتح‌القدیر، شرح مبتدی کمال‌الدین ابن‌همام، مهذب ابواسحاق شیرازی، باب وقف. .
47- شرح زرقانی بر مختصر ابی‌ضیاء، ج7، باب وقف.
منبع: میراث جاویدان